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关键词: 侦查陷阱；量刑说；证据使用禁止；程序障碍；刑罚排除事由内容提要: 德国司法判例认为不容许的侦查陷阱构成对被唆使者的刑罚减轻事由，德国学界则主要存在着不容许的侦查陷阱导致证据使用禁止、形成程序障碍或者构成刑罚排除事由等见解之间的争议。本文在归纳总结了各方观点后指出，在德国法体系中，不容许的侦查陷阱之所以不被容许，根本原因在于其侵犯了《德国宪法》第1条第1款所规定的人性尊严和《德国宪法》第2条第1款所保障的公民基本权利，并对各种见解进行了批判性的分析。
导言
近年来，在借鉴英美法的基础上，有关侦查陷阱的研究在我国学界日趋深入。然而，很少有学者系统论及不容许的侦查陷阱对确定被唆使者刑事责任的影响及其相关问题。本文试图就德国法中不容许的侦查陷阱对确定被唆使者刑事责任的影响进行系统的介绍与分析，{1}以求为我国刑事法学界对该问题的研究提供一定的参考。首先需要指出的是，本文所指的刑事责任只与被唆使者基于（不容许的）侦查陷阱而实施的犯罪行为相关。
在德国法中，“侦查陷阱(staatliche Tatprovokation)”并不是严谨的法学专业术语，{2}因此在学术资料中很难找到对这一概念的精确定义。根据Weber和Erb的论述，当出于国家公职机关的动因或者基于国家公职机关的允许，{3}促使他人实施犯罪行为或者对他人已经计划的犯罪行为施加影响和控制，以便能够将犯罪行为人逮捕或者证明相关罪行时，{4}就成立侦查陷阱。基于这一定义，需要特别注意与本文紧密相关的以下两点：
（一）对被唆使者施加影响
问题在于，成立侦查陷阱对唆使行为的强度是否有下限要求。有学者对“唆使（pro-vokation)”概念类比于（狭义）共犯形式（尤其是教唆犯）进行理解和定义。}5{但是德国联邦最高法院却对成立侦查陷阱的唆使程度进行了限定性的界分：当警探（lockspitzel){6}“仅仅是单纯地向他人搭话，询问他人是否能搞到毒品，而没有对他人施加其他影响”，或者“仅仅是利用了被唆使者表现于外部的显而易见的实施犯罪行为或将先前已开始实施的犯罪行为继续下去的决意”时，均不成立侦查陷阱；相反，只有当警探的行为“超出了单纯的‘参与’，从而唤起了被唆使者的犯罪决意或者显著强化了被唆使者的犯罪计划”时，才可以认定侦查陷阱的成立。{7}因此，通过单纯的询问而获取犯罪信息或者单纯接受建议的行为都不能成立侦查陷阱。{8}
有学者认为，联邦最高法院相对严格的立场从一开始就把有关侦查陷阱的问题限制在了相对极端的案例中。{9}但是，既然侦查陷阱本身当有左右被唆使者之行为、诱使其犯罪之意，{10}本文认为在此一问题上宜采纳德国联邦最高法院的立场。事实上，联邦最高法院的见解在德国刑法学界也获得了广泛支持。{11}
（二）出于国家的动因
侦查陷阱必须可以归责于国家。{12}一般认为，当“警探基于国家机关一般的或者特殊的指派，或者在国家机关了解并且意欲其行动的情况下实施行为时”，{13}即可认定警探的行为是出于国家动因并且可以归责于国家。{14}一个针对某项具体犯罪行为进行调查的特别指派则不是必要条件。{15}
有疑问的是，警探的刑事违法行为{16}还能否归责于国家？有学者认为，既然警探不构成刑事犯罪的唆使行为就可以成立不容许的侦查陷阱，从而导致刑罚上有利于被唆使者的结果，那么，当警探的唆使行为达到了刑事犯罪程度、对被唆使者影响更大时，就更应该认定成立不容许的侦查陷阱。{17}亦有学者以《德国刑事诉讼法》第136 a条{18}以及联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》{19}的规定为由，肯定警探的刑事违法行为针对国家的可归责性。联邦最高法院的一些判例同样认为，{20}警探的刑事违法行为也能够成立（不容许的）侦查陷阱。{21}相反，部分德国学者则主张，警探的刑事违法行为不能再归责于国家，因为德国法中许多条文表明了立法者的这样一种价值判断：公职人员的刑事违法行为往往不能再被视作为国家行为。{22}譬如，从《士兵法》第11条和《军事刑法》第5条{23}以及《联邦公务员法》第56条第2款第3句等一系列法条中{24}都可以得出，具有服从命令义务的士兵和公务员不能执行上级发布的将导致刑事犯罪的违法指令，否则自身将受到刑事处罚；这就表明了上级发布刑事违法命令的行为不能归责于国家。{25}《德国刑事诉讼法》第362条数码3也规定，法官在刑事审判中的刑事违法行为会导致对被告不利的刑事再审程序，这似乎也证明，法官违法审判的行为同样不能被归责于国家。{26}
在本文看来，后一种见解并不妥当。{27}综合考虑《德国宪法》第34条与《德国民法》第839条的规定以及联邦最高法院一系列民事判例和宪法、行政法学界通说的立场，可以认为，当相关行为是出于履行公共职能的目的，{28}并且与公职机关的公共职责和任务之间具有外在以及内在紧密联系时，{29}就应该将该行为认定为公职行为，并将其归责于国家。因此，一概认为警探的刑事违法行为不能归责于国家的见解过于宽泛。{30}只要具体案件中警探的刑事违法行为仍然能够被认为是出于侦查犯罪或者危险预防的目的，并非仅仅是“借行使职务行为之机”而实施，{31}就应当认定该行为仍然可以归责于国家，并且可以成立（不容许的）侦查陷阱。
二、不容许的侦查陷阱
（一）侦查陷阱的一般合法性
德国关于侦查陷阱的合法性以及其被许可与否的争论最晚始于1979年。{32}虽然至今仍有部分学者基于各种理由全盘否认侦查陷阱的合法性，{33}联邦最高法院{34}和联邦宪法法院{35}却已经通过一系列判例确定：在调查和打击特别危险以及难于发现的刑事犯罪时，{36}侦查陷阱在法治国原则所限定的范围内被允许并且具有合法性。{37}这一点也可谓当今学界的多数说。{38}
（二）判例中不容许的侦查陷阱
当然，并不是所有的侦查陷阱都被容许。根据联邦最高法院的观点，侦查陷阱是否被容许，取决于具体案件中的“总体评价”，即“警探的唆使行为对犯罪的影响是否已经达到了如此重要的程度，以至于相比之下被唆使的行为人自己对犯罪的影响反而居于次要地位。”{39}也就是说，侦查陷阱的容许与否，必须通过具体案件中对于“被唆使者的危险性程度”以及“阻止其将来实施犯罪行为的必要性”这两点之间的权衡而确定。{40}进行这种权衡时所需要考虑的重要因素则是：被唆使者具有犯罪嫌疑的原因和程度、警探对被唆使者所施加影响的类型和强度以及被唆使者实施犯罪的意愿和主动性的程度等。{41}根据这一标准，德国各级法院（尤其是联邦最高法院）在诸多判决中主要确定了五类不被容许的侦查陷阱：
1．针对无刑事犯罪嫌疑者的侦查陷阱
联邦最高法院在诸多案例中一再强调，侦查陷阱只允许针对在“与刑事诉讼法第152条第2款以及第160条相同程度上”被怀疑为“参与了已经实施的犯罪行为或者意图将来实施犯罪行为”的嫌疑人。{42}也就是说，侦查陷阱的实施原则上以被唆使者至少具有了初始犯罪嫌疑(anfangsverdacht）为前提。{43}因此，如果警探只是在欠缺充分事实依据的情况下抱着碰运气的心态唆使一位既没有刑事犯罪前科，之前也没有犯罪嫌疑的公民实施刑事犯罪，这种侦查陷阱不被容许。{44}同样，如果警探自己“人为地”{45}致使被唆使者陷入犯罪嫌疑之中，则亦超出了容许的侦查陷阱的界限J46)
2．量的跃升（quantensprung)
联邦最高法院2001年5月30日的判例认定，{47}在所谓“量的跃升”一类的案件中，导致被唆使者所实施犯罪行为的不法程度明显提升的侦查陷阱同样不被容许。在该案中，警探成功唆使了原本只想出售大麻，而不具有从事海洛因交易嫌疑的被告人实施了海洛因交易。{48}联邦最高法院的判决认为，相比大麻交易而言，海洛因交易的不法程度明显提高：“虽然二者原则上触犯了同一个构成要件（不允许的麻醉剂交易），{49}但是被唆使的犯罪行为却因为相关毒品的种类和数量而具有了特别的性质。当一个所谓的软毒品交易行为被唆使转化为所谓的硬毒品交易时，{50}该行为的不法程度便有了明显的增加（‘量的跃升’）。”{51}本案中被唆使者虽然有出售大麻的犯罪嫌疑，却没有身处从事海洛因交易的嫌疑之中，警探所唆使的犯罪行为不再与被唆使者所具有的犯罪嫌疑相适应，因而本案中的侦查陷阱不被容许。{52}
3．强制性的侦查陷阱
在联邦最高法院的判例中，倘若警探以构成《德国刑法》第240条强制罪、第241条威胁罪的暴力或者胁迫为手段促使被唆使者实施犯罪行为，这种侦查陷阱也不被容许。当警探对被唆使者所实施的暴力或者胁迫达到甚至超过了《德国刑法》第35条所规定的前提条件的程度，{53}致使警探自己相对被唆使者成立间接正犯时，也同样如此。因此，警探以让被唆使者遭受枪击为恐吓，{54}或者威胁杀害被唆使者及其家庭成员以及夺走被唆使者的汽车，{55}从而迫使被唆使者实施毒品犯罪的，或者声称引导黑手党攻击被唆使者及其家人，从而胁迫被唆使者参与伪造货币的，{56]均属于此类不被容许的侦查陷阱。当然，在德国各级法院自1980年以来所公布的大约100例左右有关不容许的侦查陷阱的判例中，这种以强制方式实施的侦查陷阱为数极少，属于非常例外的情形。
4．过于强烈的侦查陷阱
即便警探所实施的唆使行为没有达到强制性的程度，相应的侦查陷阱也并非一定被容许。根据联邦最高法院的判例，侦查陷阱中警探唆使行为的强度必须和被唆使者刑事犯罪嫌疑的程度处于一种适当的、与具体犯罪相关的比例关系：{57}被唆使者刑事犯罪嫌疑越大，就越是可以持续地实施强度越大的唆使行为。{58}而那些超出这种合适比例关系之外的过于强烈的侦查陷阱，则不被容许。例如，警探在遭到被唆使者的一系列拒绝之后，仍然通过增加唆使强度（如不断地向被唆使者许诺更高的酬金）等方式执著地反复尝试，最终导致被唆使者放弃了“长达数周的抵制和拒绝”从而实施了被唆使的犯罪行为。这样的侦查陷阱被联邦最高法院依据“总体评价”理论认定为不被容许。因为在这种案件中，被唆使者自己对于犯罪的影响相对于警探的影响已经居于次要地位。{59}同样，警探将海洛因作为奖赏诱使吸毒成瘾的被唆使者实施犯罪行为，{60}或者恶意利用被唆使者经济上的窘迫境地劝使其实施犯罪行为，{61}或者在数次诱使被唆使者从事海洛因交易失败之后转而诱使被唆使者从事可卡因交易，再度失败之后又借被唆使者陷于经济困境之机诱使其从事大麻交易，{62}或者在被唆使者已经放弃犯罪意愿的情况下对之加以强烈的叱责，并通过为被唆使者创造一切原本不具备的必要条件（延长居留许可、提供资金、提供运输工具等），促使被唆使者走私毒品人境并从事毒品交易，{63}或者数名警探分别伪装成毒品购买者和贩卖者同时诱使被唆使者实施毒品犯罪行为等情形，{64}都属于这类不被容许的侦查陷阱。{65}
5．侵入私密空间（Intimsph are）的侦查陷阱
通过侵入被唆使者私密空间而实现的侦查陷阱也不被容许。譬如，警探以实施侦查陷阱的目的和被唆使者建立爱情关系，然后利用爱情关系诱使被唆使者从事毒品交易；或者，女性警探以和被唆使者发生性关系为诱饵，诱使被唆使者从事毒品犯罪的，均属于此类不被容许的侦查陷阱。{66}当然，联邦最高法院对于这一类案件限制很严格，并不是任何与私人生活有涉的范围都会被认定为私密空间。例如，警探让被唆使者以前的未婚妻去诱使被唆使者实施毒品犯罪，则属于被容许的侦查陷阱。{67}因此，这种类型的不容许的侦查陷阱在德国法院判例中颇为罕见。
上述五种类型并不是很严格的排他性分类：对无犯罪嫌疑者的唆使显然也是可以通过过于强烈的侦查陷阱实现的。但是，这种分类会为本文接下来的讨论提供便利。此外，Korner还论及了其他类别的不容许的侦查陷阱，{68}不过，这些要么都能分别归于上述五类之中，要么不是本文意义上的侦查陷阱，或者至少不属于学界和判例所讨论的“经典的”不容许的侦查陷阱。
二、观点简介
容许的侦查陷阱对被唆使者构成普通的刑罚裁量（减轻）事由，{69}但是，不容许的侦查陷阱对于确定被唆使者的刑事责任究竟产生什么影响，则是德国法中争议很大的问题。不论是学术界还是司法判例，对该问题都可谓见解繁多，从而使得对所有文献资料面面俱到的梳理已经几乎不可能.{70}因此，本文接下来仅就一些主要观点简介。
（一）学术观点
1．证据禁止说（beweisv Erbot)
Luderssen借鉴美国诉讼法中的“警察圈套原则”和德国民事诉讼法上有关“不允许的证据摸索（ausforschung)”的理论，并且在综合考虑了德国刑事诉讼法第136 a条的规定和德国宪法的相关条文之后，{71}主张（不容许的）侦查陷阱导致证据禁止：“被唆使的犯罪行为不能成为证据调查的对象……对被唆使的犯罪行为进行的证据调查的结果不能使用。”{72}至于这种证据禁止是否具有进一步的影响（fernwirkung )，则取决于个案中的利益权衡。{73}
Kuhne遵循欧洲人权法院（简称EGMR)在1998年针对葡萄牙的判决中所表露的立场，{74}认为针对之前没有犯罪嫌疑的公民所实施的侦查陷阱违背了《欧洲人权公约（简称EMRK或MRK)》{75}第6条第1款所规定的“公正程序原则（fair-trial-Prinzip) "，从而成立证据使用禁止(beweisverwertungsv Erbot)。{76}对其他类型的（不容许的）侦查陷阱则应当类推适用刑事诉讼法第136 a条，同样成立证据使用禁止。{77}
Franzheim认为，（不容许的）侦查陷阱侵犯了被唆使者的“人性尊严（menschenwurde) "（德国宪法第1条第1款），并且违背了“国家所负有的社会-道义责任的核心内容”。根据他的观点，对人性尊严的侵犯导致超法规的证据取得禁止（beweiserhebungsv Erbot)，但是，鉴于社会打击毒品犯罪的需要，这种证据取得禁止根据“比例原则”尚不一定导致证据使用禁止。不过，在不容许的侦查陷阱中，国家的行为不诚信，因此导致成立有进一步影响的证据使用禁止。{78}
Berz则主张，（不容许的）侦查陷阱中警探有意地欺骗被唆使者，从而使得被唆使者以自己的行为提供了证明自身罪行的证据。这种欺骗行为有违《德国宪法》第1条和第2条第1款的规定，应当赞同此时成立证据取得禁止。{79}此外，他还特别指出，针对无犯罪嫌疑者实施的侦查陷阱不仅违背了公正程序原则，而且违背了比例原则，构成对法治国原则的侵犯，故导致覆盖犯罪行为之整体的证据使用禁止，其“实际”效果和程序障碍无异。{80}
2．程序障碍说（verfahrenshindernis)
诸多学者主张，不容许的侦查陷阱导致程序障碍，从而不能开展针对被唆使者的刑事诉讼程序。但是各自的理由却大相径庭。
(1)自相矛盾的国家行为。Bruns认可了联邦最高法院1981年2月6日刑事判决的观点，{81}认为在不容许的侦查陷阱中，国家的行为自相矛{82}:“如果获得国家机关指派和同意的警探通过对行为人实施……重要影响才致使其脱离了法规范，而国家却又在后来试图通过对行为人实施刑罚使其再度回归法规范，那么，国家就应该为自己的矛盾的和奸诈的行为受到谴责。”{83}他认为，“对自相矛盾行为的谴责已经早已成为德国法中的一项法律原则”。{84}因此，至少对被唆使者实施了重大影响的侦查陷阱应该被认定为“法律的滥用”，从而根据禁止自相矛盾行为之原则而被禁止。如果国家实施了这种侦查陷阱，就必须肯定程序障碍的成立。{85}
(2）刑罚权的失效。部分学者主张，国家通过不容许的侦查陷阱而“骗取”的刑罚权无效，从而致使程序障碍出现。例如，Wolfslast认为，不容许的侦查陷阱中，国家对被唆使者的刑罚权是通过自身参与犯罪行为，并且／或者在被唆使者对于自己被警探诱使实施犯罪的事实毫无认知的情况下而获得的。国家的这种通过参与犯罪骗取刑罚权的行为严重违法，因此获得的刑罚权不能生效。{86}与之大同小异的是Gossel的见解。他认为，国家的任务是阻止刑事犯罪的出现。在侦查陷阱的场合，国家反而违背自身的义务“诱发”了刑事犯罪。国家由此获得的刑罚权是“骗取”而来，不能生效。“这种状况从总体上阻止了刑事诉讼程序的进行，故构成程序障碍。”{87}
(3)目的偏离。根据Schumann的见解，刑事诉讼的目的在于通过捍卫刑事法律而强化社会共同体的法规范意识，并且重建法律秩序的安宁。{88}如果在侦查陷阱中，国家对于犯罪的形成施加了过分的影响，从而导致犯罪行为变成了国家的“产物”，就导致针对被唆使者进行的刑事诉讼程序丧失了强化社会共同体法规范意识的目的。这种不能实现根本目的的刑事诉讼程序不应当被允许进行，故应认定程序障碍的成立。{89}
(4）基于宪法的原因。Dann认为，所谓程序障碍，实际上是指那些使得刑事诉讼程序根本不能开启或者不能被继续下去的极为重要的情势。倘若刑事诉讼程序的实质目的已经客观上不能实现或者只能以不合比例的法律侵犯为代价才可能实现，就可能基于宪法上的理由肯定程序障碍的成立。各种类型的不容许的侦查陷阱几乎都偏离了刑事诉讼法所允许的侦查方式，并且欠缺实质的法律授权，从而不可避免地被认定为对法治国原则的严重违反。因此，应当将不容许的侦查陷阱归类为足以阻止开启刑事诉讼程序的重要事由，构成基于宪法原因的程序障碍，并且从总体上否认对被唆使者展开刑事诉讼程序的可能性。{90}
3．刑罚放弃事由说（strafabsehensgrund)
Puppe认为，既然被唆使者是因为国家的影响而堕落并且实施了犯罪行为，而这种由国家实施的侦查陷阱恰恰又是出于打击犯罪、维护国家利益的目的，那么，被唆使者在客观上就可谓为了维护国家利益而做出了“特别牺牲（sonderopfer) "。作为相应的补偿，对其应当减轻刑罚。而在针对并非决意犯罪的被唆使者实施了强烈影响的侦查陷阱中，作为对国家唆使行为的必要补偿，则应当对被唆使者放弃刑罚。{91}
4．刑法排除事由说
von Danwitz认为，对于意思决定自由的侵犯不能从心理事实上认定，而应从规范的意义上结合自治概念理解。“自治”就是与一切来自国家机构的支配行为相对立的自由。因此，只要国家行为侵入了公民的自治空间、涉及公民自由决定以及自由发展实现自我的潜在可能性时，就已经侵犯了公民的意思决定自由。在不容许的侦查陷阱的场合，国家违反法治国原则的行为将被唆使者置于国家控制的情势之中，藐视了被唆使者在相关社会交往中的主体资格，从而剥夺了被唆使者的自由决定空间。{92}由于只有在法律上享有决定自由的公民才能成为刑法规范的对象，因此，对于在实施犯罪行为之前就已经（因为不容许的侦查陷阱）丧失了自由决定空间的被唆使者而言，刑法规范不能再对其适用。因此，应当认为不容许的侦查陷阱成立构成要件之前的刑法排除事由。{93}
5．刑罚排除事由说（strafausschliel3ungsgrund )
持这种观点的学者试图论证不容许的侦查陷阱构成被唆使者个人的刑罚排除事由，进而从实体刑法上解决被唆使者刑事责任的问题。但是，具体理由各不相同。
(1)刑法功能的丧失。Seelmann认为，刑法上关于追究犯罪和责任的标准只有在行为人自己通过犯罪行为站在法规范的对立面，并且让自己从社会共同体和国家中孤立的时候才能起作用。{94}因而，当侦查陷阱中警探的唆使行为足以被认定为“进行犯罪的人口和路标并且明显催化了犯罪行为”时，{95}被唆使者就不再具有刑事可罚性。因为此时被唆使者的犯罪行为不再站在“社会共同体规范”或者“国家利益”的对立面，相反却构成了“出于国家利益而发生的互动”中的一环。{96}
(2)侵犯基本权利的核心领域。Wolter虽然也认为不容许的侦查陷阱导致刑罚排除事由，却认为其原因在于侵犯了被唆使者基本权利中由人性尊严和基本权利本质内容所确定的核心领域：“如果在具体案件中，警探确实是……侵入了被唆使者人格中的核心领域，那么国家对被唆使者进行刑罚的权力从一开始就不存在。被唆使者……必须出于由国家引发的刑罚排除事由而被宣判无罪。”{97}在针对无犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱的场合，被唆使者也同样出于“基于宪法而来的实质的刑罚排除事由”而无罪。{98}
(3)缺乏授权并且违背比例原则。Roxin认为，不容许的侦查陷阱并没有违反《德国宪法》第1条和第2条，也即不构成对人性尊严和一般人格权（das allgemeine Personlichkeitsrecht）的侵犯。但是，针对没有犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱缺乏法规范的授权，而对被唆使者产生了过分影响的侦查陷阱则触犯了在整个公法范围内具有统治地位的比例原则。由此，不容许的侦查陷阱具有违反法治国原则的性质。这种违背法治国原则的性质直接阻止国家刑罚权的形成，从而构成被唆使者的个人刑罚排除事由。{99}这种观点获得了Imme Roxin的赞同。其认为，不容许的侦查陷阱符合了法定的个人刑罚排除事由的基本要素。{100}此外，将被唆使者刑事责任的问题在实体刑法层面上（而不是通过诉讼法）解决更加迅捷：如果构成刑罚排除事由，国家的刑罚权根本不会形成，也就不用再考虑诉讼法上的问题。{101}
6．无影响说
Foth以遵循了违法命令的士兵仍然要受到刑事处罚为例，主张侦查陷阱对于确定被唆使者的刑事责任根本没有影响。至于在具体案件中是否可以构成程序障碍，则完全是个案考察的问题，和侦查陷阱无关。{102}
Schunemann则主张重点考虑刑法的目的和犯罪的不同类别。他认为，刑法的目的在于法益保护，因此，只要被唆使者实施了侵害法益的犯罪行为，就应该受到刑事处罚。至于其是否因为落入了侦查陷阱而实施犯罪行为，则在所不问。故而，在实害犯和具体危险犯的场合，不能排除被唆使者的刑事责任，“因为警探无权处分被害人的法益”。相反，在抽象危险犯的场合，由于欠缺科处刑罚的必要性，可以免除被唆使者的刑事责任。当然，Schunemann已经通过对构成要件的目的性限缩解释将抽象危险犯的成立限制在了一个较小的范围内。{103}
（二）欧洲人权法院的立场
在1998年6月9日判决的Teixeira de Castro诉葡萄牙一案中，{104}欧洲人权法院首次就不容许的侦查陷阱对确定被唆使者刑事责任的影响这一问题表明了自己的立场。在该案中，原本没有犯罪嫌疑的被唆使者de Castro被葡萄牙警察唆使贩卖20克海洛因，并因此被葡萄牙法院判处了6年有期徒刑。{105}欧洲人权法院认为，葡萄牙警察的唆使行为以及葡萄牙法院对于通过这种唆使行为所获得的证据的使用致使de Castro“从一开始”就完全脱离了公平的刑事诉讼程序，因而违反了《欧洲人权公约》第6条第1款规定的公正程序原则。{106}因此，欧洲人权法院认定本案构成证据使用禁止，{107}并且判决葡萄牙向de Castro赔偿大约10万马克。欧洲人权法院认为，虽然采取有力措施对抗日益提升的犯罪率是有必要的，但即便如此，通过对无犯罪嫌疑者使用侦查陷阱所获取的证据也仍然不能被使用：即便是公共利益（调查打击犯罪）也不能使得对这种证据的使用正当化。{108}
在2008年2月5日的另一个判决中（ramanauskas诉立陶宛) ,{109}欧洲人权法院沿袭了上述立场。该判决再度指出，虽然出于侦查打击犯罪的必要，并非所有的秘密侦查行为都必然违反公正程序原则，{110}但是，如果警探并不是局限于消极地搜集信息，而是在没有证据表明即便被唆使者没有陷入侦查陷阱也会实施犯罪行为的情况下却诱使被唆使者犯罪，{111}那么，基于公正程序原则的要求，通过这类侦查陷阱所获得的证据不能被使用。{112}鉴于没有证据表明，该案中Ramanauskas即便没有陷入侦查陷阱也会实施犯罪行为，欧洲人权法院同样认定其享有公正程序的权利受到了侵犯，{113}并判决立陶宛向其赔偿3万欧元。{114}
这里有必要指出两点：其一，欧洲人权法院对于侦查陷阱及其是否被容许的认定和德国联邦最高法院并不完全一致。一方面，欧洲人权法院认定侦查陷阱的决定性因素只是对犯罪的推动源自于国家这一点，对于被唆使者的影响程度则没有下限要求，因此，即便是单纯的询问也可以构成侦查陷阱;{115}另一方面，对于侦查陷阱是否被容许的问题，欧洲人权法院一般以被唆使者是否即使没有陷入侦查陷阱也会实施犯罪行为为标准，侦查陷阱对被唆使者的影响程度同样不是考虑的因素。{116}其二，欧洲人权法院并没有表明，究竟是针对无犯罪嫌疑者的侦查陷阱行为本身，还是侦查陷阱结合随后开启的针对被唆使者的刑事诉讼程序才构成对公正程序原则的违反。{117}从德国联邦最高法院相关判例的论述来看，至少德国联邦最高法院采取了后一种理解。{118}
（三）德国联邦最高法院的量刑说（strafzumessungslosung )
在20世纪80年代初，德国联邦最高法院对于该问题的立场曾经一度摇摆不定。有时候认为成立程序障碍，{119}有时候认定成立个人的刑罚排除事由。{120}即便是那些认为成立程序障碍的判决，理由也莫衷一是，有时候认为是“国家刑罚权的失效”,{121}有时候以“国家自相矛盾的奸诈行为”为由。[122)然而，自从1984年5月23日的判例之后，{123}联邦最高法院一直主张通过该判例所奠定的“量刑说”.{124}不容许的侦查陷阱并不阻碍追究被唆使者的刑事责任，只是构成一个特别重要的独立于责任之外的刑罚减轻事由。{125}对被唆使者刑罚减轻的程度，则由法官自由裁量。所允许的裁量范围是：在轻罪的场合，即便被唆使者的行为符合了一项或者多项原则性例示规定（rdegelbeispiel)，也可以认为不构成情节特别严重，从而不对被唆使者加重处罚，在普通情况下则可以认定被唆使者仅实施了情节较轻的行为或者甚至根据《德国刑事诉讼法》第153条、第153 a条的规定终止刑事诉讼程序；在重罪的场合，原则上适用法定最低刑并可以依据《德国刑法》第47条第2款和第59条的规定对被唆使者判处带有保留刑罚的警告。{126}
联邦最高法院这种立场的理由如下：其一，一概免除不容许的侦查陷阱中被唆使者的刑事责任过于教条和僵化，通过量刑解决问题则可以充分且灵活地考虑具体案件中被唆使者的行为和责任。{127}其二，被唆使者的刑事处罚应当仅与其自身的责任相联系。至于如何阻止和排除警察在侦查过程中的不当做法则不是刑事诉讼的任务。其三，量刑说并不如学界批评的那样忽略了容许的和不容许的侦查陷阱对被唆使者刑事责任之影响的差别，因为前者只是普通的刑罚裁量事由，后者则导致被唆使者刑事责任明显减轻。其四，在英国和奥地利，不容许的侦查陷阱也并不必然导致免除被唆使者的刑事责任。{128}
最后，联邦最高法院虽然也承认，基于针对无犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱而展开的刑事诉讼程序如欧洲人权法院判决所表明的那样与《欧洲人权公约》第6条第1款所规定的公正程序原则有所冲突，{129}却仍然没有改变量刑说的立场。联邦最高法院认为，虽然联邦宪法法院的判决强调，{130}欧洲人权法院对于《欧洲人权公约》的解释应当被作为“确定宪法法治国原则和基本权利之内容及范围的参考依据”而受到重视，{131}但是，欧洲人权法院的判决并不导致不容许的侦查陷阱在德国必然成立程序障碍或者证据禁止：根据欧洲人权法院的判决，是否违反公正程序原则处决于刑事诉讼程序“从总体上来看”是否公平，而这一点必须结合相关的一切情况（包括最后判处的刑罚）进行判断;{132}此外，欧洲人权法院也一贯认为，如何具体实现《欧洲人权公约》所体现的基本原则，是各国国内法可以自由抉择的问题。{133}据此，联邦最高法院认为自己所持的“量刑说”在不容许的侦查陷阱的案件中也可以确保刑事诉讼程序总体上并不违反《欧洲人权公约》。{134}而程序障碍或者证据禁止则是不必要的。{135}当然，联邦最高法院在欧洲人权法院的判决之后也在自己随后的一系列判决中指出，德国国内各级法院在审理不容许的侦查陷阱的案件时，必须在判决理由中明确指明和《欧洲人权公约》第6条第1款的冲突之处并且表明在量刑时已经特别地将这一冲突作为减轻被唆使者刑事责任的理由。{136}
三、理论分析
以上介绍表明，不容许的侦查陷阱对确定被唆使者刑事责任的影响实际上是一个非常复杂的问题。本文认为，对于这一问题应当从两个层面上进行讨论，即不容许的侦查陷阱不被容许的原因，以及这种原因究竟将对确定被唆使者的刑事责任产生何种影响。
（一）不容许的侦查陷阱不被容许的原因
1．对《德国宪法》第1条第1款的侵犯？
《德国宪法》第1条第1款所规定的“不可侵犯的”人性尊严虽然已被德国宪法法院和宪法学界誉为“最高的宪法价值”,{137}但仍然是一个没有被完全确定的概念。{138}根据德国联邦宪法法院一贯主张的源于Kant哲学的“客体公式说”,{139}人性尊严意味着每个人都应该被作为被赋予了理性和自由的生命而对待{140} .“人必须就是目的本身”,{141}不能被视作为实现其他目的的工具，尤其不能被国家的行为客体化或者遭受原则上使其主体资格陷入疑问的对待。{142}也就是说，每个人都必须享有意思决定自由和行为的可选择性，并且因此作为主体决定自己的行为。{143}相反，如果个人丧失了意思决定的自由，或者失去了选择自己行为的可能，那么其就不再是主体，而成为了由他人决定的客体。{144}这种“主体性的剥夺”{145}正是德国宪法通过第1条第1款“人性尊严”的规定所禁止的。
在通过强制方式实施的侦查陷阱中，被唆使者的意志决定自由明显受到了警探暴力、胁迫行为的严重侵犯。因此，应当认为此时被唆使者被警探的强制行为贬低为国家行为的客体，而不再是自主决定的主体，从而应当肯定强制性的侦查陷阱侵犯了被唆使者的人性尊严。{146}
相反，这种“主体性的剥夺”原则上并不存在于其他类型的侦查陷阱中，因为被唆使者相应的意思决定自由并没有通过强迫或者认识错误而被侵犯。第一，当警探对于被唆使者所施加的暴力和胁迫的程度没有达到《德国刑法》第35条所规定的界限，也没有达到成立《德国刑法》第240条强制罪或者第241条威胁罪的程度时，在这个限度之内的暴力和胁迫，虽然对于被唆使者某个具体的意思决定有一定“影响”，但并不构成对其意思决定自由的侵犯。第二，这种“主体性的剥夺”也不能通过警探对于被唆使者所实施的欺骗行为而奠定。在（不容许的）侦查陷阱中，被唆使者虽然没能正确地认识到“唆使行为背后有国家的存在”,{147}并因此误认了警探的真实身份和目的，但这种程度的认识错误不足以使得被唆使者不能认识到自己行为的法律意义，也不足以阻止其实施和法规范相一致的行为。{148}相反，被唆使者自己最终决定了犯罪行为的实施。
因此，应当认为其他类别的侦查陷阱原则上并没有侵犯被唆使者的人性尊严。{149}
2．对《德国宪法》第2条第1款的侵犯？
《德国宪法》第2条第1款的规定保障公民自由发展人格的权利（freie Entfaltung derPersonlichkeit )。该条款实际上蕴含了两项基本权利：一项是作为所有基本权利（补充性的）总体性条款的一般行为自由（die allgemeine Handlungsfreiheit)，另一项则是宪法第2条第1款结合宪法第1条第1款所保护的作为独立基本权利之一的一般人格权。{150}
一般而言，不论是一般行为自由，还是一般人格权，其所保护的内容仍然包括公民的意志自由。{151}但是，出于保障自由的目的，德国宪法中的基本权利所保障的范围和权利干涉概念( Grundrechtseingriff){152}日益呈现扩张的趋势，{153}从而使《德国宪法》第2条第1款所保护的权利范围远大于第1条第1款。因此，认为侦查陷阱原则上没有侵犯人性尊严，也就没有侵犯《德国宪法》第2条第1款的见解，{154}并不具有说服力。
至于国家行为是否构成对公民基本权利的侵犯（Grundrechtsverletzung)，则需要从两个层面进行考察：首先必须确定是否存在对基本权利的干涉行为，其次需要确定这种干涉行为能否通过法律规范授权（形式的层面）和比例原则（实质的层面）而合法化。只有那些不能被合法化的干涉行为才能构成对基本权利的侵犯。{155}本文的分析也遵从这一体系。由于前文已经确定强制性的侦查陷阱构成对公民人性尊严的侵犯，并且因此不可能再被合法化，所以这里需要考察的只是强制性的侦查陷阱之外的其他类别的侦查陷阱。
(1）联邦宪法法院的一系列判决均指出：宪法保障每个公民享有一定的不可侵犯的构建私人生活的空间，国家公共权力不得对这一空间施加影响。{156}公民的这种私密空间享受法规范的绝对保护，国家权力对这一私密空间的侵入不能通过任何法律授权规范而被合法化，{157}因而必然构成对公民一般人格权（乃至人性尊严）的侵犯。在利用被唆使者亲密的爱情关系甚至性关系所实施的侦查陷阱中，警探可以归责于国家的行为恰恰侵入了被唆使者的这一私密空间，因此，应当认定此时被唆使者所享有的一般人格权（在极端下甚至包括人性尊严）受到侵犯。{158}
(2）对于其他类别的侦查陷阱则需要进一步分析其是否构成对被唆使者基本权利的侵犯。作为第一步，必须先确认这些侦查陷阱是否构成对公民基本权利的干涉。
《德国宪法》第2条第1款结合第1条第1款的规定禁止国家在缺乏事实依据的情况下怀疑公民实施了犯罪行为并且因此对公民行为进行控制。{159}在没有犯罪嫌疑的情况下，国家对于公民进行的调查和控制行为客观上具有侮辱公民人格的性质。{160}而一般人格权所保护的范围及于“公民展现自我特性、获得社会认可以及个人名誉”的权利，{161}因此，国家在没有犯罪嫌疑的前提下针对公民实施的调查和控制行为构成对公民一般人格权的干涉。针对无犯罪嫌疑的公民所实施的侦查陷阱也亦如此。{162}
作为一般人格权所保护的权利内容之一，{163}信息自决权（informationelle Selbstbestim-mung ){164]意味着每个个人“原则上自己决定何时以及在何种程度上公开自己个人生活事实”的权利。{165}受保护的是与特定个人的主观或者事实状况相关的个人信息，{166}并且不以与个人的私人／私密空间相关的“信息”或者“生活事实”为限。{167}在侦查陷阱的场合，被唆使者虽然知道自己向他人（警探）泄漏了与犯罪行为相关的信息，但没有认识到警探的真实身份。因此，鉴于犯罪信息的高度隐秘性以及与被唆使者的人格紧密相连的特质，考虑到其可能给被唆使者带来刑事责任这一重大影响，{168}应当认为警探掩盖自己真实身份和目的获取被唆使者犯罪信息的行为构成了对被唆使者信息自决权（并进而构成对被唆使者一般人格权）的干涉。{169}这可谓所有侦查陷阱的共性。{170}
此外，在不涉及其他特定基本权利的保护范围时，一般行为自由保障公民实施包括作为和不作为在内的一切行为的权利。{171}而在侦查陷阱的场合，被唆使者的行为始终受警探有目的的影响，并且被迫在抵制和实施犯罪之间做出抉择。虽然此时被唆使者仍然具有选择抵制或者实施犯罪的自由，但是，就其被迫使做出选择这一点上来看，侦查陷阱可谓一种“强制性的交流”,{172]因而应当被认定为对被唆使者一般行为自由的干涉。这一点实际上也是所有侦查陷阱的共同属性，在过于强烈的侦查陷阱的场合表现得尤为明显。{173}
(3）然而，国家行为对于一般人格权和一般行为自由的干涉，原则上都可以通过法规范的授权以及比例原则而合法化。{174}于是接下来需要讨论的就是合法化的第一个层面（形式的层面）：是否有法律授权警探在这些侦查陷阱中对被唆使者的基本权利进行干涉？
由于《德国刑事诉讼法》和德国各州的警察法都没有针对侦查陷阱的特别授权条款，因而需要考察的条文主要是《德国刑事诉讼法》第110 a条、第161条和第163条，警察法的一般性授权条款以及刑法第34条。{175}
首先，《德国刑事诉讼法》第110 a条并不适合作为对侦查陷阱的一般性授权规定。{176}因为该条只是针对在虚伪身份掩护下长时间地从事侦查活动的卧底警察的活动许可，{177}而不适用于短时间内掩盖身份进行调查的便衣警察（简称noeP){178}或者线人{179}所实施的侦查行为。此外，该条款及以下诸条（主要是第110 c条）本身也难以被认定为针对侦查陷阱的授权条款。{180}
其次，在《德国刑事诉讼法》修改之后（StVAG 1999)，其第161条和第163条的第1款都已经不再仅仅是欠缺实质意义的、只能保障刑事追诉机关最基本“调查和侦查权”{181}的“任务指派条款”{182}而已。虽然现在学界已经几乎没有疑问地认为，这两项条款是“对于侦查行为的一般性授权条款”，{183}从而可以为部分侦查行为提供充分的法律授权，但是，该一般性授权条款的授权范围究竟及于何处，则存有很大的争议。
可以确定的是，援引《德国刑事诉讼法》第161条和第163条必须以至少具有“初始犯罪嫌疑”为前提。{184}而这种犯罪嫌疑在针对无犯罪嫌疑者实施的侦查陷阱中原则上并不存在，因此，至少针对无犯罪嫌疑的公民所实施的侦查陷阱并不能从这两项条款中找到法律依据。{185}
相比而言，在具备犯罪嫌疑的场合，这两项条款是否能成为对侦查陷阱的授权条款，则是很复杂的问题。{186}根据学界经常采用的“限度说”，如果相关的侦查行为对公民基本权利的干涉程度和刑事诉讼法上已经通过具体条文特别授权的侦查措施或者其他强制措施相当，那么这些侦查行为就同样只能通过具体条文特别授权（即不能通过一般性授权条款）而被合法化。{187}然而，随着刑事诉讼法的修改，针对具体措施进行特别授权的条文日益增多，根据限度说也越来越难以划分出一条明确的界限。{188}虽然还存有很大的争议，但是，考虑到刑事诉讼法中特别授权的各项措施原则上都使得公民（不一定是犯罪嫌疑人本人）在违背自身意志或者不知情的情况下无选择地负担了容忍的义务，{189}并且干涉了公民相比一般行为自由更为重要的基本权利，{190}而这种特点在除了前述三种类型{191}之外的其他的侦查陷阱（包括过于强烈的侦查陷阱和导致被唆使者所实施犯罪行为不法程度提升的侦查陷阱）中却并不明显；{192}尤其是鉴于联邦最高法院和联邦宪法法院在调查和打击特别危险以及难于发现的刑事犯罪中允许使用侦查陷阱的一贯立场，{193}以及立法者在刑事诉讼法修改草案（SWAG 1999）中所表明的将警察掩盖真实身份假意购买毒品从而侦查毒品犯罪的行为归于刑事诉讼法一般性授权条款适用范围之下的明确态度，{194}本文倾向于认为，在立法者对侦查陷阱创设特别的授权条款之前，{195}《德国刑事诉讼法》第161条和第163条可以被认定为对前述三种类型以外的其他侦查陷阱的授权条款。故可以认为，过于强烈的侦查陷阱和导致被唆使者所实施犯罪行为不法程度提升的侦查陷阱，同样在形式上符合了《德国刑事诉讼法》第161条和第163条的适用条件。{196]
对于警察法的一般性授权条款而言，上述结论也部分地同样适用。由于对警察法上一般性授权条款的援引以存在具体的危险为前提，{197}当被唆使者没有刑事犯罪嫌疑或者至少没有被怀疑为“意图将来实施犯罪行为”的时候，这种具体的危险显然并不存在，因此，至少针对无犯罪嫌疑者的侦查陷阱不能从警察法上的一般性授权条款获得法律依据。{198}
最后，《德国刑法》第34条规定的作为违法阻却事由的紧急避险也不能成为相应的授权规范。{199}一方面，紧急避险本身能否被视作为对警察行为的（补充性的）授权规范，在德国法学界存在很大的争议。{200}另一方面，这里所讨论的几类侦查陷阱实际上也不符合紧急避险的成立条件：在针对无犯罪嫌疑者而实施的侦查陷阱和导致被唆使者所实施犯罪行为不法程度提升的侦查陷阱中，以及在警探施加了强烈的影响才能诱使被唆使者实施犯罪的场合，显然并不存在“紧迫的、不能通过别的方式避免的危险”；{201}此外，这些侦查陷阱鉴于其自身所蕴含的引发犯罪的风险和对被唆使者基本权利的干涉，也难以符合“所保护的利益必须明显超过所损害利益”的利益权衡要求。{202}
由此可见，至少针对无犯罪嫌疑的公民所实施的侦查陷阱没有相应的法律授权规范，因而构成对公民基本权利的侵犯。
(4)需要注意的是，对于干涉公民基本权利的国家行为的合法化，除了需要有形式上的法律授权规范之外，国家行为本身还必须实质上符合宪法原则，尤其是基于法治国原则{208}而来的比例原则：{204}为了实现合法目的而实施的合适的、必要的国家行为对公民权益所造成的负荷(Belastung）必须相对于从这种国家行为中所获得的公共利益处于合理的比例范围之内。{205}换言之，即使是根据形式上的法律规范被允许的干涉公民基本权利的国家行为，也只有在综合考虑了具体案件中的一切情势之后可以被认定为是实现合法目的所必要的最低限度的措施时，才能最终被合法化。{206}相反，如果还存在其他以更加缓和的手段实现合法目的的可能，或者当国家刑事追诉机关的侦查行为已经不能和相关公民所负担的犯罪嫌疑处于合适的（狭义的）比例关系之内时，则国家行为不再符合比例原则，即使其形式上符合了相应法律规范的适用条件，也仍然因为不能被合法化而构成对公民基本权利的侵犯。
联邦最高法院的判决正确地指明，并不是所有的侦查陷阱都违反了比例原则。{207}事实上，在一些难以发现和查明的案件中，其他一些侦查方法（如长时间的监视等）也确实不能达到侦查陷阱的效果。{208}因此，认为可以通过其他侦查方法完全替代侦查陷阱的观点并不现实。{209}但是，如果警探诱使被唆使者实施相比被怀疑的罪行不法程度明显提高的犯罪行为或执著地通过高强度的唆使行为诱使被唆使者实施犯罪，其行为就已经偏离了国家的任务：{210}国家应当阻止而不是诱使犯罪行为发生。{211}所以，这两类侦查陷阱便难以再符合“出于法治国社会共同体的委托，有效侦查打击严重犯罪行为”{212}的合法目的。此外，导致被唆使者所实施犯罪行为不法程度提升的侦查陷阱明显不符合必要性的要求：不管是出于刑事追诉还是危险预防的目的，诱使被唆使者实施与之所负担的犯罪嫌疑相应的犯罪行为就足够了，而唆使其实施更为严重的罪行则无必要。在过于强烈的侦查陷阱中，由于对被唆使者施加了重要影响的唆使行为难以被认为仍然和被唆使者所负担的犯罪嫌疑相适应，故而，此时即便被唆使者身处犯罪嫌疑之中，警探行为所造成的损害（导致犯罪行为产生）与侦查犯罪的公共利益也不再处于恰当的比例关系之内。{213}
综上所述，过于强烈的侦查陷阱和导致被唆使者所实施犯罪行为不法程度提升的侦查陷阱（“量的跃升”）均因违背了比例原则{214}而不能被合法化，同样构成对公民基本权利的侵犯。
3．中期结论
作为中期结论可以认为，不容许的侦查陷阱分别因为侵犯了《德国宪法》第1条第1款所保护的人性尊严和宪法第2条第1款所规定的公民基本权利而不被容许。{215}当然具体原因略有不同：①强制性的侦查陷阱侵犯了被唆使者的人性尊严；②针对无犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱缺乏相应的法律授权规范；③过于强烈的侦查陷阱和导致被唆使者所实施犯罪行为不法程度明显提高的侦查陷阱（量的跃升）违反了比例原则；④侵入私密空间的侦查陷阱则侵犯了公民生活中享有绝对保护的核心领域。作为法治国原则在宪法条文中的具体体现之一，{216}《德国宪法》第20条第3款明文规定，国家执行权与司法权受法律和法的制约。在不容许的侦查陷阱中，国家（警探）的行为要么缺乏法规范的授权，要么违反了与法治国原则紧密相关的比例原则，从而侵犯了公民的基本权利乃至人性尊严。因此，可以总括性地说，不容许的侦查陷阱违背了法治国原则。{217}
（二）对确定被唆使者刑事责任的影响
鉴于法治国原则在宪法乃至整个法律体系中基本原则的地位,{218}对法治国原则的违反必须通过程序法或者实体法上的途径进行弥补。因此，认为不容许的侦查陷阱对确定被唆使者的刑事责任没有影响的观点是不合适的。另外，上文也已经确定，不容许的侦查陷阱原则上并没有致使被唆使者丧失意志决定的自由。{219}所以，von Danwitz所主张的刑法排除事由说也很难成立。
1．量刑说？
联邦最高法院所主张的量刑说为法官在具体案件中预留了自由裁量的余地，因而也获得了很多学者的赞同。{220}但是，这种解决方案本身蕴含着很大的疑问。
(1)根据《德国刑法》第46条第1款，量刑取决于行为人的责任。因此，联邦最高法院量刑说最重要的论据在于，被唆使者的责任由于不容许的侦查陷阱而减低：“如果其只是出于他人的唆使才实施犯罪行为，则一般情况下行为人的责任被减轻。”{221}
“责任（Schuld)”在德国刑法中有不同的涵义：作为犯罪构成中有责性阶层意义上的“责任”也即“奠定刑罚的责任”和刑罚衡量中的所谓“量刑的责任”不是等同的概念。{222}《德国刑法》第46条所指的是量刑的责任。{223}因此，那种笼统地以侦查陷阱和被唆使者的责任没有直接关联为由，从而否认量刑说的见解并不合适：{224}虽然在犯罪构成层面上，被唆使者原则上实施了违法有责的犯罪行为，但这并不妨碍侦查陷阱可能导致被唆使者（量刑的）责任减轻，进而影响对被唆使者的量刑。{225}
然而，即便如此，联邦最高法院的论述仍然很有疑问。首先，既然容许的侦查陷阱也构成对被唆使者的责任（刑罚）减轻事由，那么，为什么不容许的侦查陷阱却仍然只能构成（即便是特别重要的）刑罚减轻事由呢？联邦最高法院的量刑说并没有充分考虑到容许和不容许的侦查陷阱之间的本质差别（即不容许的侦查陷阱违反法治国原则的性质）。{226}而且事实上也有导致容许和不容许的侦查陷阱的法律后果之间的差异越来越模糊的危险。{227}其次，在确定针对某一具体犯罪行为的刑罚时，必须先确定应该适用的法定刑，然后才能够在应当适用的法定刑范围内裁量具体的刑罚。{228}由于法定刑是法律预先的评判，{229}原则上而言对之起决定性作用的是法律所预先规制的相关罪行的（类型化的）不法程度，{230}因此，在确定具体某一犯罪行为所适用的法定刑时，所涉及的只是通过对法律（分则构成要件以及总则影响法定刑的条文）的解释和对犯罪行为（案件事实）的涵摄将法律的预先评判具体化的过程，而法官并没有综合具体案件中与刑罚的裁量有关的一切事由进行“总体性评价”的余地。{231}在涉及原则性例示规定时，也同样如此：只要犯罪行为符合了相关的原则性例示规定，达到了特定的不法程度，原则上就必须适用原则性例示规定所指向的相应加重情节的法定刑。{232}而在（非强制性的）不容许的侦查陷阱中，在相应犯罪行为的不法程度原则上并未降低的情况下，{233}联邦最高法院却试图通过“总体性评价”认定“即便被唆使者的行为符合了原则性例示规定，也可以认为不构成情节特别严重，从而不对被唆使者加重处罚；在普通情况下则可以认定被唆使者仅实施了情节较轻的行为”，这实际上使得原本在刑罚具体裁量阶段才应该被考虑的因素（侦查陷阱）决定了对于法定刑的选择，并且以法官的价值判断排除了法律的预设，因而有违量刑原则。{234}此外，当联邦最高法院为了绕过种种难题而主张不容许的侦查陷阱构成对被唆使者的“独立于责任之外”{235}的刑罚减轻事由时，又会产生新的矛盾：因为联邦最高法院在其他类别的案件中一贯认为，刑罚应当与行为人的责任相适应，而不能低于行为人的责任。而且，这一主张事实上也难以与《德国刑法》第46条第1款的规定相协调。{236}
(2）除了上述和量刑原则本身有关的疑问之外，联邦最高法院的量刑说也与欧洲人权法院的立场相矛盾。{237}虽然联邦最高法院正确地认识到，在处理不容许的侦查陷阱的案件时必须考虑欧洲人权法院的判决，并且也认为基于对无犯罪嫌疑者实施的侦查陷阱所开展的刑事诉讼程序与《欧洲人权公约》第6条第1款相冲突，但是，正如许多德国学者所指出的那样，其并没有正确地将欧洲人权法院的判决适用在德国法中。{238}欧洲人权法院的相关判决都表明，被唆使者由于欠缺公正的刑事诉讼程序而不能再受到刑事处罚。{239}虽然联邦最高法院可以通过不同的理由和途径来实现这一结果，但是最终的结果必须是被唆使者不受刑事处罚，才能符合欧洲人权法院判决的立场。而这种免除刑罚的结果显然不能通过量刑（减轻刑罚）来实现。{240}此外，《欧洲人权公约》第41条要求，对违反该公约的国家行为要进行完全的补救，也即要回复到该国家行为没有发生之前的原初状态。{241}为了满足这一要求，就必须肯定被唆使者不再负担刑事责任，并且，在被唆使者已经因为刑事诉讼程序遭受损失的情况下还必须向其提供足够的经济赔偿。{242}联邦最高法院认为通过量刑就可以实现充分补救的观点，{243}并不是对欧洲人权法院的立场在德国法中的具体适用，恰恰是忽略了欧洲人权法院判决中最本质的内容。{244}
(3）最后，联邦最高法院的量刑说还可能遭受来自其他方面的质疑。譬如，这种解决方案会导致《德国刑事诉讼法》第359条数码6之规定和《德国刑事诉讼法》第363条第1款规定之间的矛盾冲突，{245}可能导致不可预见的法律政策上的缺陷，{246}以及可能导致在不同案件中量刑的不确定性等等。{247}
2．证据使用禁止？
虽然欧洲人权法院认为在针对无犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱中应当认定证据使用禁止的成立，但这并不一定致使德国法中也应当这样解决相关问题，{248}因为证据使用的许可问题原则上由各国国内法决定。{249}一般而言，德国法中的证据使用禁止可以分为有法律规定的和无法律规定的证据使用禁止两大类别；后者又可以细分为独立的和非独立的证据使用禁止两类。{250}通过分析可以发现，认为不容许的侦查陷阱导致证据使用禁止的见解存在疑问。
(1)德国法中可能和侦查陷阱直接有关的法定的证据（使用）禁止主要是《德国刑事诉讼法》第136 a条。{251}因此，诸多赞同证据（使用）禁止的见解都源自这样一个前提：不容许的侦查陷阱违反了《德国刑事诉讼法》第136 a条的规定。但是这一前提并不成立：首先，《德国刑事诉讼法》第136 a条被学界一致认为是《德国宪法》第1条第1款对人性尊严的保障在诉讼法上的体现。{252}由于前文已经确认，（非强制性的）不容许的侦查陷阱原则上并不构成对被唆使者人性尊严的侵犯，因此，这些侦查陷阱原则上也就并不违背《德国刑事诉讼法》第136 a条。其次，侦查陷阱也不构成刑事诉讼法第136 a条意义上的“欺诈”{253}行为。{254}因为该条所规定的“欺诈”只是禁止那些侵犯了被骗者意志决定自由的欺骗行为{255}，而在（不容许的）侦查陷阱的场合，警探只是就自己的真实目的和身份对被唆使者进行了欺骗，这种欺骗并没有损害被唆使者的意志决定自由。{256}最后，《德国刑事诉讼法》第136 a条只能适用于“讯问(vernehmung )”过程之中。{257}然而，如果将侦查陷阱归类为刑事诉讼法意义上的“讯问”行为，则是非常有疑问的。刑事诉讼法意义上的“讯问”是指：问讯者以公职身份（如作为警察、检察官或者法官等）出现于被问讯者（如作为犯罪嫌疑人、证人等）面前，并且以这种身份要求被问讯者做出一定的“陈述”{258]或者提供一定的“讯息”。{259}由此，《德国刑事诉讼法》第136 a条只能适用于要求被问讯者为一定“陈述”的场合。{260}而在侦查陷阱中，警探所要求的并不是让被唆使者做出一定的“陈述”，却是让被唆使者实施犯罪行为。{261}另外，侦查陷阱中的警探也并未展示自己的公职身份。{262}即便认为《德国刑事诉讼法》第136 a条应当被赋予超过其本身在诉讼法中所处地位的意义，{263}对这一条文的类推适用也必须限制在“讯问”或者至少是和讯问行为具有相似性质（vemehmungs ahnlich）的场合。{264} 由于（不容许的）侦查陷阱原本不是刑事诉讼法意义上的“讯问”行为，而且，由于其所涉及的原则上只是被唆使者将来实施犯罪行为的意愿而并非被唆使者对已经实施之罪行的供认，因此也缺乏和讯问行为相似的性质,{265}所以，《德国刑事诉讼法》第136 a条也就不能被直接或者类推适用于（不容许的）侦查陷阱的场合。{266}
(2)德国法中非独立的证据使用禁止基于证据搜集过程中所存在的程序瑕疵（verfahrensfe-hler）或者说证据取得禁止而成立。{267]因此，即使此处暂不考虑“究竟哪些程序瑕疵可以导致（非独立的）证据使用禁止”这一德国刑事诉讼法中极为复杂的问题，{268}成立非独立的证据使用禁止至少也要以之前存在（违法的）证据搜集行为为前提。然而，将（不容许的）侦查陷阱本身笼统地认定为针对被唆使之罪行的证据搜集行为却是非常有疑问的：一方面，从逻辑上来讲，证据搜集只能在已经存在犯罪行为之后才能进行，而在实施侦查陷阱时实际上还没有犯罪行为存在—侦查陷阱本身恰恰是被唆使者实施犯罪行为的诱因；{269}另一方面，从事实上看，警察在实施侦查陷阱时也并不必然是出于获取（在诉讼程序中使用的）证据从而开启针对被唆使者的刑事诉讼程序的意图。{270}
(3)对于独立的证据使用禁止而言，其成立原则上与证据搜集行为无关。虽然当今德国学界和判例几乎毫无争议地认为，对宪法的违反可以导致独立的证据使用禁止，{271}但这类独立的证据使用禁止原则上以对于相关证据的使用（也即证据使用行为本身）会侵犯公民基本权利为前提。{272}虽然可以认为，使用和公民私密空间相关的证据会侵犯公民的一般人格权从而构成（独立的）证据使用禁止，{273}但是，使用和其他四类不容许的侦查陷阱相关的证据是否以及侵犯了公民的何种基本权利，能否进而构成基于宪法原因的独立的证据使用禁止，则都是很不明确的问题。{274}
(4）此外，证据使用禁止是一种“纪律化的手段”，旨在规范警察的证据获取行为，从而保护公民权利免受国家行为侵犯。因此，其适用范围原则上只限于警察行为。{275}那么，通过欠缺警察身份的线人而实施的不容许的侦查陷阱是否也能导致证据使用禁止就有一定的疑问。{276}
最后，德国法中的证据（使用）禁止只能针对某一特定的证据搜集行为或者某项具体的证据而成立，而不能笼统地针对某一具体罪行的整体。{277}如果笼统地认定不容许的侦查陷阱导致证据使用禁止，就将使得有关被唆使之罪行的几乎一切证据都不能被使用，从而使得整个诉讼程序均被置于证据使用禁止之下。{278}与其如此，不如直接肯定程序障碍的成立。{279}另外，本文前面的分析已经表明，不容许的侦查陷阱意味着国家违背法治国原则引发了犯罪。因此，问题的关键实际上在于犯罪形成本身，而不在于如何证明被唆使的罪行。将不容许的侦查陷阱对于确定被唆使者刑事责任的影响仅仅作为证据证明的问题加以考虑，很难说切中了问题的实质。
3．程序障碍？
虽然认定不容许的侦查陷阱成立程序障碍的见解非常常见，但这一见解也并非没有疑问。
(1)认为国家在侦查陷阱中先通过唆使行为致使被唆使者脱离法规范，而后又试图通过刑罚使得被唆使者回归法规范，从而应当根据禁止自相矛盾行为的法律基本原则{280}认定成立程序障碍的观点，{281}实际上并不能令人信服。
首先，如果着眼于刑事追诉的最高目标（打击犯罪、保护法益），就很难说侦查陷阱中的国家行为是自相矛盾的：一方面，国家在侦查陷阱中（至少在除了强制性的侦查陷阱之外的场合）只是针对被唆使者进行一种是否会进行犯罪的“测试”，这并不意味着国家容许了被唆使者基于侦查陷阱而实施犯罪行为；{282}另一方面，如果被唆使者在这种“测试”中因为表明了自己“在有利的时机中实施犯罪行为的意愿”并且因此而被科处刑罚，并进而被从社会共同体中隔离，则恰恰是使得其他公民的法益在更高的程度上获得了保障。{283}
其次，这种观点只是考虑了刑罚的“积极特殊预防”目的（改造行为人）。(284)然而，根据目前德国刑法学界的共识，刑罚实际上具有综合性的自的：{285}如果考虑“罪责平衡( vergeltungsgedanke )”或者威慑潜在行为人的“消极一般预防”的需要，那么基于（非强制性的）侦查陷阱而确实实施了犯罪行为的被唆使者不正是应该受到刑事处罚么？单以积极特殊预防的一面来论证被唆使者不应当受到刑事处罚，并不具有说服力。{286}
最后，禁止自相矛盾行为原则的适用范围虽然不局限于民法（其至少也可以适用于刑事诉讼法中），{287]但是该原则的适用以权利人通过其之前的行为创设了一种相对于对方当事人而言的信赖事实（vertrauenstatbestand)为前提。{288}而在（非强制性的）侦查陷阱的场合，并不存在这种信赖事实：被唆使者并没有认识到警探的真实身份以及唆使行为可以被归责于国家的性质，从而也就不能合理地信赖自己将来不会因为自身的犯罪行为而遭受刑事处罚。{289}因此，禁止自相矛盾行为原则在（非强制性的）侦查陷阱中实际上并不适用。{299}
(2）认为在不容许的侦查陷阱中，国家通过不正直的方法所“骗取”的刑罚权应当根据对之前恶意行为的抗辩（exceptio doli praeteriti ){291}而失效（Verwirkung){292}的见解也不合适。因为这一原则的适用以存在可以失效的主观权利（subjektives Recht)为前提。{293}虽然对于主观权利尚不存在统一的定义，但是，主观权利必须是使权利人可以获益的有利的法律地位。{294}然而，刑法的构成要件所包括的只是使犯罪行为人受到刑罚负担的法律条文，并不能被认定为是可以使得国家或者国家刑事追诉机关从中获益的“有利的法律地位”，{295}所以，刑罚权并不是实体法意义上的主观权利。
即便认为刑罚权是程序法意义上的权利，这种观点也欠缺合理性。因为程序法意义上的权利的“失效”以相关权利“可以被放弃”为前提。{296}而国家的刑罚权根据《德国刑事诉讼法》第152条第2款所确定的“法定原则”不可放弃：在有犯罪嫌疑的场合，国家有义务根据程序法和实体法的条文对犯罪行为进行追诉。{297}即使是在《德国刑事诉讼法》第153条以下适用“权衡原则”的场合，检察机关也只能在合乎义务地对案件情况进行权衡之后在法律所允许的范围内做出不起诉的决定，而不是放弃国家的刑罚权。{298}
(3)除了上述两点之外，还可能基于不容许的侦查陷阱对法治国原则的侵犯或者其他理由推导出程序障碍的成立。{299}然而，这些见解也必须面对来自与程序障碍本身的功能和结构相关的质疑。首先，程序障碍只能基于一种不需要价值评判的具体事实而产生，如超过了诉讼时效等。{300]至于侦查陷阱是否超过了法治国原则的界限从而是否被容许，则必须结合具体案件中一切与构成要件有关或者无关的因素进行总体性的评价来确定，这种评价本身往往就已经是一种价值判断。{301}其次，程序障碍的功能在于排除（进一步的）事实审查。{302}但是，侦查陷阱是否被容许，只有在审理程序中考察了所有相关的案件事实之后，甚至经常在审理程序的最后阶段才能确定。{303}如果在这个时候才再回过头来认定不容许的侦查陷阱成立程序障碍，则“极其荒谬”{304} 。{305}最后，导致程序障碍的事由只能产生于犯罪行为发生之后。{305}但如前所述，作为犯罪行为的诱因之一，侦查陷阱实际上发生在犯罪行为产生之前。{307]因此，侦查陷阱本身也难以符合程序障碍的基本结构。{308}
4．个人的刑罚排除事由？
虽然联邦最高法院在其判决中只有一次赞同不容许的侦查陷阱构成被唆使者的个人的刑罚排除事由，{309}但是，这种观点在学界还是获得了一定数量的支持。{310}
(1)根据其自身的基本结构，刑罚排除事由可以成为一个合理的解决方案：
首先，刑罚排除事由并不一定要基于刑法本身而产生，刑法之外的与行为人的责任或行为的不法程度无关的原因（如出于刑事政策上的考量或者为了维护刑法之外的其他更重要的国家利益等等），{311}也可以导致刑罚排除事由的成立。{312}鉴于不容许的侦查陷阱中的国家行为侵犯了被唆使者的基本权利并且违背了法治国原则，由此推导出从根本上阻止国家刑罚权形成的刑罚排除事由就完全是可能的：一方面，国家刑罚权只能产生在符合法治国原则的基础上，在国家违反法治国原则引发了犯罪的情况下，理当排除国家刑罚权的成立。{313}另一方面，刑罚本身也是对行为人基本权利的干涉，要使得这种干涉合法化，除了需要形式上的法律（主要是刑法）授权之外，还需要从实质上符合比例原则。但是，当国家行为自身严重侵犯了行为人基本权利的本质内容甚至行为人的人性尊严时，依此而产生的刑罚不可能再符合比例原则。{314}因此，虽然被唆使者原则上基于不容许的侦查陷阱实施了违法有责的刑事犯罪行为，却仍然应当否认国家刑罚权的形成。所以，不容许的侦查陷阱基于宪法上的原因而成为针对被唆使者个人的刑罚排除事由。{315}此外，导致刑罚排除事由的原因必须在犯罪行为实施之前就已经存在，{316}不容许的侦查陷阱恰好符合这一点。最后，这种解决方式并不违反欧洲人权法院的判决。因为《欧洲人权公约》基本原则在国内法中的具体实现方式由各国法律体系自行决定，{317}而认定不容许的侦查陷阱成立刑罚排除事由的解决方案导致被唆使者不负刑事责任，在结果上和欧洲人权法院的判决完全一致。
(2)即便如此，认定成立个人刑罚排除事由的见解也并非毫无疑问。这一解决方案最大的问题在于欠缺法律条文的支持。在行为人实施了违法有责的犯罪行为的场合，何时例外地基于与不法和罪责无关的事由而排除行为人的刑罚，应当只能由立法者进行判断。因此，刑罚排除事由原则上必须有法律明文规定。{318}在欠缺法律明文规定的情况下，通过法官的法律续造(richterliche Rechtsfortbildung）而肯定不容许的侦查陷阱成立刑罚排除事由，{319}有违反《德国宪法》第20条第3款（司法权应受法律和法的制约）和宪法中“重要性理论（wesentlichkeits-theorie)”{320}的嫌疑。{321}此外，认定不容许的侦查陷阱成立刑罚排除事由还可能导致法规范内部“不可协调的价值冲突”。因为，如前所述，负有服从义务的士兵和公务员如果服从了实施犯罪行为的指令，同样应当受到刑事处罚。{322}虽然在上级人员的指令不符合相应公职级关的职能目的时，可以认为其发布指令的行为不能被归责于国家，从而不能与（不容许的）侦查陷阱中可以被归责于国家的警探行为相提并论；{323}但是，在相关指令与公职机关的职能任务仍然存有功能性上的联系时，则难以解释为什么此时执行违法指令的士兵和公务员仍然应当受到刑事处罚，而对被警探诱使实施犯罪行为的被唆使者却可以成立刑罚阻却事由。{324}
5．刑罚放弃事由？
由Puppe所主张的，不容许的侦查陷阱应当导致国家放弃刑罚的见解，在学术界和判例中都没能获得赞同。放弃刑罚表明对行为人不再具有科处刑罚的必要。{325}只有在非常例外的情况下，如犯罪行为的不法和责任程度非常轻微，或者行为人通过一定的行为表明自己值得被免除刑罚（例如《德国刑法》第83 a条），或者考虑到行为人已经遭受的犯罪后果而使得对之科处刑罚明显不当（《德国刑法》第60条），才能考虑成立刑罚放弃事由。{326}但是，在不容许的侦查陷阱的场合没有明显的相关依据。{327}
四、判例的新动向
值得注意的是，近年来联邦最高法院的判决出现了一些转变的趋势。一方面，在继联邦最高法院第3刑事审判庭2005年的判例之后，{328}联邦最高法院第5刑事审判庭在其2007年6月份一个关于侦查陷阱的判决中又一次表达了量刑说与德国法不协调的见解。{329}另一方面，在一个违反法治国原则拖延刑事审判程序的案件中，联邦最高法院大刑事审判庭{330}和第3刑事审判庭{331}都放弃了量刑说，转而采用“执行说（vollstreckungslosung) ”,{332}亦即：首先在不考虑违反法治国原则以及《欧洲人权公约》的情况下，根据普通的量刑原则确定被告人的刑罚，然后，再类推适用德国《德国刑法》第51条第1款第1句，将一部分所宣判的刑罚视为已经执行完毕，从而实现对被告人的补偿。{333}由于联邦最高法院在不容许的侦查陷阱的案件中所使用的量刑说原本就是从“持续时间过长的刑事审判”一类的案件中继受而来，{334}那么，联邦最高法院就同样有可能在不久的将来在不容许的侦查陷阱的案件中也用执行说替换量刑说。当然，目前联邦最高法院在不容许的侦查陷阱的问题上仍然坚持着量刑说的立场。{335]
总之，不容许的侦查陷阱因为侵犯了被唆使者的基本权利（乃至人性尊严）并且违反了法治国原则而不被容许。然而，关于不容许的侦查陷阱对于确定被唆使者刑事责任的影响这一问题，德国学界和司法判例却在历经了30年的争论之后仍然没能形成统一的看法。由于这一问题本身极为复杂，同时又缺乏法律的明文规定，因而目前尚无完全令人满意的解决方案。针对这一问题的学说和判例接下来会如何发展，仍然有待考察。
【参考文献】
{1}我国实际上也已经遇到了相应的问题。如最高人民法院2008年底公布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》就提及，对于基于“犯意引诱”、“双套引诱”或者“数量引诱”而实施毒品犯罪行为的行为人，在量刑时应当从轻甚至免予刑事处罚。但是该会谈纪要并没有对此进行深入论证。 {2}参见Keller, Rechtliche Grenzen der Provokation von Straftaten, 1989, S. 13 f。 {3}参见Weber, Bet aubungsmittelgesetz Kommentar, 3. Aufl. (2009)，§ 4 Rn. 112。 {4}参见Erb, in: L owe-Rosenberg StPO, Band 5，26. Aufl. (2008)，§ 163 Rn. 67 {5}参见Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil, 2. Aufl.（1991），§ 23 Rn. 16 ff。 {6}根据德国司法判例，可以实施侦查陷阱行为的，除了警察（包括在虚伪身份掩护下从事调查活动的卧底警察，即《德国刑事诉讼法》第110a条第2款所定义的“Verdeckter Ermittler" )之外，还包括本身并不是警察，但在警察授权或指导下从事为警察提供信息工作的线人（V-Person；参见BGHSt 45, 321 [ 324 ] ;Ostendorf/Meyer-Seitz, Die strafrechtlichen Grenzen des polizeilichen Lockspitzel-Einsatzes, StV 1985，73［75 f]；Sinner/Kreuzer, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 18. 11. 1999, StV 2000, 114 [ 115 ] )。不过，鉴于这种区分与确定侦查陷阱是否被容许以及不容许的侦查陷阱对被唆使者刑事责任的影响等问题并不直接相关（对此可参见1. Roxin,Die Rechtsfolgen schwerwiegender Rechtsstaatsverst oβe in der Strafrechtspflege , 4. Aufl. [ 2004 ]，S.2)，故本文统称为“警探”。 {7}参见BGHSt 45, 321 ( 338 ) ; 47, 44 ( 47 ) ; BGH, Beschluβvom 8. 3. 2000-3 StR 50100,HRRS-Datenbank, Rn. 3；BGH, Beschluβvom 11. 1. 2000-1 StR 572/99，HRRS-Datenbank, Rn. 1；BGH，Urteil vom30. 5. 2001-1 StR 116/01 , HRRS-Datenbank, Rn. 15．与此相应，由于警探未对被唆使者施加足够的影响而否定成立侦查陷阱的判例：BGH, Beschluβvom 18. 8. 2004＝HRRS 2004 Nr. 857 {8}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 1 ; Weber (Fn. 3)，§ 4 Rn. 118 if, 153。根据联邦最高法院的判例，认定警探唆使行为的影响是否达到了足以构成侦查陷阱的程度，还需要考虑其和被唆使者所负有的犯罪嫌疑之间的一种“相互影响”关系：被唆使者负有的犯罪嫌疑越大，达到侦查陷阱所要求的影响程度也就越高。在被唆使者只负有轻微程度的犯罪嫌疑时，警探所施加的较弱影响就足以构成侦查陷阱；相反，当被唆使者负有重大犯罪嫌疑时，即便警探多次对其进行犯罪唆使，也未必成立侦查陷阱（参见BGHSt 47, 44 [ 49 ] ; BGH, Urteil vom 30. 5. 2001-1StR 116/01，HRRS-Datenbank, Rn. 17；Weber, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 30. 5. 2001，NStZ 2002，50 [ 51〕；Schafer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Aufl. [2008]，Rn. 471，Fn. 664)。 {9}参见Dann, Staatliche Tatprovokation im deutschen, englischen und schottischen Recht, 2006，S. 28 。 {10}参见von Danwitz, Staatliche Straftatbeteiligung: die Bestimmung der Grenzen staatlicher Machtaustibung in Formvon Tatprovokation und Straftatbegehung, 2005 , S. 9 ; Hellmann, Strafprozessrecht, 2. Aufl. ( 2006) , Rn. 162。如果警探只是隐瞒真实身份消极地搜集信息，则属于普通秘密侦查的范畴，而不是侦查陷阱。 {11}例如Nack, in: Karlsruher Kommentar zur StPO mit GVG, EGGVG und EMRK, 6. Aufl. (2008)，§ 110 cRn. 10；Malek, Bet aubungsmittelstrafrecht, 3. Aufl. (2008），7. Kapitel Rn. 17；Weber（Fn. 3），vor§§ 29 if. Rn. 866；Erb, in: LR（Fn. 4），§163 Rn. 68；Wienroeder, in: Franke/Wienroeder, Bet aubungsmittelgesetz, 3. Aufl.（2008），S. 590。联邦宪法法院的判例也表达了类似的见解，认为警探单纯的询问不是侦查陷阱中的唆使行为（BVerfG,Beschluβvom 27. 11. 1984＝NJW 1985，1767）。 {12}参见BGHSt 45，321 (336)。 {13}I. Roxin (Fn. 6)，S. 188. {14}类似见解Mache, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 6.2. 1981, StV 1981, 599 (601)。即便唆使者曾经是警探，也只有在其唆使行为于当前具体案件中可以归责于国家时，才能肯定侦查陷阱的成立（参见OLG Dusseldorf, Beschluβvom19.4. 1999＝NStZ-RR 1999，281 [281 f]）。参见BGHSt 45，321［ 336〕。 {15}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 187。 {16}警探的刑事责任的问题主要和实体刑法相关，尤其是和（狭义）共犯的处罚根据相关。参见Roxin, in: Leip-ziger Kommentar StGB, Band 1，11. AufL (2003 )，vor § 26 Rn. 10 if。此外，在毒品犯罪中考虑警探的刑事责任问题还必须考虑德国《麻醉剂法》第4条第2款的规定。 {17}参见Bruns, “ Widerspruchsvolles " Verhalten des Staates als neuartiges Strafverfolgungsv Erbot undVerfahrenshindernis, insbesondere beim tatprovozierenden Einsatz polizeilicher Lockspitzel, NStZ 1983，49 (52)。 {18}参见Wolfslast, Staatlicher Strafanspruch und Verwirkung, 1995，S. 220。 {19}参见von Danwitz (Fn. 10)，S.79。 {20}例如BGH, Beschlu(3 vom 5.7. 1991 ＝ StV 1991，460; BGH, Beschlu(3 vom 13. 10. 1994 ＝ StV 1995, 131；BGH,Beschluβvom 16.3. 1995＝NStZ 1995, 506．联邦最高法院在2009年最新的判例中也同样坚持了这一立场，参见BGH,Beschluβvom 21. 1. 2009-1 StR 727/08，BeckRS 2009，06279。 {21}参见Weber, NStZ 2002, 50 (51）。 {22}参见Schtinemann, Der polizeiliche Lockspitzel -Kontroverse ohne Ende?, StV 1985，424 (430)；1. Roxin (Fn. 6)，S. 190 f。 {23}参见Foth, Kann die Anstiftung durch eine V-Person ein Verfahrenshindernis begriinden?, NJW 1984, 221 (222)。 {24}参见BGHSt 32, 345 (354)。 {25}当然，这里的前提是，相关的士兵和公务员明知自己所实施的行为违法，从而使得其行为不能根据责任阻却事由而免责（Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 38. Aufl. [ 2008 ] , § 10 Rn. 450) {26}参见1. Roxin (Fn. 6 )，S. 190 f ; Schtinemann, StV 1985，424 (430)。 {27}实际上，从这些观点所引用的论据中并不能得出其所主张的结论。一方面，德国法中导致上级人员指令失去约束力的情形很多，例如，当相关指令将导致对人性尊严的侵犯，或者不同的指令之间相互冲突（参见BVerwG, Urteilvom 21.6.2005二NJW 2006, 77 [ 80ff），而将这些情况笼统地归结为上级人员发布指令的行为不能被归责于国家则难以令人信服；从《士兵法》第11条的发展过程以及立法者的解释来看，士兵之所以不能执行上级刑事违法命令的原因实际上在于“刑法规范的约束力总是强于军事命令”这一点（参见Walz, in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2006, § 11Rn.3)。另一方面，《德国刑事诉讼法》第359条数码3同样规定，法官的违法审判行为也可以成为开启对被告人有利的刑事再审程序的理由，故在法官违法审判的案件中，追求实质上的公正性相比维护法律的安定性更为重要。 {28}参见Sprau, in: Palandt, Burgerliches Gesetzbuch, 64. AufL (2005），§ 839 Rn. 18。 {29}参见BGHZ 147，169（171）；118，304 (305)；BGH, Beschluβvom 1. 8.2002＝NJW 2002, 3172 (3172 f)。这里当然以行为人具有必要的公职身份为前提。 {30}联邦最高法院认为公职人员刑事违法行为可以被归责于国家并且因此而引发国家赔偿责任的判例，譬如BGH, Beschluβvom 1. 8. 2002 ＝ NJW 2002, 3172; BGHZ 8, 83。其他法院的类似判决，例如OLG FrankfurtaM, Beschluβvom 28. 2. 2007＝NJW 2007，2494。 {31}参见BGH, Beschlu(3 vom 1. 8.2002＝NJW 2002, 3172 (3173)。 {32}Rogall, Strafprozessuale Grundlagen und legislative Probleme des Einsatzes Verdeckter Ermittler im Strafverfahren, JZ1987，847. {33}例如Kithne, Strafprozessrecht, 7. Auf . (2007)，Rn.538；von Danwitz（Fn. 10)，S. 104 ff。 {34}例如BGHSt 32, 345 (346)；BGH, Beschluβvom 29.8. 1989＝Sty 1989，518。 {35}例如BVerfG, Beschlu(3 vom 10. 3. 1987＝NJW 1987，1874（1875)；BVerfGE 57，250 (284)。 {36}联邦最高法院的判决迄今为止主要确立了四类“特别危险以及难于发现的”刑事犯罪案件：毒品／麻醉剂犯罪、集团犯罪、伪造货币以及军火交易（von Danwitz [ Fn. 10 ] , S. 115 ) {37}参见Komer, Bettiubungsmittelgesetz, Arzneimittelgesetz, 6. Aufl. (2007)，§ 29 Rn. 620; Berz, Polizeilicher agentprovocateur und Tatverfolgung, JuS 1982, 416 (417）；Kempf, Anmerkung zu EGMR, Urteil vom 9. 6. 1998，StV 1999, 128（129)；Wienroeder, in: Franke/Wienroeder（Fn. 11），S.587 f。 {38}参见Malek (Fn. 11) , 7. Kapitel Rn. 19。但是Malek自身仍然倾向于否定侦查陷阱的合法性。 {39}BGHSt 32，345 (347)；BGH，Urteil vom 20. 3. 1985＝NStZ 1985，361 (362)． {40}参见BGHSt 45，321 (336)。 {41}参见Lesch, Rechtsprechung-Strafprozessrecht, JA 2000，450 (451）；Korner（Fn. 37)，§ 29 Rn. 621；Wienroeder,in： Franke/Wienroeder (Fn. 11），S. 589；BayObLG, Beschluβvom 29.6. 1999＝NStZ 1999，527 。 {42}参见BGHSt 45，321 (337）；47, 44 (48）；BGH, Urteil vom 29. 8. 1989＝StV 1989，518；BGH, Urteil vom30.5. 2001-1 StR 116/01，HRRS-Datenbank, Rn. 16; BGH, Urteil vom 13. 10. 1994＝StV 1995，131；Kempf, StV 1999，128(129) ; Weber, NStZ 2002, 50。由于被唆使者具有实施犯罪行为的嫌疑或者意愿而否认成立不容许的侦查陷阱的判例，参见BGH, Beschluβvom 15.12.1999-1 StR 559/99; BGH, Beschluβvom 15. 12. 1999-1 StR 522/99; BGH, Beschluβvom15. 12. 1999-1 StR 272/99; BGH，Beschluβvom 19. 4. 2000-3 StR 151/00；BGH, Beschluβvom 23. 11.2000-1 StR 362/00；联邦宪法法院对此的判例：BVerfG, Beschluβvom 11. 1. 2005-2 BvR 1389/04, BeckRS 2005, 22544。此外，联邦最高法院的判决还指出，仅仅依据被唆使者在和警探建立联系之初做出的自己与犯罪无涉的陈述尚且不足以否定被唆使者具有犯罪嫌疑或者犯罪意愿，因为真正的犯罪行为人出于对陌生人的戒备心理也常会做出类似的表达（参见BGH, Beschluβvom19.7. 2000＝NStZ 2001，53)。 {43}对于联邦最高法院这一论述的理解，存在两点疑问。第一，这里的初始犯罪嫌疑是否需要在具体案件中直接指向被唆使者本人。由于德国刑事诉讼法中的初始犯罪嫌疑针对未知的犯罪嫌疑人也可以成立初始犯罪嫌疑(Ranft ,Strafproze(3recht, 3. Aufl. [2005] , Rn. 279)，因此有学者主张，在集团犯罪或者有组织犯罪的场合，如果存在着充分的事实关联表明被唆使者可能身为犯罪集团的一员，那么，即使在某个具体案件中的初始犯罪嫌疑并非指向被唆使者本人（即被唆使者本人并没有实施该项具体犯罪行为的嫌疑），也可以对之实施侦查陷阱(I. Roxin [ Fn. 6 ]，S. 141 ff)。此外如果有证据表明，通过对被唆使者实施的侦查陷阱可以抓获毒品交易幕后操纵人员或者查明毒品来源，或者可以追查到较大量的毒品从而使其脱离流通领域，那么，即便被唆使者本人在具体案件中没有犯罪嫌疑，对之所实施的侦查陷阱也是被容许的（Weber [ Fn. 3 ] , § 4 Rn. 148 ff)。相反，联邦最高法院在其近年来的案件中并未对该问题明确自己的立场。虽然联邦最高法院在较近的一个判例中指出，警探通过不阻止已知的行为人（继续）实施犯罪从而追查其他未知的毒品交易人员的行为是合法的（BGH, Beschluβ vom 15. 8. 2007 ＝ NStZ 2008, 685 [ 686 ]；联邦宪法法院的同样见解：BVer-fG, Beschluβvom 28. 11. 2007-2 BvR 2076/07, BeckRS 2007, 28263)，但是这类案件根据联邦最高法院的见解却并不属于侦查陷阱(BGH, Beschluβvom 15. 1.2003 ＝ NStZ-RR 2003, 172)。第二，联邦最高法院并没有说明这里“意图将来实施犯罪行为”的涵义和认定的标准以及这一因素与初始犯罪怀疑之间的关系。德国汉姆高等法院的判例似乎认为，只需要有证据表明即使被唆使者不陷入侦查陷阱也会实施相应的犯罪行为就足够了（OLG Hamm, Beschluβvom 14. 11.2002 ＝NStZ 2003 , 279 [280])；在联邦最高法院的一些判决中，被唆使者之前是否曾经受过刑事处罚以及是否和相应的犯罪圈有所联系，也成为了考虑的因素（Kusch, Aus der Rechtsprechung des BGH zum Strafverfahrensrecht, NStZ-RR, 2000, 289;BGH，Beschluβvom 20. 5. 1999＝NStZ 1999，501；BGHSt 45，321 [341〕；BGH，Beschluβvom 19. 7. 2000＝NStZ 2001，53)。有学者认为，这要求被唆使者已经在《德国刑法》第30条第2款的意义上计划实施犯罪行为（Endri*/Kinzig, Neural-gische Punkte des Bet aubungsmittelstrafrechts, NJW 2001，3217 [3221]；ders, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 18. 11. 1999，NStZ 2000, 271 [ 273 ] )；对这一点应当联系《德国刑事诉讼法》第112 a条意义上的“再犯之危险（Wiederholungsge-fahr)”进行理解（Dann [ Fn. 9 ]，S.204ff)；不能以此代替对初始犯罪嫌疑的要求（1. Roxin [ Fn. 6 ]，S.152)，或者认为这一条件对于认定侦查陷阱是否被容许的问题已经几乎没有独立的实质意义（Weber [ Fn. 3 ]，§ 4 Rn. 155)。 {44}参见BGHSt 45, 321 (338)。联邦最高法院也表露了：如果只是单纯欠缺足够的犯罪嫌疑，尚不一定导致侦查陷阱不被容许（BGH, Urteil vom 6. 2. 1981 ＝ StV 1981，392 ＝ NJW 1981，1626 [1626 f]；BGH, Beschluβvom 17. 3. 1994＝NStZ 1994, 335)；重要的仍然是通过在具体案件中的“总体评价”确定侦查陷阱恰当与否（BGH, Beschluβvom8. 11. 1985＝NJW 1986, 1764; BGH, Beschluβvom 6.4. 1988＝StV 1988，295；Kilmer［Fn. 37〕，§ 29 Rn. 627；Kempf, StV1999, 128 [129])。不过，自1999年11月18日的判决（BGHSt 45, 321）以来，针对无犯罪嫌疑者的侦查陷阱可以说毫无例外地被联邦最高法院认定为不被容许（Wienroeder, in: Franke/Wienroeder [ Fn. 11〕，S. 589 )。参见Sommer, An-merkung zu EGMR, Urteil vom 9. 6. 1998，NStZ 1999，48 (49)。 {45}譬如，警探自己将毒品秘密放进被唆使者私家车的行李箱里（Korner [ Fn. 37 ] , § 29 Rn. 634) {46}参见Korner (Fn. 37)，§29 Rn. 634。 {47}参见BGHSt 47, 44。 {48}参见BGHSt 47，44 (45 f)。 {49}即德国《麻醉剂法》第29条第1款第1句数码1。 {50}“硬毒品”和“软毒品”的区分缺乏明确的科学界限，而且德国《麻醉剂法》也未对二者进行区分（K orner[Fn.37]，§ 29 Rn. 4，6; Weber [ Fr. 3 ]，§ 29 Rn. 11）。 {51}BGHSt 47，4(49)． {52}参见BGHSt 47, 44 (49 f )。这类侦查陷阱的结构和针对无犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱其实颇为相似(Wienroeder, in: Franke/Wienroeder [ Fn. 11 ] , S. 591 f)，但考虑到二者在对于公民基本权利的干涉和可能的合法化原因上仍然有一定差异，所以本文将这类侦查陷阱单列为一类。 {53}根据“责任承担原则”，此时成立通过强制而形成的意思支配，幕后者（在存有故意时）成为间接正犯。参见Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, 2003，§25 Rn. 48 {54}参见BGH, Beschluβvom 5.7. 1991＝Stv 1991，460。 {55}参见BGH, Beschluβvom 16. 3. 1995＝NStZ 1995，506。 {56}参见BGH, Beschluβ vom 21. 1.2009-1 StR 727/08，BeckRS 2009，06279。 {57}参见BGHSt 47, 44 (49)。 {58}参见Weber (Fn. 3)，§ 4Rn154。 {59}参见BGH, Beschluβvom 23. 12. 1981＝StV 1982，151（152)。 {60}参见BGH, Beschluβvom 13. 11. 1981＝StV 1982, 53。 {61}参见BGH, Beschluβvom 16. 3. 1995＝NStZ 1995，506; BGH, Beschluβvom 12. 1. 1995＝StV 1995，247。 {62}参见BGH, Beschluβvom 13.7. 1984＝NStZ 1984, 519。 {63}参见BGH, Urteil vom 21.9. 1983＝NStZ 1984, 78。 {64}参见BGH, Beschluβvom 6.4. 1988＝StV 1988，295；BGH, Beschluβvom 5. 8. 1993＝NStZ 1994, 39。 {65}参见Weber (Fn. 3)，§ 4 Rn. 158 ff; ders, NStZ 2002，50。 {66}参见Komer (Fn. 37)，§ 29 Rn. 635；von Danwitz（Fn. 10)，S. 155; AG Heidenheim, Urteil vom 27. 11. 1980＝NJW1981，1628。 {67}参见BGH, Beschluβvom 6. 8. 1982＝StV 1982, 522 (523)。 {68}参见Korner (Fn. 37), § 29 Rn. 636 ff。此外，警察在刑罚执行机关不知情的情况下通过服刑期间的罪犯针对其他同样处于服刑期间的罪犯所实施的侦查陷阱是否被容许，以及是否可以成为不容许的侦查陷阱中的一种独立类型，目前尚存疑问。柏林地方法院的判决认为此时成立不容许的侦查陷阱并且以此为由减轻了被告人的刑罚。在随后的判决中，联邦最高法院虽然赞同了柏林地方法院减轻被告人刑罚的量刑结果，但并没有明确指出这种情况是否属于不容许的侦查陷阱(BGH, Urteil vom 21.6.2007 ＝ NStZ 2008, 39 ＝ StV 2008, 21)。学界目前对此并没有展开深入讨论，但是论及该问题的不同学者之间看法并不一致。Nack将该案与包含侦查陷阱是否被容许之标准的判例相并列（Nack, in: KK [ Fr. 11 ] ,§110cRn. 10; Weber [ Fn. 3 ] , § 4 Rn. 162)；有学者则认为，此时警探实际上利用了被唆使者所处的弱势地位（Sch afer/Sander/van Genuneren [ Fn. 8 ]，Rn. 471)，该案应当属于过于强烈的侦查陷阱的一种情况；也有学者认为该案所涉及的情形实际上并不符合司法判例中对不容许的侦查陷阱的判断标准（参见Winkler, VErbrechen und Vergehen gegen das Betaubungsmittelgesetz, NStZ 2008, 444 [ 447 ]）。 {69}参见BGH, Urteil vom 4. 6. 1992＝NStZ 1992, 488。总的原则是：侦查陷阱的强度越大，被唆使者刑事责任减轻程度就越大；侦查陷阱的强度越小，对被唆使者刑事责任影响就越小。参见Muller-Christmann, Aktuelles Strafprozess-recht, JuS 2002，587 (591）；K omer（Fn. 37)，§ 29 Rn. 623。 {70}参见Erb, in: LR (Fn.4)，§ 163 Rn. 67 {71}参见Luderssen, VErbrechensprophylaxe durch VErbrechensprovokation? in: Einheit und Vielfalt, Festschnftfur KarlPeters zum 70. Geburtstag, 1974, S. 349 (354～366)。 {72}Ltiderssen, in: FS f. Karl Peters (Fn. 71），S. 349 (366 f)． {73}参见Luderssen, in: FS f. Karl Peters（Fn. 71），S.349 (368)。 {74}参见EGMR, Urteil vom 9.6. 1998＝NStZ 1999, 47。下文将详述这一案例。 {75}该公约全称为《保护人权和基本自由公约（Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten)》 ,本文均简称为《欧洲人权公约》。 {76}参见Kiihne（Fn. 33)，Rn. 537 {77}参见Kuhne (Fn. 33)，Rn. 904 {78}参见 Franzheim, Der Einsatz von Agents provocateurs zur Ermittlung von Straft atern, NJW 1979, 2014 (2014 f)。 {79}参见Berz, JuS 1982，416 (419)。 {80}参见Berz, JuS 1982, 416 (420 f)。 {81}参见BGH, Urteil vom 6.2. 1981＝NJW 1981，1626。 {82}参见Bruns, NStZ 1983，49 (52 f)。 {83}BGH, Urteil vom 6.2. 1981＝NJW 1981，1626（1626 f)． {84}Bruns, NStZ 1983，49 (53)． {85}参见Bruns, NStZ 1983, 49 (54 ff)。但是，在联邦最高法院1984年的判例（BGHSt 32, 345）之后，Bruns在一定程度上修正了自己的观点，转而认为不容许的侦查陷阱导致程序缺陷（Verfahrensmangel)而非程序障碍（Bruns,“Zur Frage der Folgen tatprovozierenden Verhaltens polizeilicher Lockspitzel"，StV 1984, 388 [393]）。 {86}参见Wolfslast (Fn. 18) , S. 231 f。有必要说明的是，Wolfslast实际上认为这种由于国家刑罚权的失效而导致刑事诉讼程序不能进行的情形和传统意义上的程序障碍之间仍然存在着些许不同之处，因而建议将这种情况称之为程序禁止（Verfahrensv Erbot；参见Wolfslast [ Fn. 18 ] , S. 265 ff)。但这种建议并没有被广泛接受，而且这种观点的主要思路和其他主张成立程序障碍的见解也很相近，故本文仍然将其归纳于此处。 {87}Gdssel, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 9. 12. 1983，NStZ 1984，419 (421）． {88}参见Schumann, Verfahrenshindemis bei Einsatz von V-Leuten als agents provocateurs?, JZ 1986, 66 (71）。 {89}参见Schumann, JZ 1986, 66 (72)。根据Schumann的观点，针对无犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱并不必然导致程序障碍，因为单单是警察的违法行为尚不一定导致针对行为人的刑事诉讼程序不再适合作为捍卫法规范的工具。决定性的因素仍然是个案中的权衡：刑事诉讼程序的目的是否在具体案件中不能再被实现（Schumann, JZ 1986, 66{71}此外，在国家行为不恰当地引发了危害个人法益的严重犯罪（如谋杀）时，还必须考虑“重建法秩序的安宁”所需要的另一个条件：对被害人及其家属进行充分的安抚。 {90}参见Dann (Fn. 9)，S. 306 ff。 {91}参见Puppe, Verfuhrung als Sonderopfer, NStZ 1986，404 (406)。 {92}参见von Danwitz (Fn. 10)，S. 218～225 。 {93}参见von Danwitz（Fn. 10)，S. 225 f。 {94}参见Seelmann, Zur matenell-rechtlichen Problematik des V-Mannes, Die Strafbarkeit des Lockspitzels und des Verlockten, ZStW 1983，797 (827 f)。 {95}参见Seelmann, ZStW 1983，797 (830)。 {96}参见Seelmann, ZStW 1983，797 (827)。 {97}Wolter, Verfassungsrecht im Strafprozeβ-und Strafrechtssystem, NStZ 1993，1（10)． {98}参见Wolter, Zur Dogmatik und Rangfolge von materiellen Ausschlussgrunden, Verfahrenseinstellung, Absehen undMildern von Strafe, in: Wolter/Freund, Straftat, Strafzumessung und Strafproze(3 im gesamten Strafrechtssystem, 1996, S. 1(8)。 {99}参见Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl.（1998)，§ 10 Rn. 28 {100}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 221 ff。 {101}参见1. Roxin (Fn. 6 )，S. 223 。 {102}参见Foth, NJW 1984, 221 (222)。 {103}参见Schunemann, StV 1985，424 (429 f)。 {104}参见EGMR, Urteil vom 9.6. 1998＝NStZ 1999, 47＝StV 1999, 127 {105}参见EGMR, Urteil vom 9.6. 1998 ＝ NStZ 1999，47 (47 f)；Dann（Fn. 9)，S. 374 {106}参见EGMR, Urteil vom 9.6. 1998，§39＝NStZ 1999，47 (48)；Lesch, JA 2000，450 (451 f)。 {107}参见Roxin, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 18. 1t. 1999, JZ 2000, 369 (370)。当然，由于欧洲人权法院的判决并非基于德国法而做出，因此德国学者对该判决的主旨有着不同的解读。Kinzig认为该判决也可以被理解为证据取得禁止（Kinzig, Bewegung in der Lockspitzelproblematik nach der Entscheidung des EGMR: Muβdie Rechtsprechung ihre strikeStrafzumessungsl osung verabschieden?, StV 1999, 288 [ 292 ] )。亦有德国学者将其理解为程序障碍，譬如：Komer(Fn. 37)，§29 Rn. 628。对于这些可能性的分析，参见Taschke, Anmerkung zu BayObLG, Beschluβvom 29.6. 1999, StV1999, 632 (634)。 {108}参见EGMR, Urteil vom 9. 6. 1998，§36 ＝ NStZ 1999, 47 (48)；Sinner/Kreuzer, StV 2000, 114 (115)。 {109}参见EG:MR, Urteil vom 5. 2. 2008＝HRRS 2008 Nr. 200 {110}参见EGMR, Urteil vom 5. 2. 2008，§51＝HRRS 2008 Nr. 200。 {111}参见EGMR, Urteil vom 5.2.2008，§ 55＝HRRS 2008 Nr. 200。 {112}参见EGMR, Urteil vom 5.2.2008, § 69＝HRRS 2008 Nr. 200。 {113}参见EGMR, Urteil vom 5. 2. 2008，§73 ＝ HRRS 2008 Nr. 200。 {114}参见EGMR, Urteil vom 5. 2. 2008，§88＝HRRS 2008 Nr. 200。 {115}参见Ki.nzig, StV 1999，288 (291）；Endriβ/Kinzig, NStZ 2000, 271 (273)。 {116}参见Gaede/Buermeyer, Beweisverwertungsv Erbote und “Beweislastumkehr" bei unzullissigen Tatprovokationennach der jungsten Rechtsprechung des EGMR, HRRS 2008，279 (284 f)；（EGMR, Urteil vom 21. 2. 2008＝HRRS 2008Nr. 500)。 {117}参见BGHSt 45，321 (333)。 {118}参见BGHSt 45, 321。拜仁高等法院也认为，欧洲人权法院据以认定违反公正程序原则的理由实际上在于不容许的侦查陷阱和在审理程序中使用警探的证言这两点。因此，即便在可以认定被告人没有陷入侦查陷阱就不会实施犯罪行为的案件中，只要相关的判决是依据被告人自己的供认而非警探的证言做出的，就并不违反公正程序原则（BayObLG, Beschlu(3 vom 29. 6. 1999＝NStZ 1999, 527)。 {119}参见BGH, Beschluβvom 23. 12. 1981 ＝ StV 1982, 151；BGH, Urteil vorn 6.2. 1981＝NJW 1981，1626; Kudlich,Unzulgssiger Einsatz eines Lockspitzels gegen einen Unverd gchtigen, JuS 2000，951 (953)。 {120}参见BGH, Urteil vom 20. 12. 1983＝StV 1984, 58 (59)。 {121}BGH, Urteil vom 11.9. 1980＝NStZ 1981，70 (71）． {122}例如BGH, Beschluβvom 23. 12. 1981＝StV 1982, 151（152)。 {123}参见BGHSt 32, 345 。 {124}Korner（Fn. 37)，§ 29 Rn. 624; Sommer, NStZ 1999，48 (49)；Kempf, StV 1999, 128（129)． {125}联邦宪法法院则保留了在极端例外情况下（即在被唆使者的人性尊严被侵犯的场合）认定不容许的侦查陷阱导致程序障碍的可能性（BVerfG, Beschluβvom 19. 10. 1994＝NJW 1995, 651[652]；BVerfG, Beschlu(3 vom 18.5.2001-2BvR 693/01，BeckRS 2001，30181629; Loffelmann, in: Anwaltkommentar StPO，2007，§ 110 c Rn. 10; Nack, in: KK[Fn. 11]，§ 110 c Rn. 14; Schoreit, in: KK［Fn. 11］，§260 Rn. 47；Kinzig, StV 1999, 288 [291]）。 {126}参见BGHSt 32, 345 (355)；45，321 (341）；BGH, Beschluβvom 4.6. 1985 ＝ NJW 1986, 75 (76)。 {127}参见BGHSt 45，321 (333)。 {128}参见BGHSt 32，345 (355 f)。 {129}参见BGHSt 45，321 (335)。 {130}参见BVerfGE 74, 370。 {131}参见BGHSt 45，321 (328)；Roxin, JZ 2000，369；Kempf, StV 1999, 128 (129)。 {132}参见BGHSt 45, 321 (332 f)；Wienroeder, in: Franke/Wienroeder (Fn. 11)，S. 596。有学者认为此处联邦最高法院对欧洲人权法院的判决主旨存在误读，参见Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279 (283) {133}参见BGHSt 45，321 (333)；Kempf, StV 1999，128（129)。 {134}参见BGHSt 45，321 (339)。 {135}参见BGH, Beschluβvom 20.4．2005 ＝ HRRS 2005 Nr. 441，Rn. 2。根据《欧洲人权公约》第46条，欧洲人权法院的判决只对具体案件中的当事国具有直接约束性。德国实际上并非当事国而不直接负有强制性地服从欧洲人权法院相关判决的义务（参见Roxin, JZ 2000，369; Taschke, StV 1999，632 [634]）。 {136}参见BGHSt 45，321 (335 ff)；Muller-Christmann, JuS 2002, 587 (591）。 {137}BVerfGE 109，279 (311）；Herdegen, in: Maunz/Durig, Grundgesetz Kommentar, 44.Lfg.(2005），Art. 1 Abs. 1Rn. 4. {138}参见Dann (Fn. 9)，S. 114; Dreier, in: Dreier (Hrsg)，Grundgesetz, Band 1, 2. Aufl. (2007)，Art. 11 Rn. 50 ff;Herdegen, in: Maunz/Durig (Fn. 138)，Art. 1 Abs. 1 Rn. 30 ff。 {139}Hofling, in: Sachs (Hrsg)，Grundgesetz Kommentar, 5. Aufl. (2009)，Art. 1 Rn. 15 ff; BVerfGE 109, 279 (311 f). {140}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 112。 {141}BVerfGE 45，187 (228)． {142}参见BVerfGE 96, 375 (399)。 {143}参见Gossel, NStZ 1984, 419 (421）；Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz fur die Bundesrepublik Deutschland,9. Aufl. (2007)，Art. 1 Rn. 6 {144}参见Dtirig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwtirde, AoR 1956, 117（127 ff)。 {145}Kunig, in.. Kunig (Hrsg)，Grundgesetz-Kommentar, 4. Aufl.（1992)，Art. 1 Rn. 23. {146}参见BGH, Beschlu? vom 13. 10. 1994＝StV 1995，131；BGH, Beschlu? vom 16. 3. 1995＝NStZ 1995，506(507) ; Dann (Fn. 9), S. 210，德国宪法学界对于人性尊严究竟是一种基本权利还是实质性的宪法原则仍存争议，但通说认为，国家行为对于公民人性尊严的干预不可能被合法化（唯一可能的例外存在于不同公民的人性尊严相互冲突的场合），因而必然构成对公民人性尊严的侵犯（Dreier, in: Dreier [Fn. 139]，Art. 1 I Rn. 127 if.，132 ff) 。 {147}I. Roxin（Fn. 6)．S. 113. {148}参见Dann (Fn. 9)，S. 115. OVG Hamburg, Beschlu(3 vom 15. 8. 2002-3 Bs 127/02，BeckRS 2003，24012。 {149}当然，肯定这些侦查陷阱侵犯被唆使者人性尊严的观点的理由并不相同。Herzog认为，如果警探在实施侦查陷阱时意欲使被唆使者基于被唆使的犯罪行为而受到刑事追诉，这种侦查陷阱就致使被唆使者沦为国家打击犯罪策略的2具和客体，从而侵犯了被唆使者的人性尊严（Herzog, Infiltrativ-provokatorische Ermittlungsoperationen als Verfahren-shindernis, StV 2003, 410 [ 411 ] )；也有人认为，只要通过欺诈行为规避并且忽视了公民的自治，就已经侵犯了公民的人性尊严。在侦查陷阱中，由于警探掩饰了自己真实的身份和目的，从而致使被唆使者实施了帮助警探并且导致自身陷入刑事追诉之中等一系列其自身并不意欲实施的行为，因而被唆使者的人性尊严受到了侵犯（Puppe, NStZ 1986, 404[405])；此外，von Danwitz认为，在针对无犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱中，警方对于唆使对象的选择只是一种肆意揣测后的恣意举动，其导致刑事诉讼程序基于公民的生活方式或者兴趣爱好而产生，因而使得公民沦为单纯被算计的因子，并进而被贬低为国家刑罚的客体，因此，至少针对无犯罪嫌疑者的侦查陷阱侵犯了被唆使者的人性尊严（von Dan-witz [ Fn. 10 ]，S. 95-101）；Eschelbach, Rechtsfragen zum Einsatz von V-Leuten, StV 2000，390 (394)；Mache, StV 1981，599(600)。 {150}参见Jarass, in: Jarass/Pieroth (Fn. 144)，Art 2 Rn. 1。 {151}参见Murswiek, in: Sachs (Fn. 140)，Art. 2 Rn. 81。 {152}本文对于基本权利干涉概念采用更了为广泛的理解，即同时还包括了可以归责于国家的间接或者“事实性的(faktisch)”权利干涉在内（Jarass, in: Jarass/Pieroth [Fn. 144]，vor Art. 1 Rn. 26 if, Art 2 Rn. 13; Zippelius/Wtirtenberger,Deutsches Staatsrecht, 31. Aufl. [ 2005 ]，S. 184; Hufen, Staatsrecht 11, 2007，§ 8 Rn. 3，§14Rn.17ff)。 {153}参见Kloepfer, Der Vorbehalt des Gesetzes im Wandel, JZ 1984, 685 (687)。相比传统的基本权利概念而言，现代的基本权利概念更加“宽泛和松缓”( Dencker, uber Heimlichkeit, Offenheit und Tauschung bei der Beweisgewinnung imStrafverfahren, StV 1994，667[682]）。 {154}参见1. Roxin (Fn. 6 )，S. 117 f。 {155}参见Hufen, Staatsrecht 11, 2007汤8 Rn. 4。 {156}例如：BVerfGE 6, 32 (41）；27，1 (6)；27，344 (350 f)；34, 238 (245 )；80, 367 (373 )。 {157}参见Di Fabio, in: Maunz/Dtirig, Grundgesetz Kommentar, 39. Lfg. (2001 )，Art. 2 Abs. 1 Rn. 158。联邦宪法法院明确指出此时国家行为不能通过法律授权而被合法化的判例，例如：BVerfGE 103 , 21 (31) 。 {158}不同学者对于这一结论的具体推导过程并不完全一致。譬如，Dann以被唆使者在私密空间内享有“自己情感不受国家操控”的“绝对的信赖”为由（Dann[Fn. 9 ] , S. 121 f)；而1. Roxin则认为此时被唆使者实施或者拒绝犯罪行为的决定受到了和警探之间私密关系的支配，因而其意志决定自由受到了侵犯（1. Roxin [ Fn. 6 ] ,S. 121）。 {159}参见Li3ken, Verdachts-und ereignisunabhangige Personenkontrollen zur Bekampfung der grenzU berschreitendenKriminalitat?, NVwZ 1998，22 (24)；Fischer/Maul, Tatprovozierendes Verhalten als polizeiliche Ermittlungsmaβnahme, NStZ1992，7（11）。 {160}参见Dann (Fn. 9)，S. 130。 {161}参见BVerfGE 114, 339 (346)。 {162}参见 Lindner认为，任何公民在经由合法有效的法律程序被认定为有罪之前，都不得被指称为有罪或具有犯罪嫌疑或者被作为有罪或有犯罪嫌疑的人而对待，否则，就构成对一般人格权所保护的无罪推定之权利的干涉并且有损公民的名誉。当然，这种干涉同样也可以根据符合宪法的法律规范以及比例原则而合法化（Lindner,Der Verfassungsrechtssatz von der Unschuldsvermutung, AoR 2008, 235 [246 f] )。但是，这种对于无罪推定的宽泛理解却并不是没有疑问的。无罪推定原则在程序法上的意义毋宁在于“禁止以对待罪犯的方式对待犯罪嫌疑人”和“禁止无理由地对犯罪嫌疑人进行不同于无犯罪嫌疑者的对待”(Gropp, Zum verfahrenslimitierenden Wirkungsgehaltder Unschuldvermutung, JZ 1991 , 804 [ 813 ] )，因而，该原则的适用范围只及于犯罪嫌疑人，而并不包括无犯罪嫌疑者在内。与此相应，针对无犯罪嫌疑者的侦查陷阱实际上也就并不违反无罪推定原则（von Danwitz [ Fn. 10 ] ,S. 85ff)。 {163}参见Di Fabio, in: Maunz/Diirig（Fn. 158），Art, 2 Abs. 1 Rn. 173；Jarass, in: Jarass/Pieroth（Fn. 144)，Art. 2Rn. 44; BVerfGE 65, 1 (42 f)；一些学者主张将信息自决权作为一般人格权之外的一种独立的基本权利对待（Faber,Verrechtlichung-ja, aber immer noch kein“Grundrecht"！，RDV 2003，278 [284 f]；Roβnagel/Pfitzmann/Garstka, Moderni-sierung des Datenschutzrechts,2001，S.57f; Schrader, Datenschutz in den Grundrechtskatalog: verfassungsrechtliche Aspekte desRechts auf informationelle Selbstbestimmung, CR 1994, 427 [428 f] )，但是这种见解尚未获得联邦宪法法院认可。 {164}参见Murswiek, in: Sachs (Fn. 140)，Art. 2 Rn. 72，121。 {165}参见BVerfGE 103, 21 (33)。 {166}参见BVerfGE 113，29 (46)。 {167}参见Di Fabio, in: Maunz/Dtirig (Fn. 158)，Art. 2 Abs. 1 Rn. 174 {168}参见Rogall, Informationseingriff und Gesetzvorbehalt im Strafproze Precht, 1992，S. 59～65 。 {169}参见Dann (Fn. 9)，S. 132 f; Eschelbach, StV 2000，390 (393）；Hillenkamp, Verfahrenshindernisse von Verfas-sungs wegen, NJW 1989，2841 (2848 f)；Makrutzki, Verdeckte Ermittlungen im Strafprozessrecht, 2000，5.315 f; Hefendehl,Die neue Ermittlungsgeneralklausel der §§ 161，163 StPO：Segen oder Fluch?, StV 2001，700 (701）；Fezer, Anmerkung zuBGH, Urteil vom 22.2. 1995 , JZ 1995, 972．反对观点参见：Schumann, JZ 1986, 66 (67)；1. Roxin (Fn. 6 )，S. 124 f。其中1. R, oxin以德国《打击非法毒品交易和其他有组织犯罪法》允许在被询问者不知情的情况下通过便衣警察向被询问者搜集犯罪信息为由，认为立法者表明了对行为人关于警探身份和目的的认识错误不加以保护的立场。但是，该法的相关规定毋宁只是在特定条件下对于干涉公民信息自决权的国家行为的授权（合法化）条款而已，并不能据此否认这种调查行为本身干涉公民信息自决权的性质。 {170}需要注意的是，虽然不得自证其罪原则也可谓信息自决权在刑事诉讼法中的具体体现之一（Renzikowski, Dieformliche Vernehmung des Beschuldigten und ihre Umgehung, JZ 1997, 710 [714]），但是德国学界的通说却认为侦查陷阱并不违反该原则。一方面，不得自证其罪原则只能适用在强制的情形之下，即该原则只是禁止国家强迫公民积极地证明自身的罪责（参见Kindhauser, Strafprozessrecht, 2006, § 6 Rn. 23 ff; Kuhne [ Fn. 33 ]，Rn. 103.2 ; BGHSt 42, 139 [ 153 ]；Dut-tge, Strafprozessualer Einsatz von V-Personen und Vorbehalt des Gesetzes, JZ 1996, 556 [562]），而侦查陷阱原则上并没有强制被唆使者自证其罪的性质。另一方面，即便认为该原则应该涵括欺诈的情形（Roxin, Nemo tenetur: die Rechtsprechungam Scheideweg, NStZ 1995，465 [466]；ders, Zum Horfallen-Beschluβdes Groβen Senats fur Strafsachen, NStZ 1997，18［18ff]），也并非所有与秘密侦查相关的欺骗行为都可以构成对不得自证其罪原则的违反（Rieβ，in: Lowe-Rosenberg StPO,Band 1，25. Aufl.［1999]，Einleitung I Rn. 89; Rogall, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 26.7. 2007，NStZ 2008，110［112]）。否认侦查陷阱因为警探的“欺诈”而违反不得自证其罪原则的不同理由，Roxin以侦查陷阱并不具备与刑事诉讼法意义上的讯问行为相似的性质为由（Roxin, NStZ 1995, 465 [ 468 ] )；而Dann则认为，由于侦查陷阱中警探对于自身真实身份和目的的欺骗行为仅仅导致被唆使者未能认识到自己行为客观上与国家合作的性质，故仍然不构成对该原则的违反( Dann [ Fn. 9 ] , S. 157ff)。相反，欧洲人权法院的判决则认为，虽然不得自证其罪原则首要地适用于强制的场合，但是该原则的保护范围及于犯罪嫌疑人在国家刑事追诉机关面前自主决定做出陈述或者保持沉默的自由；如果国家刑事追诉机关在犯罪嫌疑人已经明确表示保持沉默的情况下却通过欺骗的方式（譬如通过掩盖自身真实身份和目的的警探获取犯罪嫌疑人的信任）而诱使犯罪嫌疑人自证其罪，则同样违反了该原则（EGMR, Urteil vom 5. 11.2002＝StV 2003,257)。欧洲人权法院的这一立场与德国联邦最高法院的判例是否以及如何协调，也是德国刑事诉讼法目前面临的一个问题(Rogall，NStZ 2008，110［112 f]；BGH, Urteil vom 26.7.2007＝NJW 2007，3138 mit Anmerkung Meyer-Mews; BGH，Beschluβvom 27. 1. 2009-4 StR 296/08，BeckRS 2009，08599)。 {171}参见Jarass, in. Jarass/Pieroth (Fn. 144)，Art. 2 Rn. 3；BVerfGE 80, 137 (152 f)；113，29 (45)。 {172}Dann (Fn. 9)，S. 134; von Danwitz（Fn. 10)，S.136, 220. {173}鉴于一般行为自由在基本权利体系中补充性条款的地位，当某个具体的国家行为构成了对公民某项特定基本权利的干涉（不论这种干涉最终是否可以被合法化）从而可以被归于该项特定基本权利的适用／保护范围之内时，原则上就不能再适用有关一般行为自由的规定（Jarass, in: Jarass/Pieroth [Fn. 144] , Art. 2 Abs. 1 Rn. 2; Di Fabio, in: Maunz/Diirig [ Fn. 158 ]，Art. 2 Rn. 21)。在涉及一般人格权的场合也是如此（Murswiek, in. Sachs [Fn.140]，Art. 2 Rn. 137)。然而，在（不容许的）侦查陷阱中，警探有意识地操纵、诱引被唆使者进入必须做出实施或者抵制犯罪决定的情境之中的行为（此时已经成立对被唆使者一般行为自由的干涉）却往往还难以被认定为干涉被唆使者信息自决权的信息搜集行为。虽然这种行为本身可能具有威胁被唆使者信息自决权的性质（Hufen, Staatsrecht II, 2007,§8 Rn. 11)，但是，联邦宪法法院却一般只在涉及公民生命或身体完整等基本权利的场合才会将严重威胁基本权利的行为评价为对基本权利的干涉（Duttge, Was bleibt noch von der Wissenschaftsfreiheit?, NJW 1998, 1615 [1618] )。因此，本文倾向于认为，认定侦查陷阱干涉一般行为自由和肯定其干涉信息自决权之间并无矛盾。 {174}参见Murswiek, in: Sachs (Fn. 140)，Art. 2 Rn. 101。这里的授权条款不要求一定是宪法条文，但是必须形式上和实质上均符合宪法规定及宪法原则。 {175}关于警察行为授权条款的来源也是德国法上很有争议的问题。相对多数的见解认为，对此问题应当视警察在具体案件中是重点在刑事追诉领域还是重点在危险预防领域内行使职权而定。如果是前者，则警察行为的授权规范只能来自于刑事诉讼法；如果是后者，则授权规范只能来自于各州警察法中（Wurtenberger/Heckmann/Riggert, Polizeirecht inBaden-Wurttemberg, 4. Aufl. [ 1999]，Rn. 122; Griesbaum , in: KK [ Fn. 11 ] , § 163 Rn. 22)。鉴于这两种可能性在侦查陷阱的场合实际上都存在，本文对所有可能的授权条款都加以考虑（搜集与被唆使者已经实施的犯罪行为相关的证据；基于被唆使者已经存在的犯罪嫌疑发现并阻止其（继续）实施犯罪；发现集团犯罪的幕后操纵者并摧毁犯罪集团；使得毒品脱离流通市场；使得尚没有具体犯罪嫌疑的被唆使者陷于犯罪嫌疑之中从而对其进行刑事处罚或者使其在刑事诉讼中对被告人有利的证言变得不可信等。von Danwitz [ Fn. 10 ]，S. 37 ff ; Erb, in: LR [ Fn. 4 ] , § 163 Rn. 67 ; I. Roxin [ Fn. 6 ]，S. 130 f; Wolter, in: Systematischer Kommentar StPO, 11. Lfg．［19941，vor§ 151 Rn. 100; Luderssen, in; FS f. Karl Peters[Fn.71]，S. 349 [ 357] )。联邦最高法院判例和部分学者则认为侦查陷阱只与刑事追诉有关，因而侦查陷阱的授权条款只能源自于刑事诉讼法（BGHSt 41, 64 [ 68 ] ; 45, 321 [ 337 ] ; Fischer/Maul, NStZ 1992, 7 [ 11 f ] ; Nack, in: KK[Fn.11]，§110 c Rn. 9)。此外，还有部分学者虽然认为侦查陷阱可能包含有危险预防的性质，却仍然主张侦查陷阱的合法性只能依据刑法以及刑事诉讼法的条款确定，譬如：Rieβ，in: Lowe-Rosenberg StPO, Band 3, 25. Aufl. [ 2004 ] ,§163 Rn. 67. {176}学术资料中几乎是唯一对此表示反对的见解，参见Podolsky, Wahrnehmung, Ermittlung und Verfolgung neuererKriminalitatsformen in Deutschland, 1995，S. 203 。 {177}参见BGHSt 41，42 (43)。 {178}参见Nack, in: KK (Fn. 11) , § 110 a Rn. 6。便衣警察和卧底警察之间的区分，不一定以执行任务的时间长短为决定因素，而要综合案件全面情况判断（BGHSt 41, 64 [ 65 ] ) 。 {179}参见BGHSt 41，42 (44 f)；Rogall, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 7. 3. 1995，JZ 1996, 260 (261）；Endri[3/Kinz-ig, NStZ 2000，271 (272)。 {180}参见Darin (Fn. 9)，S. 170; Kindhauser, Strafprozessrecht, 2006, § 8 Rn. 109; von Danwitz（Fn. 10)，S. 129; Ka-iafa-Gbandi, Verschiedene Systeme des Einsatzes“Verdeckter Ermittler”am Beispiel des echischen und deutschenRechts-Gemeinsame Probleme fur den Rechtsstaat, in: Festschrift fur Gunter Bemmann zum 70. Geburtstag, 1997，S.560 (579)；Rudolphi, in: Systemadscher Kommentar StPO, 10.Lfg．（1994)，§ 110 c Rn. 10; Leipold/Beukelmann, EGMR zum Einsatz vonverdeckten Ermittlern und Lockspitzeln, NJW-Spezial 2009，56。 {181}Rogall, JZ 1987，847 (850)；Fischer/Maul, NStZ 1992, 7 (10)；Fezer, JZ 1995，972. {182}Seelmann, ZStW 1983，797 (809)． {183}Erb, in: LR (Fn.4)，§161 Rn. 2,§163 Rn. 6. {184}参见Meyer-Goaner, Strafprozessordnung mit GVG und Nebengesetzen, 51. Aufl. (2008)，§ 163 Rn. 9 {185}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 138 if。 {186}对此表示赞同的见解，Meyer-Go(3ne (Fn. 185) , § 163 Rn. 34 a; I. Roxin (Fn. 6) , S. 141 ; Wienroeder, in:Franke/Wienroeder（Fn. 11），S. 588；Rogall, Anmerkung zu BVerfG, Beschluβvom 1.3.2000，NStZ 2000，490(493）；Krey，Deutsches Strafverfahrensrecht, Band 1，2006，Rn. 488；Volk, Grundkurs StPO，6. Aufl.（2008），§10Rn. 4．反对意见则可以参见：Dann (Fn. 9) , S. 175; von Danwitz (Fn. 10) , S. 141 ; Kithne (Fn. 33) , Rn. 367 ff;Hefendehl, StV 2001，700 (704）；Herzog, StV 2003，410 (412)；Malek，Die Aussage des V-Mann und der Schutz derstaatlichen Rechtspflege, in: 1. Symposion Betaubungsmittelstrafrecht, 2007, S. 51 (65 f)．认为应当区分不同情况的见解：Hellmann, Strafprozessrecht, 2. Aufl. (2006），Rn. 166 f。 {187}参见Rieβ，in. Lowe-Rosenberg StPO, Band 3，25. Aufl. (2004) , § 160 Rn. 9 a。 {188}参见Wohlers, in: Systematischer Kommentar StPO, 57. Lfg. (2008) , § 161 Rn. 10。问题在于，自联邦宪法法院1983年12月15日的判决（BVerfGE 65, 1)以来，信息自决权作为一般人格权的一部分在德国法中日益受到重视，以至于刑事诉讼法中的一些条文针对部分干涉公民信息自决权的侦查措施进行了特别授权（Meyer-Go*ne [ Fn. 185 ] , § 98 a Rn. 1 )。这就使得基于狭义的强制措施发展而来的限度说陷入了困境：信息自决权涉及的范围非常宽泛，如果严格按照限度说，那么很多诸如摄像之类的常见的警察侦查行为（Kuhne [ Fn. 33 ] ,Rn. 403)都会因为缺乏法律授权而不被容许。为了避免这种不合理的结果，诸多学者开始在涉及信息自决权的场合重新寻求刑事诉讼法一般性授权条款的适用界限，因而出现了很多不同的学说。例如，认为虽然所有秘密进行的获取公民信息的警察侦查行为都必须要有法律明确授权，但是，在公共场合进行的侦查行为，即便有关的公民不知情，也不属于秘密的侦查行为（Hefendehl, StV 2001 , 700 [ 703 f ] )；干涉公民一般人格权（包括信息自决权在内）的侦查行为只要不符合刑法分则的构成要件，就不需要特别的授权条款授权（Kramer, Videoaufnahmen undandere Eingriffe in das Allgemeine Personlichkeitsrecht auf der Grundlage des§ 163 StPO?，NJW 1992，2732［2735]）；信息自决权是相对而言缺乏实质内容的基本权利，因此一般性授权条款就已经足以使干涉信息自决权的侦查行为合法化（Rogall, NStZ 2000, 490 [ 492 ] )；对信息自决权的范围进行限制，认为只有涉及了公民不公开的相关信息时，才构成对信息自决权的干涉(Kuhne [ Fn. 33 ] , Rn. 404 )等。这些观点具体运用在侦查陷阱的场合时，又会导致不同的结论。 {189}参见1. Roxin (Fn. 6) , S. 133 ff。需要注意的是，I. Roxin对于权利干涉概念的理解与本文不尽相同。 {190}可能需要澄清的问题是，刑事诉讼法中狭义的强制措施所干涉的一般是《德国宪法》第2条第2款所保护的身体行动自由或者身体的完整，均是较一般行为自由更为重要的基本权利。此外，《德国刑事诉讼法》第111 a条所规定的强制措施（暂时剥夺驾驶许可）是此处唯一可能的例外：尽管其本质上是一种预防措施（BVer-fG, Beschluβvom 4. 9. 1981 ＝ NStZ 1982, 78)，但也只是干涉了公民的一般行为自由（Kuhne [ Fn. 33 ] , Rn. 402 ) {191}即强制性的、侵入公民私密空间的以及针对无犯罪嫌疑者的侦查陷阱。 {192}上文已经提到，这些侦查陷阱主要是干涉了公民信息自决权和一般行为自由。对于干涉信息自决权而言，很难说被唆使者负担了容忍的义务，相反，往往毋宁是被唆使者自主地向警探透露了与犯罪相关的信息。另外，虽然von Danwitz的批判意见正确地指出，侦查陷阱的开启对于被唆使者而言也是一种不得不容忍的“强制性交流”(von Danwitz [Fn. 10] , S. 136)，但是von Danwitz忽视了，这种强制性交流本身往往只是干涉T被唆使者的一般行为自由，而没有涉及其他更重要的基本权利。 {193}值得注意的是，联邦宪法法院2000年3月1日的判例认为，线人主动地向犯罪嫌疑人的未婚妻询问信息的行为超出了被动接受信息的界限，从而必须以具有特别的法律授权为前提（BVerfG, Beschlup vom 1. 3. 2000＝ NStZ 2000, 489 [ 490 ] )。根据这一标准，侦查陷阱将难以被一般性授权条款合法化。但是，如果这样的话，该判例与联邦宪法法院在调查和打击特别危险以及难于发现的刑事犯罪中允许使用侦查陷阱的一贯立场就难免有冲突之处（Rogall , NStZ 2000, 490 [ 491 ]）。 {194}参见BT-Drucks. 14/1484, S. 23。虽然在德国司法实践中，这种假意购买毒品的行为往往和侦查陷阱紧密相关（von Danwitz［Fn. 10〕，S. 16；Krey/Jaeger, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 7. 3. 1995，NStZ 1995，517[519] ; Weber [Fn. 3 ] , §4 Rn. 123)，但也有学者认为，立法者此处只是意指那些消极接受信息、尚不构成侦查陷阱的侦查行为（Wolter, in: Systematischer Kommentar StPO, 11. Lfg. [ 1994 ] , vor § 151 Rn. 100 )。但因公民的信息自决权，而至少表明立法者意图将部分干涉信息自决权的侦查行为归于一般性授权条款之下。 {195}鉴于反对观点非常有力，即便是赞同一般性授权条款可以为侦查陷阱提供授权的学者，往往也认为有必要设立一个针对侦查陷阱的特别授权条款。Wienroeder, in; Franke/Wienroeder (Fn. 11) , S. 588 。 {196}这并不表明两类侦查陷阱就可以因此而合法化。因为在形式上的法律授权规范之外，干涉公民权利的国家行为还必须符合比例原则。 {197}参见Seelmann, ZStW 1983, 797 (809)；BGHSt 45 , 321 (338 )。 {198}其他类型的侦查陷阱，则存在和刑事诉讼法中类似的难题。但原则上讲，只要干涉公民基本权利的相关措施不属于不可事先预见和规制的不典型的警察行为，就只能基于警察法上具体条文的特别授权而实施（Butz-er, Flucht in die polizeiliche Generalklausel? , VerwArch 2002, 506 [ 523 ] )。根据部分学者的见解，侦查陷阱不属于不典型的警察行为（Dann [Fn. 9 ] , S. 175; von Danwitz [Fn. 10 ] , S.25)，因而警察法中的一般性授权条款不能为之提供法律授权。相反，联邦最高法院在20世纪90年代初曾有判决表达了轻微干涉公民一般人格权的侦查行为可能通过警察法一般性授权条款获得法律依据的倾向性意见（BGH, Urteil vom 14. 5. 1991 ＝ NJW 1991, 2651[2652]）。 {199}参见Fischer/Maul, NStZ 1992, 7（10)；Kuhne (Fn. 33)，Rn. 405；Malek (Fn. 11），7. Kapitel Rn. 27 。 {200}肯定的观点Lenckner/Perron, in： Schonke/Schroder Kommentar StGB, 27. AufL (2006) , § 34 Rn. 7；否定的观点Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Aufl. (2009)，§ 34 Rn. 23 。 {201}Seelmann, ZStW 1983，797(811f)。 {202}参见Seelmann, ZStW 1983，797 (813)；Franzheim, NJW 1979，2014 (2018)。 {203}参见Jarass, in: Jarass/Pieroth (Fn. 144)，Art. 20 Rn. 80。 {204}参见Murswiek, in: Sachs (Fn. 140)，Art. 2 Rn. 21，101。 {205}参见BVerfGE 38, 281 (302) ; Hufen, Staatsrecht II , 2007, § 9 Rn. 15．该原则有四个要件：①国家行为出于合法的目的；②国家行为适于实现该合法目的（合适性）；③国家行为对于实现该合法目的是必要的（必要性）；④对公民权益的负荷和从中所获得的公共利益处于恰当的比例关系中（狭义的合比例性）。比例原则本身不能成为独立的合法化事由，任何干涉公民权利的国家行为的合法化必须以具有形式上的法律授权为前提（Wolfslast [ Fn. 18 ] , S. 206 ) {206}参见Meyer-Go(3ne（Fn. 185)，Einleitung Rn. 20 fa {207}参见BGHSt 32, 345 (346)。相反，von Danwitz则以侦查陷阱在针对有组织犯罪的调查中很难起到作用为例，否认侦查陷阱“适于”达成打击犯罪的合法目的，并进而认为侦查陷阱（至少在调查有组织犯罪的场合）不符合比例原则（von Dan-witz [Fn. 10] , S. 126, 160)。此外， Malek也对侦查陷阱的必要ft提出了质疑(Malek [ Fn.11], 7. Kapitel Rn.19 ff) {208}参见BGHSt 47，44 (50)；Luderssen, in: FS f. Karl Peters (Fn. 71），S.349 (351 f)。 {209}参见Dann (Fn. 9) , S. 136f。联邦宪法法院的判例也认为，为了维护国家司法有效运行并且打击犯罪，使用侦查陷阱是必要的，BVerfG, Beschluβvom 10. 3. 1987＝NJW 1987, 1874 (1875)。 {210}参见BGHSt 47，44(50)；Endri(3/Kinzig, NJW 2001，3217 (3221）。 {211}参见I. Roxin (Fn. 6)，S. 149 {212}BVerfGE 29，183（194)． {213}参见1. Roxin (Fn.6)，S.148；此外，他指出，如果被唆使者仅仅因为在警探长时间的重大影响之下才实施犯罪行为，实际上就已经难以认定被唆使者最初便具有充分的犯罪嫌疑或者具有实施犯罪的意图。 {214}参见K timer（Fn. 37)，§ 29 Rn. 630, 631。 {215}这里所考虑的只是一般情况下不容许的侦查陷阱本身对被唆使者基本权利的侵犯问题，在具体案件中，侦查陷阱还可能侵犯公民其他的基本权利；倘若在针对无犯罪嫌疑者所实施的侦查陷阱的基础上进而开展了针对被唆使者的刑事诉讼程序，则被唆使者所享有的通过《德国宪法》第20条第3款结合《德国宪法》第2条第1款所保护的“公正程序之权利”(BVerfGE 57，250[274 f ]）也可能受到侵犯（BGHSt 45，321；Eschelbach, StV 2000，390 [394]）。然而，由于公正程序原则的内涵在德国法中只能基由法治国原则确定，因而该权利本身实际上并没有独立的实质意义（Krey,Deutsches Strafverfahrensrecht, Band 1 ．2006. Rn. 474 )。 {216}参见Jai-ass, in: Jarass/Pieroth (Fn. 144)，Art. 20 Rn. 28 {217}虽然推导过程不尽相同，但是这一结论可以说是德国司法判例和学界几乎没有疑问的通说。 {218}参见BVerfGE 20, 323 (331）；52, 131 (144 f)。 {219}Dann指出，意志决定自由和《德国宪法》第2条第1款所保护的一般行为自由不能等同而论（Dann [ Fn. 9],S. 284 f)。只有在为数极少的强制性的侦查陷阱中，被唆使者的意志决定自由才受到侵犯。 {220}参见Kindhauser, Strafprozessrecht, 2006, § 14 Rn. 21；Senge, in : KK (Fn. I 1），vor§ 48 Rn. 85。 {221}BGH, Beschluβvom 19. 5. 1987 ＝ NStZ 1988，550. {222}德国刑法学界和判例普遍赞同“奠定刑罚的责任”和“量刑的责任”的区分（Hornle, Das antiquierteSchuldverstandnis der traditionellen Strafzumessungsrechtsprechung und -Iehre, JZ 1999, 1080〔1082]）。二者并不是完全相互割离的概念（Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. [2006]，§ 19 Rn. 54 f)。反对观点参见：Horn, in:Sys-tematischer Kommentar StGB, 7. Aufl. (2001），§ 46 Rn. 42 。 {223}参见Stree, in: Schonke/Schr。der (Fri. 201），§ 46 Rn. 9 a。 {224}参见Schunemann, StV 1985, 424 (426) {225}参见Makrutzki (Fn. 170)，S. 275 ff。然而，Makrutzki同样也否定了联邦最高法院的量刑说。 {226}参见1. Roxin（Fn. 6)，S. 173 f。 {227}参见Kinzig, StV 1999，288 (290)。 {228}参见Gunther, Systematische Grundlagen der Strafzumessung, JZ 1989, 1025（1026 f),; Grasnick, Anmerkung zuBayObLG, Urteil vom 29. 11. 1990, JZ 1992，260 (262)。 {229}Frisch/Bergmann, Zur Methode der Entscheidung uber den Strafrahmen, JZ 1990, 944 (947)．法定刑实际上代表着法律的价值判断，是对法官确定刑罚具有约束性的价值尺度。 {230}参见Horn, in: SK StGB（Fn. 223），§ 46 Rn. 48 if, 59 f; Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 2.Aufl. (2006），S. 154, 159; Maurach/G ossel/Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, Teilband 2，7. Aufl.（1989)，§ 62 Rn. 9。 {231}参见Frisch/Bergmann, JZ 1990, 944 (947 f)；Horn, in: SK StGB (Fn. 223)，§ 46 Rn. 60, 64。 {232}学术资料中明确指出这一点的，如Hettinger, Zur Rationabilitat heutiger Strafgesetzgebung im Hinblick auf die Re-chtsfolgenbestimmung, GA 1995, 399 (414)；Horn, in: SK StGB (Fn. 223)，§ 46 Rn. 62。虽然对于原则性例示规定（如《德国刑法》第243条第1款的诸项）究竟是刑罚裁量规则还是构成要件要素这一问题仍然存在着很大的争论（不同见解Eisele,Die Regelbeispielsmethode im Strafrecht, 2004, S. 143～163)，但是，德国刑法学界和判例已经基本上一致认为，原则性例示规定具有表征作用（Indizwirkung)，也就是说，在犯罪行为符合了原则性例示规定的前提下，原则上就应该认定成立相应的加重情节。因此，在确定应当适用的法定刑这一点上，原则性例示规定至少具有近似构成要件的性质（Stree, in:Schonke/Schroder [ Fri. 201 ] , vor§§ 38 if. Rn. 44)。然而，一个与本文有关的分歧在于，究竟哪些特殊事由可以消解原则性例示规定的这种表征作用，从而导致在犯罪行为符合了原则性例示规定的时候也能够例外地否认成立相应的加重情节。联邦最高法院从原则性例示规定只是刑罚裁量规则的理论立场（BGHSt 33, 370[373 ]）出发，认为应该通过“总体性评价”综合考虑一切与刑罚的裁量有关的事由（包括与特殊／一般预防有关的因素），确定原则性例示规定的表征作用是否在具体案件中被消解（Schafer/Sander/van Gemmeren [ Fn. 8 ] , Rn. 604)。本文倾向，既然确定法定刑的决定性因素是法律所预先规制的犯罪行为的不法程度，而且原则性例示规定实际上也表示立法者意欲对相关犯罪行为适用特定的法定刑，那么能够消解原则性例示规定表征作用的因素就应该只能是影响到了犯罪行为不法程度的事由（Hoyer, in: Systematischer KommentarStGB, 6. Aufl.[1999], §243 Rn. 5)；而“总体性评价”只有在所确定的法定刑范围内具体裁量刑罚时才能进行。 {233}参见Horn, in: SK StGB (Fn. 223) , § 46 Rn. 115, 147; Makrutzki (Fn. 170)，S.276。相反，von Danwitz考察了各种“不法”的概念，并且认为，如果将“不法”理解为“对法规范有效性的损害”，不容许的侦查陷阱中被唆使者的行为就不再具有刑事不法：刑法规范只能由国家确证，从国家自身的违法行为（不容许的侦查陷阱）中并不能推导出有效的、具有普遍约束性的刑法规范，从而被唆使者根本不可能对其有效性进行损害（von Danwitz, Anmerkung an einem Irrweg in derBekampfung der Drogenkriminalitat, StV 1995，431 [436]）。但是这种理解并非学界的通说，也不为本文所采纳。其他认为侦查陷阱导致被唆使者的犯罪行为不法程度降低的见解，例如：Schafer/Sander/van Gemmeren (Fn. 8)，Rn. 471。 {234}参见Kutzner, Bemerkungen zur Vereinbarkeit der sog. Strafzumessungs-Losung des BGH mit den Grundsatzen desStrafzumessungsrechts, StV 2002, 277 (278 ff)。虽然在理论出发点上和Kutzner有所不同，但是Eisele同样否定了通过“总体性评价”确定法定刑的做法，并且认为不容许的侦查陷阱并不能消解原则性例示规定的表征作用，因而也得出了类似的结论（Eisele [ Fn. 233] , S. 207 if, 275 f)。还需要说明的是，当被唆使者的犯罪行为在警探的监控之下止于未遂时，如果该行为符合了原则性例示规定，那么原则上仍然应当成立相应的加重情节（Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonder-er Teil 2, 31. Aufl. [ 2008 ] , Rn. 204)。虽然未遂犯的不法程度相比既遂犯确实可能有所降低，但是，这点并不能消解原则性例示规定的表征作用（Hoyer, in: SK StGB [ Fn. 233 ] , § 243 Rn. 7)，故此时仍然应当适用相应加重情节（可以结合刑法总则有关未遂犯的规定再减低）的法定刑（Kindhauser, in: Nomos Kommentar StGB, 2. Auf . [ 2005 ] , § 243 Rn. 44 f;Eisele [ Fn. 233 ]，S. 306 f.相反的见解：Fischer [ Fn. 201 ] , § 46 Rn. 103; Schmitz, in: Munchener Kommentar StGB, Band 3,2003，§243 Rn.83)。 {235}BGHSt 45，321 (326). {236}参见I. Roxin (Fn. 6 )，S. 174 ff; Kutzner, StV 2002, 277 (282 f)。此外，Kutzner对于量刑说的其他方面也提出了相应的质疑。譬如，“根据刑事诉讼法第153条、第153a条的规定终止刑事诉讼程序”这一点实际上和联邦最高法院否认不容许的侦查陷阱导致程序障碍的立场相矛盾；而“在重罪的场合原则上适用法定最低刑”则与联邦最高法院通过先确定标准情况(Regelfall）再修正刑罚的惯常量刑方式不符，并且也没有充分的理由说明，既然唆使行为的影响相同，为什么在轻罪场合却并非如此处理。 {237}参见Meyer-Goβne (Fn. 185)，Einleitung Rn. 148a。不过Meyer-Goβne认为欧洲人权法院有关不容许的侦查陷阱的判决在德国法中的相应结果应该是程序障碍。 {238}参见Roxin, JZ 2000，369；Endri(3/Kinzig, NStZ 2000，271 (272)。 {239}参见Roxin, JZ 2000，369；Sommer, NStZ 1999，48 (49)；Sinner/Kreuzer, StV 2000，114 (116)。 {240}参见Dann (Fn. 9)，S.379; Kempf, StV 1999, 128（130)；Lesch, JA 2000, 450 (454)。 {241}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 182; Sinner/Kreuzer, StV 2000，114（116)。 {242}参见Sinner/Kreuzer, StV 2000，114（116)。 {243}参见BGHSt 45, 321 (339)。联邦最高法院认为，这一补救通过“认定一个特别的、重要的和独立于责任之外的刑罚减轻事由”就足够了。BGH, Beschluβvom 28.6.2000-1 StR 129/00, BeckRS 2000, 30119583 {244}参见Roxin, JZ 2000，369。 {245}矛盾之处在于：一方面，对于《欧洲人权公约》的违反将根据《德国刑事诉讼法》第359条数码6的规定成立开启对被宣判者有利的刑事再审程序的理由。另一方面，在采用量刑说的前提下，这种再审程序却又被《德国刑事诉讼法》第363条所禁止：因为该条规定，基于同一刑法条文而仅仅导致重新量刑的再审程序不被允许，而根据量刑说，与《欧洲人权公约》之间的冲突恰恰只不过导致“重新量刑”而已（Endri(3/Kinzig, NStZ 2000, 271 [272 f] )。若要在量刑说下解决这种矛盾，就只能对《德国刑事诉讼法》第363条做限制性解释（Schmidt, in: KK [ Fn. 11 ] , § 359Rn. 42)。 {246}参见Schunemann, StV 1985，424 (426 f)。 {247}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 177 ff; Endri(3/Kinzig, NStZ 2000，271 (273)。 {248}参见BGHSt 45, 321 (334)。 {249}参见EGMR, Urteil vom 9. 6. 1998, § 34 ＝ NStZ 1999，47 (48)；Sommer, NStZ 1999，48 (49)；Kempf, StV 1999,128 (129)。 {250}参见Meyer-Go(3ne (Fn. 185)，Einleitung Rn. 50。当然学者们对于证据使用禁止的分类并不完全相同。 {251}参见《德国刑事诉讼法》第136 a条实际上既有证据取得禁止（该条第1款和第2款）又有证据使用禁止（该条第3款第2句）的性质。鉴于二者之间密不可分的紧密联系，本文不再分述。 {252}参见Pfeiffer/Hannich, in: KK (Fn. 11），Einleitung Rn. 91；Ben, JuS 1992, 416 (419)。 {253}《德国刑事诉讼法》第136 a条所禁止的一系列讯问方法中与侦查陷阱有关的主要是“欺诈”这一项(I. Roxin [ Fn. 6 ] , S. 123 ; Berz, JuS 1982, 416 [ 419 ] )，而以欺骗之外的其他方法实施的侦查陷阱则非常少见( Luderssen, in: FS f. Karl Peters [ Fn. 71 ]，S. 349 [362]；Dann, [ Fn. 9 ]，S.157)。故本文对该条文所禁止的其他讯问方法不再做讨论。 {254}参见Nack, in: KK (Fn. 11), § 110 c Rn. 22。相反的见解，参见Luderssen, in. FS f. Karl Peters (Fn. 71)，S. 349(362 f)。 {255}参见Schumann, JZ 1986, 66 (67)；Diemer, in: KK（Fn. 11），§ 136 a Rn. 8; Renzikowski, JZ 1997，710 (712)。 {256}参见Dann (Fn 9)，S. 153 f; Rogall, JZ 1987，847 (851）。 {257}参见Pfeiffer, Strafprozessordnung Kommentar, 5. Aufl. (2005），§ 136 a Rn.4; Berz, JuS 1982, 416 (418)。 {258}BGHSt 42, 139（145)． {259}BGHSt 40, 211 (213) ; BGH, Urteil vom 26.7.2007 ＝ NJW 2007, 3138 (3139)，关于讯问行为的定义，也是德国刑事诉讼法中一个存有争议的问题。本文此处采纳了德国联邦最高法院和学界通说所主张的“形式的讯问概念”。 {260}参见Meyer-Goβne (Fn. 185)，§136aRn.4。 {261}参见I. Roxin (Fn. 6)，S. 122; Schtinemann, StV 1994, 424 (430)。 {262}此外，线人虽然具有法律上的公职义务，但本身并不具有公职身份，因此，线人的调查／唆使行为不能被认定为刑事诉讼法意义上的“讯问”行为（BGHSt 40, 211 [ 213 ]）。 {263}参见Luderssen, in: FS f. Karl Peters (Fn. 71），S.349 (361）；Kuhne (Fn. 33)，Rn. 904。 {264}参见Schumann, JZ 1986, 66 (67)；Berz, JuS 1982, 416一 (418)。为了避免国家刑事追诉机关利用形式的讯问概念的缺陷，刻意地通过秘密的侦查方式规避刑事诉讼法对犯罪嫌疑人的保护，部分学者主张《德国刑事诉讼法》第136 a条可以类推适用于与讯问行为具有相似性质的场合。然而，如何定义“与讯问行为具有相似性质”，尚无定论（Rogall, in: Systernatischer Kommentar StPO, 14. Lfg.［1995]，§ 136 a Rn. 20 f)。 {265}参见Eisenberg, Beweisrecht der StPO, Spezialkommentar, 6. Aufl.（2008），Rn. 639; Roxin, NStZ 1995，465(468)。另外，认定与讯问具有相似性质的行为也以问讯者展示了公职身份为前提(Schneider, Verdeckte Ermittlungen inHaftanstalten, NStZ 2001, 8[9])。据此，（不容许的）侦查陷阱同样不能被认定为和讯问行为具有相似性质。肯定侦查陷阱具有和讯问行为相似性质的观点，参见Dann (Fn. 9)，S. 152 f。 {266}参见Diemer, in: KK（Fn. 11），§ 136 a Rn. 6, 26; Pfeiffer（Fn. 258)，§ 136 a Rn. 4; Meyer-Gof3ne（Fn. 185)，§ 136 a Rn. 4 b ; Eisenberg (Fn. 266) , Rn. 639；相反的观点：G1e (3 , in: Lowe-Rosenberg StPO, Band 4, 26. Aufl. (2007) ,§ 136 a Rn. 4。还需要说明的是，由于（不容许的）侦查陷阱不构成刑事诉讼法中的讯问或者与讯问具有相似性质的行为，所以《德国刑事诉讼法》第136条也不能被直接或者类推适用（基于其他理由的相同结论：Dann [ Fn. 9 ] , S. 149) 。事实上，德国联邦最高法院在诸多判例中均认为，警探隐瞒真实身份和目的进行的秘密侦查行为不属于刑事诉讼法意义上的讯问行为，在这些场合不能直接或者类推适用《德国刑事诉讼法》第136条，从而也就不能以警探没有履行该条所规定的告知义务为由主张成立证据使用禁止；即便在警探隐瞒身份有目的地发问从而刻意诱导犯罪嫌疑人自证其罪的场合也是如此（BGHSt 40, 211 [ 218 ]；42, 139 [ 145 ff ]；44, 129 [133]；BGH, Urteil vom 26. 7. 2007 ＝ NJW 2007, 3138[3139]；Rogan, NStZ 2008，110[112]；Pfeiffer［Fn. 258]，§ 110cRn.2; Nack, in： KK［Fn. 11]，§ 110 c Rn. 16; Meyer-Go*ne [Fn. 185],§110cRn.3;当然这并不妨碍警探行为在具体个案中因为违反不得自证其罪原则或者基于其他原因而导致证据使用禁止，譬如：BGH, Urteil vom 26. 7. 2007＝NJW 2007, 3138)。此外，由于（不容许的）侦查陷阱并不具有和讯问行为相似的性质，因此，部分德国学者所主张的在与讯问行为具有相似性质的秘密侦查中应当类推适用刑事诉讼法第136条的见解（例如：Eisenberg [ Fn. 266 ]，Rn. 571 f; Renzikowski, JZ 1997, 710 [717]），也同样不能改变本文此处的结论。 {267}参见Lesch, Strafprozessrecht, 2. Aufl. (2000)，S. 158。 {268}参见Rogall, Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsv Erbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Re-chtsstaates und der effektiven Bekampfung von Kriminalitat und Terrorismus, JZ 2008，818 (823 ff)。 {269}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 215 f。 {270}参见von Danwitz (Fn. 10)，S. 167; Seelmann, ZStW 1983, 797 (830)。有时候（如在调查犯罪集团系列犯罪的场合）警察只是通过侦查陷阱为调查其他犯罪行为创造条件，而不是为了搜集针对被唆使者的证据（Ltiderssen, in ： FSf. Karl Peters［Fn. 71］，S. 349 [ 368 ]）。 {271}参见Kindhauser, Strafprozessrecht, 2006，§ 23 Rn. 44。 {272}参见Esenberg (Fn. 266)，Rn. 385；Volk, Grundkurs StPO, 6. Aufl. (2008)，§ 28 Rn. 37 。 {273}参见BVerfG, Urteil vom 3. 3. 2004 ＝ NJW 2004, 999 (1007) ; Kuhne (Fn. 33) , Rn. 910; Meyer-Goβne (Fn. 185),Einleitung Rn.56。 {274}根据联邦宪法法院在其判决中（BVerfGE 34, 238)发展而来的三阶层说（亦称“范围说”），侵犯公民“私密空间”的证据原则上被禁止使用，源自于“社会空间”的证据则原则上不成立（非法定的）独立的证据使用禁止，而与公民“私人空间”相关的证据能否被使用，则取决于对公民基本权利的干涉和追诉犯罪的公共利益之间利益权衡的结果（Eisenberg [ Fn. 266 ] , Rn. 387 )。迄今为止，联邦最高法院认定成立这一类独立的证据使用禁止的案件非常少，有限的几个案例（如私人日记不能被当作《德国刑法》第154条伪誓罪的证据使用[BGHSt 19, 325 ]；被告人住院期间被暗中录下的自言自语不能被作为德国刑法第211条谋杀罪的证据使用〔BGH, Urteil vom 10. 8. 2005 ＝ NStZ 2005, 700 ]等）也都与（不容许的）侦查陷阱没有直接的关联。虽然联邦宪法法院在2005年的判例中表示了侵犯公民信息自决权可能导致证据使用禁止的观点（BVerfGE 113, 29 [ 61 ] )，但是这一判例所涉及的仍然是非独立的证据使用禁止，而且同样和侦查陷阱并不直接相关。 {275}参见Amelung, Strafrechtlicher Grundrechtsschutz gegen die Polizei, ZRP 1991，143（147)。 {276}参见von Danwitz（Fn. 10)，S. 167 f。 {277}参见Weber (Fn. 3)，vor§§29 if. Rn. 865；Dann (Fn. 9)，S. 311；Senge, in: KK (Fn. 11），vor§ 48 Rn. 82; BGHSt32，345 (355)。 {278}参见Gaede/Buermeyer, HRRS 2008，279 (286)。 {279}参见Meyer, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 23. 5. 1984, NStZ 1985，134 (134 f)。 {280}参见Heinrichs, in: Palandt, Btirgerliches Gesetzbuch, 64. AufL (2005)，§ 242 Rn. 55 ff。 {281}参见BGH, Urteil vom 6.2. 1981＝NJW 1981，1626。 {282}参见Dann (Fn. 9)，S. 99 。 {283}参见1. Roxin (Fn. 6)，S. 204。 {284}参见Schumann, JZ 1986, 66 (69)。 {285}参见Wessels/Beulke, Strafrecht Aligemeiner Teil, 38. Aufl. (2008)，§1Rn.12a。 {286}这并不．意味着本文赞同以一般预防为由肯定侦查陷阱的合法性。对于侦查陷阱案件中特殊预防和一般预防的思考，参见Sommer, NStZ 1999, 48 (49)；Fischer/Maul, NStZ 1992, 7 (11 f) {287}参见Bruns, NStZ 1983，49 (53)。 {288}参见Schumann, JZ 1986, 66（68）；Voilkommer, in: Jauernig（Hrsg )，BUrgerliches Gesetzbuch, 10. Aufl.(2003)，§242 Rn. 48 。 {289}参见Senge, in: KK (Fn. 11），vor § 48 Rn. 81；I. Roxin (Fn. 6)，S. 198。 {290}相反的见解Bruns, StV 1984, 388 (391 f) {291}参见Roth, in : MUnchener Kommentar BGB, Band II , 5. Aufl. (2007)，§ 242 Rn. 217 {292}在德国民法中，权利的“失效”一般是指：当基于权利人较长时间内没有行使权利以及其他与此相关的特殊情势，从而使得相对义务人出于诚实信用原则有充分的理由相信权利人不会再行使自己权利并且基于这种信赖而做出了相应的安排（如处分财产等）之后，权利人不得再主张行使权利（Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Btirgerlichen Rechts,8. Aufl. [ 1997] , § 16 Rn. 46, 57 ff)。此外还有一种虽然与上述情形无关，却在学术资料中也同样被称为“权利失效”的情况，权利人之权利并非基于时间因素，而是基于权利人违反义务或者不正直的行为而丧失（Heinrichs, in : Palandt,Burgerliches Gesetzbuch, 64. Aufl. [ 2005 ] , § 242 Rn. 88 )。本文此处所涉及的是当权利取得行为本身即是不当行为的时候，相应的权利同样“失效”(Roth, in : MunchKomm [ Fn. 292 ] , § 242 Rn. 238 ) {293}参见Makrutzki (Fn. 170)，S. 279 {294}参见Leipold (Fn. 293)，§ 7 Rn. 33 f; Larenz/Wolf (Fn. 293)，§14Rn.10ff。 {295}Schumann, JZ 1986, 66 (70)；Hillenkamp, NJW 1989, 2841 (2846)；Seelmann, ZStW 1983，797 (825) {296}参见I. Roxin (Fn. 6) , S. 200。 {297}参见Schumann, JZ 1986, 66 (70)；类似的见解：Sommer, NStZ 1999, 48 (49) {298}参见Makrutzki (Fn. 170)，S. 280; Schumann, JZ 1986, 66 (70)。 {299}例如，认为欧洲人权法院的立场导致通过不容许的侦查陷阱所获得的证据不能使用，从而致使相应的刑事诉讼程序不能进行，这一点在德国法上的对应结果就是程序障碍（Gaede/Buermeyer, HRRS 2008, 279 [286]；Leipold/Beukelmann, NJW-Spezial 2009, 56)。联邦宪法法院也肯定了在极端例外情况下直接基于宪法原因而成立程序障碍的可能性，参见BVerfGE 107,339 (363)。 {300}参见Seelmann, ZStW 1983, 797 (831)；BGHSt 24, 239 (240)；BayObLG, Beschluβvom 29.6. 1999＝NStZ 1999, 527。批评意见可以参见Volk, Grundkurs StPO, 6. AufL (2008)，§14 Rn. 25．但是Volk同样认为不容许的侦查陷阱并不能导致程序障碍。 {301}参见BGHSt 32, 345 (352)；BGH, Beschlu(3 vom 4.6.1985＝NJW 1986, 75 (77)；Senge, in： KK (Fn 11），vor § 48Rn. 80; Seehnann, ZStW 1983, 797 (831)；Rieβ, Verfahrenshindernisse von Verfassungs wegen?, JR 1985, 45 (46). Schtinemann则认为，确定不容许的侦查陷阱的“不容许性”并不是一种价值判断，而仅仅是正常的涵摄（Schtinemann, StV 1985, 424 [427]）；而Kempf则依据欧洲人权法院的相关判决认为，在针对无犯罪嫌疑者的侦查陷阱中，判断的标准实际上只是被唆使者是否具有犯罪嫌疑这一“事实”（参见Kempf, StV 1999, 128 [130]）。 {302}参见Volk, Verfahrensfehler und Verfahrenshindernisse, StV 1986, 34 (36)。 {303}参见Senge, in： KK (Fall)，vor§ 48 Rn. 80; BGH, Beschluβvom 4.6. 1985＝NJW 1986, 75 (76)。 {304}Volk, tibermaβund Verfahrensrecht, NStZ 1995, 367 (369)；I. Roxin (Fn 6)，S. 210. {305}联邦最高法院2001年3月30日的判例认为：如果有充分的可能性表明，对于相关证据的调查不会导致程序障碍，那么，对于那些既与程序障碍的前提有关、又与被指控的犯罪行为有关的事实，就应当在审理程序中通过严格证明（Strengbe-Weis）审查（BGHSt 46, 349)。有学者认为，这一判决为认定不容许的侦查陷阱成立程序障碍提供了可能性（Dann [Fn.9]，S.310)。 {306}参见I. Roxin (Fn. 6)，S. 211。 {307}参见Kinzig认为二者至少同时发生，故于此主张与本文相同的结论（Kinzig, StV 1999, 288 [ 292 ] ) {308}相反，基于宪法原因而导致的程序障碍有别于普通的基于其他原因所导致的程序障碍。不容许的侦查陷阱虽然不符合普通的程序障碍的基本结构，但是这仍然不妨碍其基于宪法原因导致程序障碍的成立（Hillenkamp, NJW 1989,2841 [2846]；Makrutzki [ Fn. 170 ]，5.283 f)。 {309}参见BGH, Urteil vom 20. 12. 1983 ＝ StV 1984, 58 (59)。 {310}除了本文第三部分（观点简介）所提及的学者之外，其他赞同刑罚排除事由的见解：Rudolphi, in:，Systematischer Kommentar StPO, 10. Lfg. (1994) , § 110 c Rn. 11; Erb, in: LR (Fn. 4) , § 163 Rn. 73（在侵犯了被唆使者人性尊严的极端情况下）等。此外在结果上与此一致（认为成立对被唆使者的超法规的责任阻却事由）的见解还有：Eisenberg (Fn. 266)，Rn. 1034 c; Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl. (2008），Rn. 288; ders, Die Vernehmung des Beschul-digten-Einige Anmerkungen aus der Sicht der Prozessrechtswissenschaft, StV 1990, 180 (183)。 {311}参见Lenckner, in: Schonke/Schroder (Fn. 201），vor§§ 32 if Rn. 128。 {312}参见Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl. (2006)，§ 23 Rn. 24 f {313}参见I. Roxin (Fn. 6)，S. 223 f。 {314}参见Wolter, Verfassungsrechtliche Strafrechts, Unrechts- und Strafausschlussgrtinde im Strafrechtssystem von Claus Rox-in, GA 1996，207 (220)。 {315}在强制性的侦查陷阱中，警探的强制行为原则上已经构成了对被唆使者的责任阻却事由。但是，由于责任阻却事由和刑罚排除事由并非排他的对立关系，所以此时再认定成立对被唆使者的刑罚排除事由，在刑法理论上并无不妥，而且在案件处理结果上也不会导致不同的结果。 {316}参见Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 38. Aufl. (2008)，§ 12 Bn. 494。 {317}参见BGHSt 45，321 (333)；Kempf, StV 1999，128 (129)。 {318}参见Hirsch, in： Leipziger Kommentar StGB, Band 2, 11. Aufl. (2003)，vor§ 32 Rn. 225。 {319}I. Roxin即持这种见解。 {320}也可以称之为“重要性原则”(Jarass, in ： Jarass/Pieroth [ Fn. 144 ] , Art. 20 Rn. 46)，其基本内容为：在基本权利行使范围内的所有重要决定（包括在何种条件下允许对公民的何种基本权利进行何种程度的干涉等）都应当由立法者以法律的形式做出（Hufen, Staatsrecht II , 2007 ,§9Rn.4)。 {321}参见von Danwitz (Fn. 10)， 5.201 ff; Dann（Fn. 9)，S. 297 。 {322}参见BGHSt 32, 345 (354)；Senge, in: KK (Fn. 11），vor§ 48 Rn. 84; Meyer, NStZ 1985，134（135)。 {323}参见Roxin, JZ 2000，369 (370)；I. Roxin（Fn. 6)，S. 226 {324}虽然有很多见解基于不同理由认为不能将这两类案件相提并论，Taschke认为，服从了违法命令的士兵和公务员的案件和不容许的侦查陷阱的案件之间的区别在于，前者中不存在矛盾的和诡诈的国家行为（Taschke, Verfahren-shindernis bei Anstiftung durch einen Lockspitzel?, StV 1984, 178 [ 179 ] ) ; Bruns部分地认为区别在于警探的不可罚性(Bruns, StV 1984, 388 [ 392 ] )；Fischer/Maul则主张，两类案件的区别在于，不容许的侦查陷阱仍然是刑事诉讼意义上的侦查行为（Fischer/Maul, NStZ 1992, 7 [ 12 ] )，但是，这些见解却并不能消解此处对于刑罚排除事由说的疑问。因为认定不容许的侦查陷阱成立对被唆使者个人的刑罚排除事由的根本原因在于，警探可以被归责于国家的唆使行为违反了法治国原则；而在服从了违法命令的士兵和公务员的案件中，在相应的违法命令仍然和相关公职机关的职能任务具有功能性的联系时，就仍然应当肯定上级人员的行为可以被归责于国家，而且这种发布违法指令的行为也同样违背了法治国原则。在这一点上，二者间并没有结构上的不同。 {325}参见Wessels/Betilke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 38. Aufl. (2008)，§ 12 Rn. 496 。 {326}参见Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl. (2003)，§ 33 Rn. 11。 {327}参见I. Roxin (Fl). 6)，S. 219 f。 {328}参见BGH, Beschluβvom 7. 6. 2005＝NStZ-RR 2006，201 (201 f)。 {329}参见BGH, Urteil vom 21.6.2007＝NStZ 2008，39 (40)。 {330}参见BGH, Beschluβvom 17. 1.2008＝NJW 2008，860。 {331}参见BGH, VorlageBeschluβvom 23. 8.2007＝NJW 2007, 3294 {332}Buβmann, Anmerkung zu BGH, Beschluβvom 17. 1.2008 , NStZ 2008，236. {333}联邦最高法院大刑事审判庭认为，在执行说之下，对法治国原则以及《欧洲人权公约》的违反本身不再成为量刑的依据，因而使得量刑只与行为的不法和行为人的责任相联系，从而可以解决量刑说与德国法中量刑原则之间相冲突的难题（BGH, Beschluβvom 17. 1.2008 , § 36 ＝ NJW 2008, 860 [ 864 ] ; BGH, Urteil vom 7. 8.2008 ＝ NStZ-RR 2008, 368[369] )。质疑可以参见：Ignor/Bertheau: Die so genannte Vollstreckungslosung des Gro(3en Senats fur Strafsachen-wirklich eine“Losung"?, NJW 2008，2209。 {334}参见BGH, Beschluβvom 7. 6. 2005 ＝ NStZ-RR 2006, 201（201 f)；Schafer/Sander/van Gemmeren（Fn. 8），Rn. 471 d。 {335}上述两个判例中，第3刑事审判庭认为，不容许的侦查陷阱中的量刑说不能成为反对在该案中主张执行说的理由（BGH, VorlageBeschlu(3 vom 23. 8. 2007, § 37 ＝ NJW 2007, 3294 [ 3298] )，这毋宁是维持了量刑说；而大刑事审判庭则未对此问题发表见解（Nack, in: KK [ Fn. 11 ]，§110cRn.13)。
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