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　　【摘要】法治目标的确立与制度建构，是20世纪以来中国社会最重大的社会变革之一。刑事法治是现代法治的根本标志。现代法治视野中的刑法立法，作为一种价值选择活动，在本质上是国家与国民在刑事法律关系中“妥协”的过程，体现出立法者对各种客观存在的价值关系的权衡。中国正致力于刑事法治的建构，立法者唯深刻认识刑法立法关系的客观存在，遵循一定的关系摄取原则，着力于科学协调刑法立法中的诸多关系与矛盾，方能实现刑法立法科学的目标。

　　【关键词】刑事法治；刑法立法关系；思辨

　　一、导论

　　法治目标的确立与制度的建构，是20世纪以来中国社会最为重大的社会变革之一。现代法治不仅是人类走出蒙昧迈人文明的起点，也是现代文明社会的基本标志之一。基于世界文化的趋同性，中国法治的现代化在经历了20世纪初叶分娩的阵痛、新中国诞生时期的转型和20世纪70年代末期以来的巨大发展后，在21世纪构建和谐社会的实践中面临着新的机遇和挑战。立法是法治的第一个环节，是将存在于一定社会基本结构之中的社会正义予以规范确认的过程。刑法立法的诞生是人类理性的反映，以刑法立法的不断完善为标志，人类实现了对犯罪反应由本能向理性的演进，对刑法立法科学性的探寻成为人类孜孜以求的目标。德国法学家H.科殷提出，“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们”，[1]这是现代法治赋予刑法立法更为神圣使命的根本原因。在当代中国法治现代化的进程中，刑事法治是中国刑法学者热切关注的问题，刑事法治一向被认为是现代法治的根本标志和法治大厦的基石，而建构刑事法治至关重要的前提在于确保刑法立法的正当性与科学性，在刑法的膨胀与缺位之间寻找最佳切合点。正义标准的终极性与演进性、现代社会关系主体与利益层次的多样性，造就了现代刑法立法科学性评价标准的多元性与复合性。较之其他部门法，刑法立法关涉更多的价值选择与利益冲突，刑法立法无时不处于各种矛盾激烈冲突和尖锐对立的核心，刑法立法的发展与完善是科学处置各种彼此冲突，甚至尖锐对立的社会关系的结果。关注刑法立法中各种关系的冲突，分析冲突类型、寻找协调机制是刑法立法科学的基础，也是中国刑法现代化的必由之路。刑事法治目标的确立与现实化，为刑法立法正当性的追问提供了不竭的动力。中国刑事法治的建构，不断深化着立法者、刑法理论研习者对刑法立法关系深人思考的程度，这是刑事法治目标实现的关键。

　　立法者在刑法立法中对日益繁复、相互冲突，甚至尖锐对立的不同利益的协调，孕育了现代刑法的生命，并为现代刑法向立法适度、立法科学目标的逼近提供了重要的观念基础。人类进化的历史见证了刑法立法不断走向人道、民主和科学的足迹，刑法立法的发展与进化，在为人类提供更为理性的国家治理机制、模式的同时，也不断为塑造人类理性的行为选择机制奠定了基础。在人类已经迈人21世纪的今天，肇始于人类刑事法治理念，以及由此而触发的刑法理念更新的动力，对刑法立法中妥善协调、处置各种相互冲突的关系的思考，正受到刑法学人前所未有的关注。

　　二、刑事法治：溯源与建构

　　（一）刑事法治：现代法治的基石

　　现代法治或日法治（制）现代化[2]是20世纪90年代以来中国法学界广泛关注的法哲学问题之一。考察人类的文明演进史，今天我们将之作为主要治道的法治，曾与神治、人治和德治一样同为国家和社会治理的一种基本模式。“在前现代社会，神治、德治或人治往往成为主要的治道。然而，人类自步人现代社会以来，社会结构、社会关系和社会价值发生了重大的变化，理念与制度的全面世俗化、理性化与民主化，致使神治失据、德治失灵、人治失信，法律遂成为一种‘世俗之神’，具有了至高权威，由此法治成为了主要的治道。”[3]法治的产生来源于人类对理想秩序的追求，秩序构成人类赖以生存的基础，表现为人类生存环境的有序状态。

　　人类对秩序的追求，促使我们必须理性面对秩序构建中的诸多争端。现代法治的确立，从总体上框定了国家权力与公民权利的一般关系，为国家运用法律调整社会关系、建构社会秩序提供了一般的准则。现代法治诞生于素有民主意识的西方社会，究其原因在于，在西方社会早期演进发展中就得以确立并不断发展着的对法律与自由关系的思考及相关的制度建构。现代西方法治理论和实践的发展在宏观上经历了两个大的分期，并形成了形式主义法治理论与修正形式主义法治缺陷的实质主义法治理论，二者的精髓均在于强调法律在国家与社会生活中的至上地位，而其界限则在于对法治价值内涵的不同诊释。形式主义法治强调守法与法律得到严格执行，因而“只是法律适用的问题，与法律本身无关”。[4]法律至上，反对特权，法律普遍得到遵守，是形式法治主义的基本要求；而现代实质主义法治则强调法律的内在价值，追求法律的自然正义性，从而将关注的重点延伸至法律的善恶判断之中。《牛津法律大辞典》对法治的内涵解释是，“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”。这一定义所强调的是法治的实质侧面，是与“法治国的基本精神在于：一个受法约束的国家”[5]的观念相通的。据此，我们可以揭示出法治的基本特点：社会生活的统治形式和统治手段是法律；国家机关不仅仅适用法律，而且其本身也为法律所支配；法律是衡量国家及个人行为的标准。[6]法律必须是良法、正义之法，揭示了实质法治主义的灵魂与精髓。法治演进的道路表明，形式法治主义与实质法治主义之间并不存在冲突与对立，实质法治的产生不是为了取代形式法治主义，而是现代法治内涵被不断丰富与深刻揭示的必然结果，二者间呈现出一种良性互动的关系。人类进人新千年以来，法治已经成为人类社会发展最为重要、最为宏大的趋势之一。然而，由现代社会关系的复杂性与多样性所决定的社会秩序保障机制的多元性，在法治的不同治理层面中，存在内在要求与价值意蕴的差别。作为对这一宏大趋势的回应，在国家法律制度中居于基础和核心地位的刑法，必然将构建刑事法治作为其根本使命。“刑事法治是刑事领域的法治，是刑事法的价值内容。”[7]刑法的存在是人类社会中的一个久远事实，但在人类社会发展的不同历史阶段，其存在的理由和根据却并不相同。专制社会中的刑法是一国法律的全部，作为祭坛上的“圣物”，是维护国家利益的工具，对个体利益的侵犯亦被视为对国家统治秩序的侵犯，西欧中世纪和中国封建社会的刑法甚至成为推行宗教、社会伦理道德的工具，刑法文化成为一国法律文化的主导，刑法成为专制统治者实现有效统治最基本的需求。与之相适应，对刑法调整的范围、层次与手段进行有目的的制约与限制难以实现。

　　随着现代社会政治国家与市民社会的分离，社会主体获得了更多的自由，社会主体生活方式的多样化、需求层次的多元化趋势不断加快，人类开始构建以自我为中心的各种秩序共同体，出现了政治秩序、经济秩序、文化秩序、生活秩序乃至道德秩序多元并存的局面。新型秩序的产生要求与之相对应的秩序维护机制，基于秩序的不同性质及其之于人类关系的层次，秩序维护机制也随之分化，不仅法律维护机制成为多元社会秩序维护机制的一种，而且在法律维护机制的建构中也基于不同法律关系的差异，出现调整方法多样性的趋势。现代法治国家的刑法一方面通过对特定行为的禁止和惩罚，规范和约束全体国民的行为，并为国家运用刑罚权惩罚犯罪提供法律依据，发挥法益保护、秩序维护的功能；另一方面又通过罪刑法定原则严格制约下的犯罪构成和法定刑设置，规范、翼制国家刑罚权的发动与行使，保障国民不受法外人罪和法外量刑之侵害，发挥人权保障的功能。[8]现代法治中的刑法是一个权力与权利相互依存、制约的矛盾共同体，刑法一方面限制权利而又对权利实施保护；另一方面又在保障权力的同时，规制权力的行使路径和范围，但其核心是确立法对国家的主导地位。

　　从现代法治的视角观察，在人类通过法律所维护的各种秩序中，刑法所维护的秩序具有根本性与基础性，刑法所维护的秩序是构建、发展其他一切秩序的前提，较之其他法律所维护的秩序，刑法是一种最低层次的秩序需求，具言之，刑法的调整所要达至的目标并不是为了确保社会关系最优化、社会秩序至善化，而只是确保秩序符合社会发展的最基本要求。而且，由于社会秩序在一定程度上的松弛会减少社会发展的阻力、缓和利益关系之间的张力，从而为社会的快速发展提供缓和的秩序与机制环境，因而刑法所选择的调整机制与其他法律存在差异，通过刑法所限制的国民的自由具有最低限度性特征，而其他秩序的生成则需要层次更高或者更为完善的机制，由此决定了刑法是社会秩序的最低保障线，刑事法治是国家法治体系木桶中的最短的那块木板，构成了法治的底线。基于此，只要将对国家刑法权、刑罚权的限制控制在能够使公民获得最低限度的自由保障的程度，就足以为公民从事社会政治、经济、文化活动提供必要的前提，就此而言，刑事法治构成法治最为重要的基础。

　　刑法的最低需求性决定了刑事法治在现代法治中的基础地位，法治的界面性决定了刑事法治的核心地位。所谓法治的界面性，是指通过法律约束、限制公民权利与国家权力的层次和程度的差异性。刑事法治之所以处于法治的基础地位取决于刑法与其他部门法的关系，刑法相对于其他部门法具有补充法和保障法的性质，刑法的补充性表现为，“刑法是对不服从第一次规范（如民法、行政法、经济法）所保护的利益进行强有力的保护的第二次规范”。[9]“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法的制裁力量。”[10]只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法进行保护；刑法的保障性表现为，刑法是运用强有力的刑罚措施保障其他法律的实现，从而刑事法治当之无愧地构成现代法治的基石。

　　（二）刑事法治的起点：罪刑法定原则的确立

　　“‘法治国’的主要目标就是要保护公民对个人的自由不受国家权力的侵害……从法治国的角度来看，所有对个人私人领域的国家干预都应当被视为例外，‘而且在原则上确是有限的、适度的并普遍受调整的例外’。因此，国家干预就成了必须证明其合理性的反常行为……自由的‘法治国’是一种‘合法的’国家，也就是说，对个人自由领域的合法的干预只能是根据法律进行的干预：‘只有当所有的行政机关—特别是警察机关—受制于法律规定的条件和程序，并且，只能根据法律才得对个人自由领域进行干预的时候，一个国家才可以称为‘法治国’”。[11]法治的核心价值意义在于：确信法律能够提供可靠的手段来保障每个公民自由地合法地享用属于自己的权利，[12]罪刑法定原则的立法确认，使法治在刑事法领域得到贯彻，同时也为法治的确立提供了可能，“没有罪刑法定原则的形成，就不可能有现代意义的法治概念”，实行罪刑法定原则是迈向法治的第一步。[13]罪刑法定原则在刑法中的确立，标志着国家刑法权、刑罚权受到限制的法定化与实定化。

　　罪刑法定原则最早可以追溯至英国1215年的自由大宪章，但这一思想的普及、推广并被确认为国际法上的普遍承认的原则，则是在资本主义国家形成和发展时期完成的，且在英美法系与大陆法系国家存在不同的制度渊源。英美法系国家罪刑法定原则的确立选择了程序法保障的机制，而大陆法系国家则主要是从实体法意义上加以规定。罪刑法定的诞生是西方资产阶级启蒙运动的产物，以尊重个人自由、主张个人权利为核心的西方古典自然法理论的形成、发展及其广泛传播孕育了罪刑法定原则，也孕育了刑事法治，刑事法治原则的普遍确立与现代资本主义法治国家的形成、发展存在相辅相成的关系。在古典自然法学派的代表人物中，洛克以自然权利与社会契约建构起来的以自由为精神的政治哲学理论，成为罪刑法定主义的主要理论支撑。继洛克之后，孟德斯鸠严格区分公民自由的类型，主张公民的自由包括政治上的自由与哲学上的自由两种类型，其中，“哲学上的自由，是要能够行使自己的意志，或者，至少（如果应从所有的体系来说的话）自己相信是在行使自己的意志。政治的自由是要有安全，或是至少自己相信有安全。并且这种安全从来没有比在公的或私的控告时受到的威胁更大的了”。因此，孟德斯鸠得出结论：“公民的自由主要依靠良好的刑法。”[14]意大利刑法学家贝卡利亚将古典自然法的思想引入刑法领域，从而建构起刑事古典学派的理论体系。依贝氏的主张，在自然状态下，人人都享有自然权利，但是连续的战争状态使个人无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。只有通过社会契约，才能使人们联合起来建立政治社会，法律就是把这些人联合成社会的条件。为此，人们必须把自己的一部分自由转让给社会。并且“这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正的，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的，刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多”。[15]在贝卡利亚看来，犯罪是对实定法化了的社会契约的违反，它同时反映了贝卡利亚希望通过罪刑的法定性来保障人们的权利、自由，防止司法擅断的美好理想。基于明确国家权力与公民自由界限的需要，必须将公民转让自由的范围明确化，这一明确化也从另一个视角界定了国家权力对公民自由于预的范围，从而在贝卡利亚的理论中罪刑法定成为刑法必须贯彻的第一原则。在罪刑法定原则由理论向制度的转化中，费尔巴哈发挥了重要的作用，费氏在将贝卡利亚所极力斥拒的自然法、道德等概念逐出了刑法领域的同时，还赋予刑法本身最高的权威性，强调犯罪就是对法律的违反，是对法所赋予的权利的侵害。为了在刑事制裁中真正确立依法治国的思想，他率先提出了罪刑法定主义这一近代刑法的基本原则，主张：“市民的刑罚只有由刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时，才有为了加市民以刑罚害恶的惟一根据。所以，没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用。”[16]主张：法治国的实现，不仅需要罪、刑具有法的确定性，更需要规定罪、刑的刑法本身的确定性来加以支撑。通过刑事古典学派的努力，罪刑法定原则最先为17%年法国《人权宣言》和1810年《法国刑法典》所确认。罪刑法定原则的实定化为现代刑事法治的建构奠定了观念和制度基础。

　　作为刑法基本原则的罪刑法定原则之所以在刑法体系中地位显赫，“根本缘由就在于它从此在国家权力无所不能而一马平川驰骋的刑事领域，引人了另一种与公权力分庭抗礼的反作用力，即个体的权利，从而使一马平川式的刑事权力从此成为专制者昔日的荣光和古老的畅想”，[17]它在刑法立法中的确立彻底改变了立法中权力与权利的斗争格局，从此，限制国家权力的悠意、确保公民自由的实现成为刑法立法的首要使命。在现代国家中，国家与公民构成刑事关系的两极，国家与公民之间存在着利益互动关系，这种利益互动既可能表现为一种利益的协作关系，也可能表现为一种利益的限制关系，而在国家与公民的刑事关系中则更多地表现为一种利益限制关系。国家权力在横向结构上涉及立法权、行政权和司法权三个分支，罪刑法定原则基于履行其使命的需要，其限制因而也及于了立法权、司法权的全部。罪刑法定虽然是形式理性的体现，表明了刑法法治所要求的形式主义特征。但在罪刑法定原则中包含着重大的实质内容，这就是对立法权和司法权的限制，在国家刑罚权与个人的自由之间划出一条明确的界限。[18]罪刑法定原则对刑事立法权的限制表现为对立法者立法权力的制约，在罪刑法定的构造中，刑法调整对象的设定者与被限制者之间存在着内在的制约关系，刑事立法者并不是具有任意选择调整对象范围的权力、任意态行的人，而是无时不处于限制与被限制的复杂关系之中。当立法者确定将某一行为规定为犯罪并以刑罚加以规制时，即在对个人自由实施限制时，这种限制的合理性与正当性要受到个人权利的对抗，个人自由的存在对国家确定刑法的调整范围构成有力的制约。正是由于这种制约关系的存在，立法者在立法时必须审慎考量各种社会关系之于国家、社会乃至个人发展的重要程度，考量以刑法对此种关系进行保护的正当性根据。不仅如此，罪刑法定原则的贯彻，还彻底破灭了司法者任意超越刑法所规定的范围干涉公民个人自由的可能，从而严格束缚了司法的能动。正是基于罪刑法定原则对立法权和司法权的全面限制，因而，刑事法治的确立是以罪刑法定原则的法定化而得以实现的。

　　（三）刑事法治的中国建构

　　中国的法制现代化进程是从清末开始的，中国的刑事法治也是从那时拉开建设序幕的。自清末开启的刑事法治建构运动，不仅在建构动因上带有强烈的被动性，且由于来自于中国传统观念的尖锐对立，而呈现出一定的曲折性，因而，更多具有形式意义的特征。真正意义上的中国刑事法治建构是以1997年刑法典的修订为发端的。通过刑法修订中对立法价值选择、立法观念重构的思辨，特别是对罪刑法定原则在中国刑法确立必要性的分析，中国逐步确立了刑事法治的方向，并且在建设社会主义法治国家的宏伟目标中，刑事法治成为这一宏伟目标统辖下的一个具体目标，中国的刑事法治经历了观念建构与制度建构两个互为过程的发展阶段。相对于西方，要在中国建构法治—特别是刑事法治—所面临的困难是异常突出的，究其原因在于，在中国法制传统中，国家观念的强势、法治积淀的贫痔，以及法治基础的欠缺。美国学者昂格尔认为，尽管中国与西欧民族国家形成时的社会历史条件大体相同，但在形成帝国的过程中没有形成法治，其原因在于缺乏多元的利益集团、自然法观念与超越宗教法等条件。[19]中国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系，这种“礼—法（刑）”两极规范体系导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼人法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种“礼一法（刑）”配置关系是造成中国古代社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重要原因。[20]传统中国以刑文化为主导的法律文化，导致长期以来国家和国民对刑法共同的、过分的依恋。这种依恋既表现为国家不断依赖刑法的扩张，实现对社会生活和国民自由的控制，刑法急剧膨胀以至替代其他法律对社会进行调整；也表现为国民对国家刑罚权介人个体生活的熟视无睹，甚至在国民中存在着一种对刑法的天然期待与渴望。

　　刑法在应对犯罪时，始终存在形式理性与实质理性的对立与冲突，专制国家的刑法以实质理性为定罪量刑的依据，礼法交融、并重，为统治者任意出人人罪打开了方便之门。为抑制刑法对实质理性的过分推崇而导致的刑法扩张，在反封建的过程中，刑事古典学派将追求刑法的形式理性作为目标，着力于制定内容具体、形式完备的刑法，并以罪刑法定原则指导其运用，由此建构了现代刑事法治。然而，形式理性的信念很快受到了挑战，形式理性的机械性使其在应对飞速发展的社会生活面前捉襟见肘。正如马克斯·韦伯指出的：形式理性“以法律的抽象命题来裁剪生活现实，一味强调遵循法律科学阐述的‘原理’和只有在法学家想象的天地里才有的‘公理’”，使当事人的期望往往落空。[21]由此，人们又重新评估实质理性的合理之处，并试图用实质理性调节形式理性的不足。我国学者陈兴良教授对刑事法治建构的内在精神有过论述，刑事法治首先意味着在刑事领域具有一套体现正义的规范体系的存在，这种刑事法规范不仅在于约束公民，更重要的是在于约束国家，从而防止司法权的滥用，因此，刑事法治的首要之义就在于实质理性的建构与形式理性的坚守。[22]在我看来，这段表述的精辟之处在于，现代法治必须对实质理性和形式理性给予同等程度的强调。法治以限制权力、维护权利为精髓，法治的要义在于“良法之治”与“事断于法”观念的确立。就此而言，对国家刑法权加以限制观念的确立，在一定意义上其重要性要远远超过制度建构本身。中国封建法律在其发展过程中，法律制度的完备性与西方不分伯仲，但是，之所以对这种制度完备的状况难以法治相称，也难以达到法治所形成的和谐状态，关键在于缺乏西方所具有的“以法治权”的精神和价值取向。以法束权（力）、国（家）在法下的意识难以在中国社会生长，这正是中国在刑事法治建构中所必须着力解决的问题。因而，相对于立法这种实质理性的外在化过程而言，形式理性，即国家对法律的尊重是刑事法治至为重要的要求。

　　中国刑事法治的观念建构构成刑事法治建构的基础，这种观念的确立必须通过对罪刑法定原则内涵以及对法治内涵的全面诊释而实现。在完成观念建构任务的基础上，刑法制度的建构与运行，即立法的合理性和司法的被动性才有可能真正实现。立法的合理性在于在犯罪的确定中，以行为对社会的危害作为行为犯罪化的根据，对欠缺社会危害性的行为否定其刑法的评价可能，从而将刑法限制在保护合法权益的范围，同时，刑法立法的合理性要求还迫切需要罪刑的适当性。因而，可以肯定，在中国刑事法治建构中，刑法立法居于整个法治构造的基础地位，立法的合理性与正当性对于刑事法治的作用至关重要。

　　三、刑法立法关系：机理与价值探究

　　（一）刑法立法及刑法立法关系

　　立法和立法活动是法这种社会现象在社会中展开的起点，也是法的社会运行的初始阶段，任何法或法律现象的存在和演变，均是以立法为前提的。[23]立法不仅是一个历史的范畴，也是特定国情的产物，是人类文明演进中制度文明的重要成果和结晶。法律是特定立法观念的现实化，我国学者陈兴良教授提出，立法是法治的第一个环节，是要把一种社会公认的实质价值予以规范的确认。这种实质价值就是存在于这个社会的基本结构之中的社会正义。“法律只不过是对这种根植于社会结构之中的社会正义的一种确认而已。”刑法不涉及对权利与义务的分配，而是规定犯罪与刑罚，尤其是在法律上确认什么行为是犯罪。犯罪本身是由一定的社会生活条件所决定的，立法不过是对特定社会条件的确认而已。西方法治史的考察表明，早在公元前5世纪的古希腊，亚里士多德便提出了“法治”的概念，建构了理想的法治理论体系。“法律是最优良的统治者”、[24]“法治应当优于一人之治”[25]的主张，是亚氏最具影响力的论断。不仅如此，亚氏还深刻揭示了“法治”的含义，指出：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[26]从现代法治的视角分析这一论断，显然，第一层含义突出了法治的形式要义，强调法律的一体遵行、权力在法律之下生存是法治的第一要义；而第二层含义则彰显了实质法治的诉求，强调作为法治依据的法律的属性，法治的价值在于一切社会主体统辖于“良法”的控制之下，对“良法”的追求成为人类真正走向法治的共同梦想和目标。

　　法理学以法的创制之称谓指称“立法”。[27]在立法学的视野中，立法是指由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动。[28]有学者则从法社会学的视角，将立法定义为，由特定立法机关依照法律规定的权限和程序，对社会秩序化要求所产生的法律需求之经验认识经由理性加工形成特定法律符号的过程，表现为制定、认可、修改、补充、完善和废止各种“规范性”规则（旧有法律和“类法规范”）的活动。较之立法学所定义的“立法”，法社会学的立法定义强调立法是“社会秩序化”的内在要求，主张“人们对社会生活的秩序化需求是一种本能需求，秩序化需求实质上是规则需求，一个长久而稳定的社会秩序要靠规则而不是命令去维续，秩序在一定意义上被等同于规则”，[29]在“立法”的内涵揭示中，20世纪最重要的自由主义理论家弗里德利希·冯·哈耶克将之界定为“审慎地制定法律”，在哈耶克的描述中，“立法”甚至被比喻为“比火的发现和火药的发明还要深远”影响的发明。[30]“审慎”意味着谨慎地选择法律对自由保障与限制的范围及程度，意味着立法者理性地选择对不同法律关系的协调机制，这一点与素有西方崇尚法治第一人之称的亚里士多德所提出的法治理论二要素的“良法”要求是相通的，我国学者将“良法”界定为，“能够同时兼顾各方利益、不存在重大价值冲突的、科学的、合理的法律”，[31]重在强调立法在对诸项制约和影响法律的诸因素的考量中达到一种关系的和谐状态。不仅如此，法社会学定义中的立法，对“国家立法中心主义”持否定态度，而坚持法律多元主义以及认可法的积极意义。

　　立法关系是对立法过程中，对现实的立法活动以及作为立法活动产品的法律构成制约的诸主客观因素及其相互之间关系的总称。立法关系是一种思想社会关系，从表面上看，立法是由立法者所实施的一项社会实践活动，是“对社会秩序化要求所产生的法律需求之经验认识经由理性加工形成特定法律符号的过程”（法社会学理论对立法的认识），立法是体现与反映立法者意志的活动，但是，立法绝不是立法者任意悠行的行为，“法律不能虚构和脱离实际，否则法律就起不到自己应有的作用，甚至会对社会起负面效应”。[32]法要维护、促进现实社会中各种社会关系的存在与发展，就必须使其自身符合各种现实社会关系的性质和状况，符合各种社会关系本来的面貌。英国学者赫伯特·斯宾塞提出，“制定法律的机构所制定的法律，其本身并不具备神圣不可侵犯的特性；相反，不论它们拥有何种神圣性，均来自于道德的认可—这种道德的认可，正如我们所观察到的，究其源头，乃在于在社会条件下行使着的人类生活的法则。由此，也会带来一个必然的结果，即若缺乏道德认可，它们必将受到理所当然的挑战，并且无法再披着神圣的面纱来唬弄大众”。[33]这一论述无疑揭示了立法与基于人类生活所形成的道德的关系，人类的基本生活法则构成立法的基础。古典自然法理论的杰出代表、法国启蒙思想家孟德斯鸡，也曾对法与相关社会因素的关系进行过认真的考察，被孟氏以“法的精神”加以概括的诸项事实本身就是对立法构成现实影响的因素。孟氏认为，“法律应该和国家和自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。然后，法律与法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及作为法律建立的基础的事物的程序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律”。[34]在我看来，这种观点不仅揭示了法与诸项社会、自然因素的关系，也突出了立法中要全面考虑的诸项关系对立法的影响，反映孟氏对立法者要全面权衡各种关系对立法的影响，从而制定完善法律的要求。正是在这个意义上，孟德斯鸠指出，应从各种事物的性质之中去把握对法的理解。“从广义上讲，法是由事物的性质产生出来的必然关系，一切事物都有其法。不同的事物的性质必然产生不同的关系及其相应的法。”[35]

　　刑法立法是刑法规范的创制活动，是刑事法治的起点和最为重要的要素。“人类理性的命令将更深刻的限制条件强加于立法方面的完全自由意志之上……自然法的理性部分，在很大程度上是植根于人类认识能力之中的，这种能力清楚地意识到人类非理性的与破坏性的冲动所会导致的社会危害，而且也清楚地意识到有必要通过法律力量控制这些冲动。”[36]刑法学界对刑法立法的本质存在“选择说”与“契约说”的观点分歧，前者将刑法立法视为立法者对特定社会关系的选择活动，而后者则将刑法立法视为国家与国民互相妥协的产物。我国学者周光权教授认为，将刑法完全等同于国家或政府任意选择的惩罚、强制、命令措施的观念有失偏颇，将刑法立法视为一种“契约”的观点更具有可取性。[37]，刑法立法存在形式和实质两个分析视角，从形式的视角考察刑法立法无疑是一种价值选择活动，是立法者对特定社会关系选择和判断并设定权利、义务关系的过程，其结果是形成具有外在拘束力的刑法规范；而从实质的视角考察刑法立法，它无疑是国家与国民之间就刑法的调整范围和层次所达成的某种妥协，刑法立法的成果是这种妥协的客观表现。因而，在本文中，笔者通常是将刑法立法做形式意义上的表述，但并不否认刑法是特定利益集团之间就刑法而达成的“契约”。刑法的存在必须通过刑法立法才能实现，现实社会对刑法的需求，只有通过刑法立法作为法律规则表现在刑法中，才能规范人们的行为，才能成为约束人们可能实施的危害社会的犯罪行为的国家意志。[38]中国古代没有宪法的体例，各朝各代带有根本意义的法律都是一部刑法典，[39]因而，中国具有十分悠久的刑法立法史。在现代国家的法律体系中，因刑法关涉公民自由、财产等最为基本的权利而一向为中西各国所重视，刑法通常处于一国法律体系中的基本法地位。刑法是立法者立法活动的产物，基于刑事法治的要求，当今世界的刑法通常以成文法的形式而存在。

　　所谓刑法立法关系，是指特定的立法机关或立法者在制定刑法中，为确保刑法立法科学、正当，使刑法达至一种“良法”的状态，而必须妥善处理的诸多关系的总称。“即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种互相冲突和互相重叠的利益进行评价的某种准则。”[40]因而，在一定意义上讲，刑法立法过程实质上就是协调、平衡各种互相矛盾的利益和互相冲突的价值的过程。[41]作为本文研究对象的刑法立法关系在内涵上与关系刑法存在内在联系。“关系刑法”一词最早是由我国著名刑法学家储槐植先生在“刑法存活关系中”一文提出的，“关系刑法是在关系中存在和运作的刑法”，是指刑法的外部关系和内部关系对刑法的存在样态和运作方式的影响，即在关系中存活的刑法。[42]尽管储先生在此文中所强调的是刑法在“运行”中的存活问题，强调诸项外在与内在因素对刑法“存活”的制约与影响，但是，在我看来，刑法存活所关注的正是刑法立法诸关系的问题，刑法的存活以刑法的立法为起点，在刑法立法中因关涉权益的多元性，而无时不处于诸多关系的设计之中，无时不存在着对各种关系的精确权衡与协调，作为立法活动成果的刑法实际上是理顺各种关系的结果。立法不是立法者任意妄为的产物，而是对特定社会关系法律调整需求的积极回应。

　　（二）刑法立法关系：刑法立法影响因素的表达方式

　　“关系刑法”的理论构建于马克思主义哲学基本原理之上，是马克思主义哲学基本原理在刑法立法实践中的反映。联系的观点和发展的观点是马克思主义唯物辩证法的基本观点。在马克思主义哲学看来，联系是客观事物的基本特征，联系具有普遍性、客观性、多样性，联系的普遍性强调，每一事物的各个要素、方面及其发展的各个阶段都是相互联系的；每一事物都与其他事物处于相互联系之中；世界是相互联系的统一整体，每一事物都是世界普遍联系中的一个环节；世界的普遍联系是通过“中介”来实现的。世界的普遍联系是世界物质统一性的内在体现。联系的观点包含系统的观点，系统观点是对联系观点的丰富和深化，系统的基本特征有整体性、结构性、层次性、开放性，最基本的特征是整体性，由此决定了科学的任务是揭示事物的联系。唯物辩证法普遍联系的观点要求我们用整体的观点认识事物，正确处理整体和部分的关系。立法是人类的客观实践活动之一，作为一种具体的社会实践活动，必然要受到马克思主义哲学的具体指引。

　　在立法过程中，立法者无时无刻不受到来自于社会政治、经济、文化各个方面关系及条件的制约，全面考虑各种因素对立法的影响，协调与理顺各种关系的性质、关联程度以及其之于法律，特别是刑法调整的意义和作用，以确定立法调整社会关系的深度和广度、原则和方法，方能充分发挥立法的作用，实现立法者的立法初衷。因而，立法不仅是对各种社会利益关系的选择活动，同时也是一种将具体社会利益之间的关系纳人刑法的调整范围，表述为刑法规范的具体活动。立法者对社会关系的选择对其国民产生重要的影响，正如英国思想家边沁所提出的，“立法者如果希望鼓励一个民族具有人性，那么他自己应该首先树立榜样，要求自己不仅对人的生命，而且对一切能影响人之感受的环境情状，都给以极大的尊重……温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在民众中间得到尊重”。[43]这一观点揭示了立法者对立法的态度和认识对国民的影响和作用，无疑也揭示了刑法立法诸项关系的协调统一，是刑法真正发挥作用的关键的真谛。立法受制于特定社会发展阶段的政治、经济、文化条件，是对这些条件的反映，这种反映并非是简单、消极被动地适应社会的发展。科学的立法是推进社会进步的重要决定因素。尽管制约立法的因素很多，但这些因素均以各种关系的形式存在并表现出来，因而，立法者准确领悟这些关系的功能、层次与作用，对于科学立法必然发挥至关重要的作用。

　　不仅如此，在我看来，刑法立法关系还是刑法立法诸项影响因素的一种至关重要的表达方式。刑法立法关系是刑法立法中诸多影响因素的统一。刑法是一个有机体，其有效运作的前提是妥善处理刑法运作中所涉及的诸项关系，刑法立法关系是其中必须协调的关系之一。在刑法立法中必须妥善处理国家、社会与个人的利益关系，这些客观存在的关系直接影响着刑法功能的发挥，因而必然成为刑法立法中必须加以审慎考量的因素。刑事法治的实现不仅要求刑法获得普遍的遵行，还必然要求刑法本身是制定得良好的法律，而制定良法的前提就是要妥善处理影响和制约刑法的诸项因素，实现刑法机制的良性循环。

　　刑法立法诸关系及其协调机制问题，最早受到关注是在欧洲大陆资产阶级革命时期。随着刑事古典学派的兴起及其所倡导的法典化运动，曾世代延续的诸法合一模式被独立立法的形式所取代，以犯罪和刑罚为内容的刑法典得以制定，由此也孕育了刑法立法的独立地位。大陆法系对理性的崇尚形成了发达的刑法理论，对成文法的尊崇形成了完善的立法技术。对法律、立法的关注，使得欧洲大陆成为了法律理论、立法理论研究的中心，西方法学史上一些著名人物，如洛克、孟德斯鸠、边沁、卢梭、黑格尔、康德等都对立法的合理性进行过深人的思考，提出过具有创见性的意见，形成了丰硕的研究成果。在刑法领域，对刑法立法合理性的探寻成为了大陆法系刑法变革最原始的动力，造就了波澜壮阔的研究热潮，推动了人类对立法正当性、合理性、科学性的思考，并最终转化成为各国刑法变革的动力。20世纪以后，立法研究的中心移至美国，对包括刑法立法科学性在内的法律价值、意义、治理模式、合理机能配置及其运作机制的思考，再一次成为了西方法理学家关注的焦点问题，形成了大量的著述。然而，值得关注的是，尽管边沁在其以“获得世界性声誉”的著作《立法原理》第三卷《刑法典原理》对刑法立法的研究提出过独到的功利计算原则，刑事法学派基于不同的基点、视角对刑法立法的合理性所进行的探讨，直接导致了大陆法系国家刑法立法的改革运动，但从总体上，西方法学，特别是刑法学在其发展过程中，对刑法立法所关涉的诸多利益关系及其协调机制的问题，并未能给予充分、全面而周到的关注。

　　与国外刑法学研究状况形成鲜明对比，国内对刑法立法关涉关系的研究，基于研究基础的薄弱性，特别是特定时代背景的限定性，起步较晚。加之，囿于法律工具性功能认识的局限性，在起步阶段也难以形成关于立法过程关涉诸关系的全面认识，更难以触及诸关系的协调机制探讨问题。20世纪七八十年代中国的改革开放催生了中国法学的繁荣，为中国法学接受西方先进法律文化的启迪提供了重要的机遇，透过西方经典法律巨著的译介，为实现刑法立法的科学性而必然触及关涉的复杂关系及其协调机制问题，对刑法立法功能单一性的反思开始为部分刑法学人所感悟，从而开始了中国刑法立法科学性研究的发展历程。在中国刑法学界较早关注刑法立法诸关系的学者是北京大学法学院储槐植教授，储先生在1996年第2期的《法制与社会发展》上发表的题为“刑法存活关系中—关系刑法论纲”的论文，创见性地提出了刑法立法中所涉及的十二种外部、内部关系及其一般的协调机制和原则。同时，在许多学者对刑法所进行的审视性研究中，也触及刑法立法科学性的追问问题，从而不断拓宽了刑法立法研究的领域，研究视角也随之不断创新。1993年以来先后有三篇博士论文分别以刑事立法的宏观问题、经济刑法的立法、刑法立法正当性为切人点，探讨了刑法立法的问题。但是，值得说明的是，对刑法立法诸关系的思考并未形成宏观的、整体的认识，在国内刑法学者的研究中，对刑法立法问题的研究存在微观化、泛刑法化的倾向，突出表现为：一是将对刑法立法研究仅限定为部分刑法规范合理性的分析，对之提出完善的方案和意见，因研究视角过于狭隘而难以对整体刑法的立法科学性提供可参照的依据；二是将刑法立法研究作为刑事政策学研究的对象，从而难以全面反映刑法立法诸关系对刑法立法的影响；三是研究成果无论是在研究总量上还是在研究水平和层次上均难以达到丰厚的程度和要求。

　　（三）刑法立法关系考察对刑法立法的价值性

　　“法治的核心价值意义在于确信法律能够提供可靠的手段来保障每个公民自由且合法地享用属于自己的权利。”[44]在刑事法治视野中，刑法功能的充分发挥取决于刑法立法者对现实社会关系和对刑法立法诸多影响因素的准确认识与科学定位，在现代国家中，立法的科学性与正当性是立法者永恒追求的目标。因而，刑法立法关系的考察对刑法立法具有十分重要的指导意义，具体表现为：

　　一是强调对刑法立法关系的考察，是唯物辩证法对立法活动的基本要求。唯物辩证法是马克思主义认识论的重要组成部分，是一切社会实践活动的重要指针，刑法立法作为一项具体的社会实践活动，其结果将对社会的发展、人类的进步产生重要的作用，立法科学是国民形成刑法的公众认同、确立法律信仰、树立刑法忠诚，从而自觉接受法律调整的基础和前提；刑法立法正当是刑法的生命，正当的刑法立法必然是相互联系的诸项因素的和谐统一。基于此，为确保刑法立法的科学性、正当性，必须在刑法立法活动中贯彻这一重要理论。对制约刑法立法多元影响因素的分析，有助于帮助立法者确立联系的思想观念，克服立法活动中的片面性和盲目性，进而从影响刑法立法的诸多关系事实人手，发现对立法起重要影响的因素，帮助立法者形成正确、全面的立法观念，从而有助于实现立法科学的目标。

　　二是强调对刑法立法关系的考察，有助于通过对影响刑法运行因素的分析，探寻刑法良性运行的前提及其机理。刑法是社会生活的集中反映，刑法对社会调整作用的大小、调整功能的发挥，取决于立法者对影响刑法立法诸项因素的准确分析与把握，正因如此，刑法存活于诸多关系要素之中，刑法立法是多元因素互相作用的必然结果，通过对刑法立法关系的深人考察，有助于权衡制约刑法立法的诸因素在刑法运行中的作用与地位，从而有助于立法者在立法活动中形成全面、正确的认识，避免立法冲动与立法缺位，实现刑法对社会的积极调节功能。

　　三是强调对刑法立法关系的考察，有助于立法者准确认识刑法的机能和属性，实现刑法社会保障与人权保护中的积极作用。作为成文法的刑法，在内容上表现为国家与个体（个人和单位）之间的权力和义务关系，它是由国家单方制定的，在这种关系的形成过程中，个体并无发言权，[45]由此决定了在刑法的立法过程中，对刑法立法所可能涉及的诸多关系的影响的认识能力和认识程度取决于立法者的自觉与自律，立法者对刑法立法关系的深刻认识有助于立法科学的实现，而科学的立法则是国家与国民的福音。现代刑事法治视野中的刑法是社会保障机能与人权保护机能的统一，刑法二元机能的实现以刑法立法科学协调国家意志与国民意志、社会本位与个体本位、罪刑关系及其他基本关系为必要，科学协调刑法立法的诸项关系有助于二元机能和谐统一结果的实现。

　　四是强调对刑法立法关系的考察，是实现中国刑法现代化与国际化目标的重要条件。静观当代中国刑法研究的思潮，对中国刑法立法进行毫不留情的批判似成流行之研究范式，全盘吸收西方刑法立法的先进成果更成为某些学者的“时尚”，要求对中国刑法加以改造的呼声更是不绝于耳，这其中实际就存在立法的本土性与国际性关系的协调问题。基于立法权来源认识的差异，造就了东、西方法律文化传统的异质性，也为刑法立法烙上了深深的民族印记，刑法作为国家调整和控制社会公共政策最为重要的组成部分，必然呈现出一定的趋同性，国际化的趋势要求刑法立法必须在遵循本民族传统的同时，注意对刑法立法国际化的关照。因而，如何在21世纪全球化的时代背景下思考中国刑法立法的问题已凸显其重要性和迫切性，对之加以研究必将有益于我国刑法立法科学化目标的实现。

　　四、刑法立法关系：属性与摄取原则

　　（一）刑法立法关系的基本属性

　　刑事法治视野中的刑法立法，要求立法者必须全面认识并准确把握刑法立法关系的客观存在，建构在对刑法立法关系全面性基础上的立法观念是形成科学的刑法立法的前提。刑法立法关系作为特定社会发展条件下刑法立法诸客观事实的反映，具有四个显著的特性：

　　1.刑法立法关系的客观性

　　刑法所面对的对象是犯罪，而“犯罪作为社会矛盾的一种形式，其产生和变动情况都同现实社会结构与运行状态相联系”，[46]是一系列社会政治、经济、文化因素相互作用而发生的。刑法立法关涉国家、社会及个人关系的协调，是刑法对特定社会关系的选择活动，特定社会关系是一定历史条件的客观反映，是由一定的社会物质生活条件所决定的，因而，具有客观性。刑法立法尽管在客观上表现为一种主观选择活动的过程，但基于社会关系的客观性，从而使刑法立法关系具有了客观性的特征。这种客观性突出表现为：一是刑法立法是对社会关系的选择，是对客观物质关系的能动反映；二是刑法立法涉及对主体的权利限制与保护。刑法立法的结果必然对国家与国民之间的刑法关系构成现实的调整与制约关系，而这种制约关系是一种客观现实。法律必须反映与符合客观事物的真实状态及现实条件。法律作为调整社会关系和规范人们行为的一种手段，它必须符合事物自身的性质和事物发展的规律，同时也要适应不同国家不同时期的条件和可能。

　　2.刑法立法关系的演进性

　　法律是特定社会条件的产物，特定社会的政治、经济、文化必然对立法产生客观的影响，基于社会发展的演进性，刑法立法关系必然呈现出演进性特征。德国学者萨维尼指出：“那种希望借由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧毁现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人世的功用与价值。”[47]由此说明立法的发展是一个不断自我更新、自我完善的过程。社会发展的历史演进性造就了刑法立法关系在不同历史阶段、不同时空条件的差异。在现实立法活动中，不同国家乃至在不同历史时期的刑法立法，立法者所面临的客观现实具有一定的差异性，这种差异性是社会关系历史演进性的必然结果，由此所决定的刑法立法关系而必然呈现演进性特征，具体表现为：在传统的一元社会结构之下，立法观念只能从国家的立场认识刑法，刑法也只能被当做镇压的工具和统治的艺术，由此形成的刑法理论极为重视刑法制度中的物质成分和技术因素，而相对忽略了蕴含于法律中的精神、意识和观念成分。市民社会的发展，政治国家与市民社会良性互动关系的形成与发展必然对刑法立法诸关系产生客观而实在的影响，在现代刑事法治的视野中，刑法立法的传统观念必然面临部分乃至彻底的调整和完善。在刑事法治的初始阶段，刑法立法囿于传统观念的惯性仍会过分强调对国家权力的有效性的考虑，从而可能导致偏一的选择；而在刑事法治较为深人的阶段，刑法立法则更多关注相互对立的关系的协调，从而确保作为立法成果的刑法能够更好地发挥调整作用。

　　3.刑法立法关系的多元性

　　由刑法调整社会关系的广泛性、复杂性和多元性所决定，刑法立法必然涉及国家、社会以及个体多元利益关系的权衡与协调，因而立法关系也必然呈现出多元性的特征。这种多元性关系的存在，一方面表明了刑法立法任务的艰巨性，基于特定国家立法经验的限制，常会因立法关系的判断不当乃至错误，而影响了刑法功能的充分发挥，严重者将导致公民权利的严重侵犯；另一方面也表明刑法立法是一个不断发展、自我完善的过程，立法者在对此充满信心的同时，要增强对刑法立法关系发展趋势性的意识，敢于对新型社会关系进行预测，拟定科学、合理、协调的机制，从而提高刑法适用的前瞻性，保持刑法的稳定性。刑法立法关系的多元性，还表现为在国际化和现代化趋势影响下的一国刑法立法必须及时发现并吸取与刑法立法相关的诸元因素，将之纳人到刑法立法形成的过程之中，以此实现刑法立法的创新。

　　4.刑法立法关系的限定性

　　尽管刑法立法关涉国家、社会以及个体多元利益关系的协调，但是，这些利益关系是否必须全部纳入到刑法的调整范围是立法者必须深人思考的问题。社会的政治、经济、文化发展状况必然对法的制定产生深刻的影响，但是，基于刑法在调整对象、调整方法、调整机制上的诸多特殊属性，在刑法的立法中，立法者必须根据刑法的基本特征，选择积极有效的调整机制，刑法立法所关涉的诸种关系应当被限制在科学刑法的范围之中。因而，对刑法立法关系的考量也就具有了限定性特征，并非一切社会因素均能对刑法的立法构成现实的制约，对于仅仅对刑法立法构成间接制约的因素，应在逐步发展与完善观念的引导下实现其对刑法立法的影响。

　　（二）刑法立法关系的摄取原则

　　储槐植教授在“刑法存活关系中”一文中对“关系刑法”之关系的范围进行了界定，提出，从结构角度看，关系刑法就是刑法存在与运作中的关系网络，其内容有刑法的外部关系和刑法内部关系两大层面，构成关系系统。刑法的外部关系：刑法之下—经济与刑法；刑法之上—政权结构、意识形态与刑法；刑法之前—犯罪与刑法；刑法之后—行刑与刑法；刑法左右—其他部门法（附属刑法）与刑法，其他学科与刑法学。刑法的内部关系：国家意志与客观规律的关系；刑法保护功能与保障功能的关系；罪与刑的关系；刑罚目的与刑罚机制的关系；刑事立法与适用解释的关系。[48]在我看来，这种关系网络的分析是全面的、合理的，但是，这种分析是将刑法作为一般法来加以分析的，其中某些关系，如刑法与经济、刑法与政权结构、刑法与意识形态等所强调的是“法”所具有的一般特征与关系，这种分析模式具有一定的传统性，在现代法治的视野中，刑法立法关系的研究应当符合现代性和刑事法治的要求，因而，在刑法立法关系的研究中，应重点关注的关系是摄取原则研究的重要内容。为确保刑法成为“良法”，有必要客观全面地选择可能对刑法立法构成影响的诸关系。因而，在刑法立法关系的具体摄取中，应当坚持三项基本原则：

　　1.立法是历史的产物，对刑法立法关系的考察必然对刑法立法的科学化产生积极的影响。传统观念将立法视为统治阶级意志的外化与反映，忽视甚至完全否定国民在刑法立法中的地位和作用，运用市民社会的理论审视这种观念，其片面性是显而易见的。立法者在选择确定刑法介入社会生活的时机与维度时，必须首先权衡刑法一旦介人现实社会后可能产生的积极作用与消极作用，反复考量其利弊得失。[49]一元社会结构之下的刑法立法，极易产生使刑法异化为主权者推行一定政策目标或者价值观念工具的结果。在现代二元社会结构中，国家与国民关系已经发生了巨大的变化，契约观念不仅奠定了现代法治的基础，也构成了在刑法中确立作为刑事法治标志的罪刑法定原则的观念基础。依此观念变化为基础，国民意志也应当在立法中得到反映的观念逐渐受到国家的认可，立法听证、立法广泛征询公众意见等新型立法参与机制的设定，为树立刑法立法中的民主意识，更为重要的是为确立公众对刑法的认同从而形成对刑法的忠诚奠定了基础。在社会已经发生巨大发展的今天，有必要以发展的眼光看待刑法立法中国家与国民关系的问题，从而积极探寻国民刑法意志在立法中反映的形式。

　　2.立法是国情的产物，因而必须关注刑法立法关系发展的趋势。

　　个人与社会、个人与国家之间的关系，是现代法律的枢纽，二者之间并不存在非此即彼的“二律背反”关系，而是一种内在的有机统一体。传统法律的解决方案主要是实施禁止性行为规范，把社会生活强行纳入一种秩序之中。但是，现代法律调整则是通过调整个人与社会的关系，赋予社会主体以一定权利并使其承担相应的法律义务的形式，进而达到调整社会关系的目的。[50]在传统立法观念中，刑法是保障国家秩序、公共利益最为重要的机制和手段，刑法立法始终以国家本位观为指导，然而，西方社会立法发展演变的轨迹，为中国立法的发展提供了可资借鉴的参照，因国家本位观与个体本位观的价值对立而形成的冲突，促使人类解决这一矛盾与冲突，也决定了人类能够寻找到合适的解决机制和规则。刑法的现代化是当代世界刑法发展的潮流和趋势，以现代化的要求审视刑法立法，有必要通过对刑法立法本位观念的演变的历史过程的考察，分析不同立法本位观对刑法立法的影响，通过确立新型本位观念实现刑法立法的创新，为此对刑法立法本位关系的考察成为一种客观必要。

　　3.立法是国际化的反映，因而必须关注国际刑法发展趋势对中国刑法立法关系的影响。立法，包括刑法立法，通常是一国法律文化传统的忠实反映，这一点在传统中国表现最为突出。传统中国的刑法立法具有鲜明的观念和制度特色，表现在观念上，是在刑法机能观上存在严重的工具主义倾向；在罪刑配置关系上，强调重范围扩张与刑罚惩治而轻视罪刑内在机理构建的泛道德主义观念；在制度的形式特征上，则呈现出立法长期固守单一法典制的形式传统；在罪刑规范上，较多采取结果本位主义的立法模式。这种立法传统在现代法治视野中，存在与现代刑法之间的冲突，现代刑法的立法必然要接受国际化的立法观念、立法模式的影响和指导，以确保在实现中国刑法现代化目标的同时，缩小中国刑法与国际刑法发展的距离，为刑法的适用提供必要的前提。

　　（三）刑法立法关系的范围确定

　　一如前述，刑法立法中会受到来自多元因素的影响和制约，存在诸多冲突。“就基本价值而言，存在人权保障与社会保护的冲突、一般预防与特殊预防的冲突；就价值取向而言，存在公正与效率、一般公正与个案公正的冲突；就立法方法与技巧而言，存在特例立法与典型立法、超前立法与滞后立法的冲突，等等。”[51]在当代中国刑法立法和刑法学研究中，应为中国立法者以及刑法学人所广泛关注的涉及刑法立法的基本关系包括：

　　一是刑法立法的国家意志与国民意志关系。在传统的一元社会结构之下，立法者将刑法立法定位于国家意志的外在化，以国家主义为指导的立法观念强调国家意志对立法的强权、垄断地位，否定乃至排除在刑法立法中反映国民意志的可能，刑法立法意志的单极性为刑法的膨胀与扩张提供了观念基础。随着人类社会的文明演进，特别是西方社会中市民社会与政治国家从彼此融合到相互分离而形成的二元社会结构的产生，市民社会成为当代国家重要的决定力量，在刑事法治构建中发挥着至关重要的作用，国民意志在刑法立法中开始受到国家的重视，现代国家越来越充分地认识到国家刑法意志与国民刑法意志之间存在着的内在协调统一关系，国家对国民刑法意志的尊重是形成公众刑法认同的前提和基础，而刑法公众认同的产生，有助于培养国民对刑法的忠诚，进而有助于实现刑法与社会发展的良性互动。认真分析当代中国社会的基本状况，以构建和谐社会为契机，市民社会与政治国家处于不断变化并良性互动、协调发展关系之中，由此所决定，在刑法立法中必须加强国家意志对国民意志的尊重，以实现刑法立法对构建中国新型社会关系的促进作用。国民刑法意志在基本内容上包括：（1）要求罪刑对应必然；（2）要求立法平等保护；（3）要求立法干预适度。在刑法立法中，重视国民刑法意志能够产生积极的作用，表现为：（1）扩大对国家刑法意志的认同；（2）软化对国家刑法意志的对抗；（3）纠正国家刑法意志的偏差。

　　二是刑法立法中的国家、社会与个体本位的关系。三种本位观的存在，不仅是特定社会历史发展轨迹的反映，也是中西方法律文化的重要区别因素。从西方国家形态的演进类型看，近代以来国家形态经历了警察国家、法治国家与福利国家三种类型，与之相适应的法律的发展也经历了从国家本位向个人本位观，再向社会本位观的转变。在封建主义集权时期或者资本主义萌芽时期国家主义占据优势地位，其立法以国民承担义务为主要表现形式；而在资本主义形成和上升时期，个人本位取代国家本位而成为居于统治地位的观念形态，以之为指导，权利本位的观念受到立法的广泛重视，一切法律均以保障公民的权利为中心；而在福利国家的发展阶段，国家的立法观念发生了深刻的变化，国家一方面以行政手段推进社会福利措施，实施国家干预，另一方面又通过法律对国家所实施的干预进行控制，由此形成了社会本位的立法观。当代中国刑事法治建构中，刑法立法也必然面临立法本位观的抉择，更新立法本位观是刑法立法必然之趋势。当代中国刑法立法在本位观选择上，仍应以社会本位观为基础，但应充分考虑个体本位观念在刑法立法中的位阶，确立兼顾社会本位与个体本位的复合本位观，刑法立法应当：（1）提升国民权利在刑法保护权利中的位阶；（2）设立公民权利的禁区，排除国家和社会的不当干预；（3）保留社会发展所必要的权利，实施权利的绝对保护。

　　三是刑法立法的罪刑关系。罪刑关系是刑法立法的核心，良好的罪刑关系协调机制与关系设置直接关涉对刑法立法科学程度的评价。正如哈耶克所说：“良好的制度、利益共享的规则与原则，可以有效地引导人们最佳地运用其智识从而有效地引导有益于社会的目标的实现。”[52]刑法立法罪刑关系的设计，必须关注国家的刑罚负担能力，在保持总体负担平衡的前提下，强调刑法机制对刑法立法的基础作用，以实现刑法效率的最大化作为刑法立法的基本目标，时刻警惕刑法急剧膨胀而可能导致的“政府超载”是罪刑关系考量中最为重要的问题。罪刑关系配置涉及罪刑同向（扩大犯罪面且加大刑罚量）与罪刑逆向（限缩犯罪面且降低刑罚量）两种基本模式。当代世界刑法的发展以轻刑化、非犯罪化为主流趋势，而在中国刑法立法中却存在着不断拓宽刑法调控范围的趋势，重刑主义的影响难以在短期内消除，在这种情况下，必须通过罪与刑关系的分析，确立罪刑关系的发展方向的一般原理，并据此确立刑法适度干预的原则，在这一原则的统辖与指导下，进行具体刑法制度的建构与完善，以在总体上维护国家刑法资源的平衡。以刑法适度干预原则为指导，在刑法立法中应当关注：（l）在观念上，正确认识国家刑法能力，祛除刑法唯一的思想；（2）重视刑法的最后法性质，重视并充分发挥刑法诸前位法的调整功能；（3）重视完善刑法的整体保障机制和功能。

　　四是刑法立法的传统性与现代性关系。立法是人类一项有目的的创造性实践活动，地域性和民族性是其原初性特征，[53]作为文化遗产传承下来的立法观念决定一国立法活动的基本走向，型塑一国特有的立法传统。封闭国家关系下立法所确立的传统价值标准，对确立本民族的法律信仰具有一定积极作用，构成特定民族固定法律体系的基础。然而，现代化作为人类发展的必然趋势，从不同侧面对处于不同国度的人们带来不同程度的影响，现代化所具有的普适性不仅以观念启迪世人，还确立了现代制度所应具有的共同性内在价值。基于现代价值观念确立而引发的对传统观念的质疑、冲突乃至拒斥，引起立法者对协调立法的传统性与现代性的关注。就传统中国而言，法制的发达史就是刑法的演进史，根深蒂固的传统刑法观念不断“以潜意识的形式在人的深层心理结构中，以无形而巨大的力量和容纳能力模塑、修改新的社会关系”。[54]当代中国刑法立法，传统性的内在牵引力与现代性的外在扩张力在立法理念、立法原则、立法制度等方面冲突依旧，消解二者矛盾是构建刑事法治的关键。处理刑法立法传统性与现代性的关系，应秉持兼容并蓄的原则，坚持消解传统人治体系与建构现代法治体系的统一，人为阻断传统延续的链条并不利于中国现代刑法立法的形成，不应将现代刑事法治的中国建构简单化为西方刑事法治中现代性因素的植人，刑法立法的现代化应是一种渐进性融合，应把握传统立法的正价值，涤除负价值，同时从国际的角度审视刑法，并移植一些已被证明的、成为普遍性的刑法现代性内涵的价值观念和原则。

　　五是刑法立法的本土性与国际性关系。法律在诞生之初所更多具有的是“地方性知识”的特性，在“地方性知识”基础上形成和发展起来的一国立法活动，不仅是国家治理理念的体现，也是被治理者基本生活规范的反映，本土性是法律的鲜明特性。然而，基于人类社会的共同演进与发展而逐步形成的现代化趋势，在深刻影响人类行为模式，进而影响社会基本治理模式的同时，也对具有本土性的立法活动构成冲击，在立法中关注并切实借鉴他国的立法经验以实现本国立法的理性化，是现代国家立法必须遵循的规律。“刑法是一种以地方性道德和文化为基础的法律，但是，在另一方面，我们又在努力寻求不同法律制度之间进行借鉴的可能性，以便完善本国的刑法理论、刑法制度和刑法观念。”[55]在现代社会中，刑法立法在其产生和发展的早期所更多具有的地方“产品”特色，应随人类的文明演进而做出必要的调适。国际化趋势程度的不断加深，构成刑法立法重要的决定因素，本土性与国际性的冲突与协调是立法者着力权衡的问题。刑法立法应在充分盘点本土资源、评估其现代价值的基础上，探寻其与国际性标准的协调机制，坚持先进性、共同性、限定性、融合性原则，通过制度借鉴与移植以及国际刑事公约的国内法转化模式，实现国际化的目标。

　　五、结语

　　在人类已经进人21世纪的今天，法治，作为一个世界性的流行话语和普适命题，已经成为东、西方所共通的国家治理模式。法治作为治国基本方略在中国的确立，对于具有五千年文明演进史的国度而言，具有更为深刻的内涵和精神意蕴。对法治的崇尚，对于中国和谐社会的构建、完善和发展，无疑具有里程碑的意义。

　　马克思曾指出，“社会不是以法律为基础的。那是法学家的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人态意横行”。[56]刑法立法的科学性是当代中国刑法学研究的核心，也是一切刑法学研究的目的和归宿，刑法学界对刑法学中诸多宏观、微观问题的争论，在本原意义上无不是对刑法立法科学性的探寻和追问。不仅如此，关注刑法立法中的诸多关系及其协调机制，还具有极其深远的实践意义，这种研究必将为中国刑法的立法的改革与完善，提供必要的理论基础。

　　【作者简介】魏昌东，单位为南京审计学院。

　　【注释】

　　[1]〔德〕N.科殷：《法哲学），林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页。

　　[2]我国学者公王祥教授提出，系统的典型的法律与现代化理论或法律发展理论是本世纪（加世纪—引者注）印年代初由美国的一批学者首先创立的。参见公王祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第37页。在法律现代化的研究中，公丕祥先生使用“法制现代化”指称法治的演进过程，统览全书，笔者认为，公先生所使用的“法制现代化”一语是与学界所通用的“法治现代化”相通的，故本文在同一意义上使用本概念。

　　[3]高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社2003年版，第2页。

　　[4]严存生：“法治社会的‘法’与‘治’”，载《比较法研究》2005年第6期。

　　[5]陈兴良主编：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版，第2页。

　　[6]T.A.默克尔：“法治国的观念和形态”，转引自公丕祥主编：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第450页。

　　[7]陈兴良：“刑事法治的理念建构”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第11页。在中国刑法学者中，陈兴良教授最早揭示了刑事法治的内涵，而对刑事法治外延的揭示则是储槐植教授在《刑法机制》一书中提出的。依储教授的观点，“刑事法治”包括对犯罪反应的法治化（犯罪学领域的“法治”，其核心要点在于科学地认识犯罪规律，合理而有效地组织对犯罪的反应），包括刑法法治（即刑法现代化，具体包括刑法结构的改变和刑法运作机制的完善两个方面），包括刑事程序法治（提倡程序正义，宜扬程序的独立价值，通过程序达到刑法机制的顺畅运作），包括证据适用领域的法治（一系列证据规则的建立、证人出庭等相关制度的建立与完善），包括行刑法治（即行刑现代化，其要点有行刑人道化、行刑科学化、行刑社会化与行刑技术化等），包括刑事政策的法治化（探讨“刑法是刑事政策的篱笆墙”的具体展开）等几个分支领域。这些领域相互制约而又融会贯通，共同构成了刑事法治的整体框架。储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第237-238页。根据储教授所确定的刑事法治范围，我国刑事法治的建构可谓是任重而道远。

　　[8]参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第2页。

　　[9][日]宫本英修：《刑法大纲）（总论），日本弘文堂1935年版，第3页。

　　[10][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1962年版，第63页。

　　[11][美]埃尔斯特、〔娜〕斯莱格斯塔德编：《宪政与民主》，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版，第120-121页。

　　[12]参见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第67页。

　　[13]张明楷：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年版，第50页。

　　[14][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第188页。

　　[15][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页

　　[16][日]山口邦夫：《19世纪德国刑法学研究》，八千代出版有限公司1979年版，第38页，转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第86页。

　　[17]劳东燕：“罪刑法定视野中的犯罪构成”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版，第11页。

　　[18]参见陈兴良：“刑事法治的理念建构”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第11页。

　　[19]见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。

　　[20]参见梁根林、何慧新：“二十世纪的中国刑法学（中）——反思与展望”，载《中外法学》1999年第3期。

　　[21]参见[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第308页。

　　[22]见陈兴良：“刑事法治的理念建构”，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第2页。

　　[23]对世界法制史考察表明，两河流域是世界古代文明的摇篮之一，约公元前22世纪末，乌尔纳姆创建了乌尔第三王朝，统一了两河流域南部，在其统治时期，乌尔城邦国家颁布了迄今为止所发现的世界上第一部成文法典《乌尔纳姆法典》。参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社2004年版，第20页。

　　[24] [古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第171页。

　　[25][古希腊]亚里士多德：《政治学》，昊寿彭译，商务印书馆1997年版，第167-168页。

　　[26][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1997年版，第199页。

　　[27]参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第339页。

　　[28]见周旺生主编：《立法学》，法律出版社1998年版，第84页。

　　[29]马新福等：《立法论——一种法社会学视角》，吉林人民出版社2005年版，第10页。

　　[30]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113页。

　　[31]储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第60页。

　　[32]李步云、赵迅：“什么是良法”，载《法学研究》2005年第6期。

　　[33][英]赫伯特·斯宾塞：《国家权力与个人自由》，谭小勤等译，华夏出版社2000年版，第113页。

　　[34]〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第7

　　页。

　　[35]孟德斯鸠：《论法的精神》，孙立坚等译，陕西人民出版社2001年版，第5页。

　　[36][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第265页。

　　[37]周教授提出，因为不存在一个凌驾于世俗社会和人类的七情六欲之上、全知全能的“超人”式立法者代表全社会进行对所有集团和个人都有益的“最大化”选择。无论如何，刑法本质上都是制度的产物，而不是人的善恶本性或智慧心术的产物，任何刑法制度和刑事政策，事实上都是在某种特定的社会制度或组织结构以及各种利益集团相互作用、相互制约、相互冲突下最终达成的某种结果。由于不同制度下，立法者、利益集团、公民个人在刑法选择过程中所处的地位和影响力的大小有所不同，所能起到的作用不同，从而最终形成的决策，也就会有一定的倾斜度。所以刑法的确定过程，也是一种经济学上的“交易契约”达成的过程，其结果或多或少总是各种利益集团在相互斗争中所达成的妥协。周光权：“公众认同、诱导观念与确立忠诚”，载《法学研究》1998年第3期。

　　[38]参见张智辉：《刑法理性论》，北京大学出版社2（X拓年版，第205页。

　　[39]公元前10世纪，周穆王以百岁高龄，命他的司寇吕侯总结有苗滥刑的教训，本

　　着宽厚精神，修订法律，制定了我国历史上第一部实体法与程序法合编的伟大法典，即命

　　名为《吕刑》。参见高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第8页。

　　[40][美]庞德：《通过法律的社会控制—法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第55页。

　　[41]参见储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第60页。

　　[42]参见储槐植：“刑法存活关系中——关系刑法论纲”，载《法制与社会发展》1996年第2期。

　　[43][英]边沁：《立法原理—刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。

　　[44]公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第452页。

　　[45]见刘为波：“诠说的底线——对以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性思考”，载陈兴良主编：《刑事法评论）（第6卷），中国政法大学出版社2000年版，第139页。

　　[46][意]菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第68页。

　　[47][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，中国法制出版社2001年版，中译本序言第9页。

　　[48]参见储槐植：“刑法存活关系中—关系刑法论纲”，载《法制与社会发展》1996年第2期。

　　[49]参见储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第34页。

　　[50]参见公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第244-245页。

　　[51]储槐植、宗建文等：《刑法机制》，法律出版社2004年版，第6-61页。

　　[52[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第99页。

　　[53]诚如黑格尔所言：“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”参见黑格尔著：《历史哲学》，三联书店1956年版，第104页。

　　[54]赵秉志主编：《刑法基础理论探索》，法律出版社2003年版，第296页。

　　[55][美]乔治·P·弗莱彻：《刑法的基本概念》，王世洲等译，中国政法大学出版社

　　2004年版，中文译序第2页。

　　[56]马克思：“对民主主义者莱茵区域委员会的审判”，载《马克思恩格斯全集》（第6卷），人民出版社1961年版，第291-292页。　　　　

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