内容摘要：

关键词：

作者简介：

　　［摘要］基于国内、国外两种力量的推动，中国知识产权刑法立法保护由弱趋强并日益完善，然而在刑事执法层面却存在诸多问题。这些问题是由多方面原因共同促成的，包括刑法立法基础先天不足、刑法适用理解偏差、地方保护主义等。因此，有必要借鉴国外先进经验，把握知识产权刑法保护的总体趋向，走一条刑法规制范围适度扩张、规制强度保持克制的保护进路。

　　［关键词］知识产权；刑法保护；域外经验；立法趋向

　　［基金项目］教育部2009年度新世纪人才支持计划项目“刑法的经济学分析”(NCET-09-0830)的中期成果

　　［作者简介］田宏杰(1971-)，女，重庆人，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师，北京市东城区人民检察院副检察长；王然（1985-），男，山东临沂人，北京市东城区人民检察院公诉二处干部，法学博士.

　　随着中国知识产权制度的逐步建立，知识产权的刑法保护制度也在曲折中向前推进。中国的知识产权刑法保护制度既有与其他国家和国际社会知识产权的刑事保护措施共通的特点，也有中国知识产权刑事保护现实状况发展出来的自身特色。本文拟对我国知识产权刑法保护的发展趋势和国外知识产权刑法保护最新动态及其背后的深层次原因作一分析，从而为今后中国知识产权刑法保护立法和司法走向提出浅薄之见，以供参考。

　　一、反思与追问：我国知识产权

　　刑法保护的司法现状面临中国知识产权侵权泛滥状况，中国已有的知识产权刑法保护并没有发挥其应有的预防功能。例如，一方面是中国软件盗版率仍然高达90%，①一方面是全国因侵犯著作权犯罪被认定有罪的刑事案件仅有90余件。②现实中的知识产权侵犯泛滥状况与刑法功能阙如成为美国攻击中国知识产权保护不力的有力证据。特别是随着中国知识产权刑事立法保护的完善，美国对中国知识产权保护不力的指责更多地集中于执行层面来了。［1］中国知识产权刑事司法保护主要表现为大量以罚代刑现象出现、地方保护主义严重、刑事案件证明标准有待完善等具体问题，本文无意对此问题进行重复性的列举，而拟对发生此问题的原因试做分析。

　　首先，知识产权刑法保护不力、大量以罚代刑现象的出现源于行刑衔接机制的有待完善。国内学者在讨论行刑衔接问题时，多数从行政处罚程序与刑罚程序角度进行讨论，进而提出能让达到刑事立案标准的①仅2006年中国因盗版行为给权利人造成损失就达24亿美元，美国海关查获的81%的盗版和冒牌货来自中国，估价1.256亿美元。上述数据援引自Donald P. Harris, The Honeymoon Is Over: The U.S.-China WTO Intellectual Property Complaint, Fordham International Law,2008.

　　②据中国国家知识产权局2011年5月12日发布的《2010年中国知识产权保护状况》，2010年全国以侵犯著作权罪判决的案件有85件，以销售侵权复制品罪判决的案件仅有5件。行政违法案件顺利转入刑事程序的诸多建议。这种分析和讨论是必要的，也确实有利于知识产权行政执法程序和刑事司法程序的衔接，保障侵犯知识产权犯罪的顺利查处。然而，知识产权侵权案件的行刑衔接不仅仅是程序上的衔接，同样也应该是实体上的衔接，即根据违法程度适用相应的惩罚性的实体法律规范。就目前而言，在实体处罚程度上，存在处罚力度不成比例，行政处罚过轻而刑罚惩罚过重的现象。例如，2010年著作权法第48条规定：有著作权侵权行为，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；此处的“情节严重”与构成刑法上的犯罪的情节虽然在实质危害性量上呈现差异不大，但是引起的法律后果却迥然不同。因此，行刑衔接如果既能在行政处罚力度与刑罚力度实体层面，又能在刑事程序层面有效衔接，对于遏制大量以罚代刑现象是大有裨益的。

　　其次，知识产权刑事司法保护堪忧也有对知识产权刑事法律体系理解存在偏差的原因，主要表现为没有处理好行政法与刑法关系以及在刑法内部罪与非罪、此罪与彼罪的关系。在司法实践中又具体表现在：认定侵犯知识产权犯罪多仅从刑法典的相关规定出发，认为刑法条文的规定已经能够满足认定侵犯知识产权犯罪的需要，而没有注意到侵犯知识产权犯罪作为行政犯罪的一种，知识产权行政法律规范和刑事法律规范对于该种行政犯罪的认定同等重要。侵犯知识产权犯罪作为行政犯罪的一种，本身具有行政违法性和刑事违法性的双重性质，在进入刑法调控范围具有刑事违法性的本原即在于该种行为侵害到行政法所要保护的权利义务关系。所以，该种犯罪所侵犯的刑法法益实质上也是该种行政违法行为所侵犯到的行政法法益。在事实层面，侵犯知识产权行政违法行为和刑事不法行为的同质性决定了我们在认定侵犯知识产权犯罪时就必须结合行政法和行政刑法的规定，注意二者的联系和区别，以准确适用刑法规范。此外，在刑事法律规范内部，总则与分则之间，同类犯罪与具体犯罪之间均存在密不可分的联系，各个具体罪名间也有其截然不同的调控范围。例如，长期以来，司法实践中有不顾非法经营罪与侵犯著作权犯罪之间区别，将大量侵犯著作权行为纳入到非法经营罪调控范围的做法。2011年“两高”及相关执法部门出台的知识产权刑事案件办理意见中才首次纠正了此种对侵犯著作权犯罪本质和非法经营罪本质相混淆的司法实践。在“两高”和公安部、司法部出台的该份意见第12条中明确规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

　　第三，知识产权刑事司法保护不力最为根本的原因在于前一阶段的刑事立法是中外推动力量共同作用的结果，并没有最大程度地反映中国知识产权产业发展状况的现实需要。依据法社会学的基本理论，社会现实基础决定法律上层建筑的构建。理想状态的知识产权刑法保护应当是完全内生型的刑法保护，即国内知识产权产业发展状况对知识产权刑法保护提出了现实需要，例如欧美知识产权刑法保护的先行国家均是如此。但是中国作为法治后进型国家，急需融入到世界经济体中来，扩大对外开放、发展自身经济，也就没有充足的时间去等待自身知识产权产业发展提出对知识产权刑法保护的需要，只好进行被动式的刑事立法。如果将知识产权刑法保护后进型国家所要经历的知识产权刑事立法保护的阶段划分为知识产权国外压力为主导、国内动力与国际压力相结合、国内动力为主导三个具体阶段的话，中国现在刚刚进入第二阶段。法律只有是对一个国家和社会现实的状况发展的现实需要制定出来才真正具有生命力。缺乏知识产权产业发展的现实需要，又在国际压力下必须制定知识产权刑法，那就只能采用公权力为后盾强制推行下去。但是这种强制推行只能是立法层面的推行，表现为知识产权刑事法律保护体系的日益完善，但是怎么才能执行并落实到实处还是需要知识产权产业中的利益主体的需要才能成行。就拿肩负发展地方经济的行政机关来说，倘若知识产权产业真正能够给地方经济发展带来相当比重的收益，对侵犯知识产权犯罪的查处工作不但不会被地方保护主义所阻挠，反而会得到行政权的积极支持。所以，在已经建立起基本符合国际知识产权刑法保护义务要求的知识产权刑法立法体系的情况下，如何在今后的刑事立法完善和刑事司法适用解释中更多地反映中国知识产权产业发展的现实需要，是值得深入研究的问题。

　　二、考察与比较：知识产权

　　刑法保护的域外经验就域外知识产权刑法保护制度的确立和落实来说，主要包括两个方面的经验，其一是知识产权刑法保护先行国家和地区内部制订的知识产权刑法保护规范体系和具体执行经验；其二是国际社会所制定的共同遵守的规则及具体化经验。

　　首先，知识产权刑法保护先行国家总体规制强度逐步加大，规范范围逐步宽泛。以美国著作权刑法保护制度的发展脉络为例，从19世纪末美国最初确立著作权刑法保护制度，随着录音、录像技术以及网络技术和跨国贸易的发展，美国的著作权刑法保护呈现出保护对象愈加广泛、保护手段愈加多样化、刑事打击愈加强烈的特点。在著作权犯罪构成条件中，将不再关注行为人是否出于商业或个人经济利益，而只要是故意侵犯他人著作权即可构成犯罪。在《千禧年数字化版权保护法案》中，更是针对网络空间的著作权刑法保护作出了一系列规定，明确侵犯他人版权管理信息的行为亦可以遭受刑罚处罚，最高可能被处以10年监禁或者100万美元。然而，知识产权先行国家和地区的强势保护并非铁板一块，在刑事司法层面仍然存在问题。例如，就美国针对网络空间通过P2P技术侵犯著作权犯罪的打击来说，虽然集中整治了一系列网络著作权犯罪，但是也引起民间团体的强势反弹，甚至引发美国平权联盟发动对被判刑人的捐款行动。［2］就2005年香港地区判定的全球第一起P2P网络著作权刑事案件来说，也引起全球范围内广泛关注。知识产权刑法保护究竟立场归结于何处，是个人私权神圣不可侵犯，还是公共秩序的维护，亦或二者间的协调兼顾？这是在各国知识产权刑事司法实践中所共同面临的问题。

　　其次，知识产权刑法保护先行国家在打击知识产权犯罪中重视财产刑罚。各国在规定知识产权犯罪自由刑的同时，均对罚金刑甚为重视，部分类型知识产权犯罪甚至只规定了罚金刑。例如，前述美国著作权刑法将罚金刑提高到50万美元，再犯甚至高达100万美元。在法国著作权刑法中，则为著作权犯罪规定了50万欧元以下的罚金，如果是累犯或者是与受害人有合同关系的人侵犯著作权的，则最高可以处150万欧元的巨额罚金。在韩国著作权刑法中，也对软件侵权行为规定了5000万韩元以下罚金，对于累犯则可能处以7000万韩元以下罚金。［3］从知识产权犯罪所具有的经济犯罪本质来讲，为其规定大量的罚金刑不仅能对惩治行为人非法逐利行为对症下药，对于防止自由刑带来的种种弊端也大有裨益。

　　第三，就WTO成员应共同遵守的trips协定第61条来说，其既为各国提供了知识产权刑法保护的最低义务，也为知识产权后进国家提供了广阔的自由决定空间。根据trips第61条规定：会员至少应对具有商业规模而故意仿冒商标或侵害著作权之案件，订定刑事程序及罚则。救济措施应包括足可产生吓阻作用之徒刑及（或）罚金，并应和同等程度之其他刑事案件之量刑一致。必要时，救济措施亦应包括对侵权物品以及主要用于侵害行为之材料及器具予以扣押、没收或销毁。会员亦得对其他侵害智慧财产权之案件，特别是故意违法并具商业规模者，订定刑事程序及罚则。就规则制定最初来说，在WTO规则中将知识产权刑法保护落实下来，更多体现的是知识产权先行国家对于知识产权强势保护的要求。然而，该条的规定并非有严格解释标准的明确条文。在条文理解上，由于采用了“具有商业规模”、“足以产生吓阻作用”等字眼，自然为各WTO成员国家提供了自由裁量的空间。在2007年，美国针对中国提起的WTO争端诉讼中，针对中国知识产权犯罪的入罪门槛问题，其争议焦点之一就是关于“具有商业规模”的理解问题。因此，如何结合自身知识产权保护实践需要，在知识产权刑事立法和司法中，既不违反trips协定的义务，又发展知识产权刑法保护特色也是我们应当思考的问题。

　　三、借鉴与发展：中国知识产权

　　刑法保护的立法走向知识产权刑法规制范围主要表现在两个层面。一是从横向层面来看，进入到刑法调控范围内的侵犯知识产权行为类型的多寡。可能构成刑法上的侵犯知识产权犯罪的行为类型越多，刑法对危害知识产权产业发展的失范行为打击面也就越广。知识产权刑法规制的宽度决定了各种侵犯知识产权犯罪的构成要件的设置。一般来说，刑法规制面越宽，具体犯罪限制性的构成要件越少。二是从纵向层面来看，对每一种行为类型危害程度不同设置不同程度的惩罚措施的严厉性如何。如果相对于其他犯罪来说，对某种具体的侵害知识产权行为设置的惩罚措施越严厉，刑法保护该种知识产权法益的强度也就越大。刑法对知识产权保护的强度关系着对侵犯知识产权罪法定刑的配置以及入罪门槛的高低等问题。根据中国知识产权产业发展状况并借鉴知识产权先行国家经验和国际共同规则，中国知识产权刑法保护的立法走向应主要包括以下两个方面：

　　第一，刑法规制宽度适度扩张。我国现行知识产权刑法保护制度是依托于传统的知识产权产业发展环境建立起来的。而新兴的知识产权经济发展模式，尤其是网络经济的迅猛发展，为知识产权刑法保护带来新的挑战。因此，虽然由于刑法条文稳定性的考虑，知识产权刑法立法保护体系变化并不大，然而司法机关却通过对刑法条文规定的构成要件进行扩大解释方式将原本不属于构成要件行为的行为类型解释进来。比如2004年“两高”司法解释为顺应网络著作权产业发展的现实需要而将未经著作权人同意，通过信息网络传播他人作品的行为解释到复制发行中来，又如2011年“两高”及公安部出台的侵犯知识产权刑事案件办理意见又将出租他人享有著作权的作品解释为发行的一种表现形式。无论上述解释是否具有实质合理性都反映了知识产权刑法保护在宽度上逐步加大的趋势。因此，顺应知识产权产业发展趋势以及实践中侵犯知识产权行为类型的多样化，刑法保护也应在规制范围上逐步加宽，以增加刑法规制的行为类型，从而实现刑法对知识产权权利人利益保护以及对知识产权产业发展、创新型经济建设的保驾护航作用。

　　第二，刑法规制强度保持克制，适当扩大罚金刑配置比例。对于中国著作权刑法保护是采取强势保护还是弱势保护在学界一直存有争议。刑法保护强度主要涉及两个方面，一个是法定刑配置的惩罚强度，另一个是社会危害性达到何等程度的侵犯著作权行为才能进入刑法调控范围，即侵犯著作权罪入罪门槛的问题。对于前一个问题，建议借鉴知识产权先行国家的经验，顺应知识产权犯罪的逐利本质，在立法和司法上加大罚金刑的适用比例。对于后一个门槛设置问题有必要加以讨论。有观点基于知识产权属于私权，故应将侵犯知识产权犯罪入罪门槛向侵犯财产罪看齐，降低至与盗窃罪、诈骗罪等数额犯所要求的犯罪数额基本持平的水平。［4］此种观点值得商榷。从中国知识产权历史发展脉络来看，侵犯知识产权犯罪所要保护的主要法益仍在于知识产权市场竞争秩序，保护私人财产法益的财产犯罪的入罪门槛不能当然适用于侵犯知识产权犯罪。［5］此外，由于我国对侵犯知识产权同时损害公共利益的行为采取行政处罚与刑罚惩罚双重惩罚的责任形式，地方经济发展竞争机制所带来的地方保护主义使行政处罚权具有自我扩张的内在动力，这就使得知识产权侵权行为在实践上难以进入到刑事法律程序。因此，行政处罚权与刑罚权的协调问题也影响中国入罪门槛的设置。一方面如果行政处罚强度大，足以规制和预防侵犯知识产权违法行为，就没有必要再将这些行为纳入到刑法调控的范围；另一方面从实践操作上看，侵犯知识产权行为可能因为接受行政处罚而使得刑罚惩罚权虚置化。因此，行政处罚权的广泛存在不可能让侵犯知识产权犯罪的入罪门槛无限制地降低。

　　基于上述理由，中国知识产权的刑法保护应当走一条对侵犯知识产权行为规制宽度适度扩张，规制强度保持克制并加大罚金刑适用比例的道路。只有如此，方能既迎接了知识产权产业发展为刑法保护带来的新的挑战，又能从根本上顺应知识经济发展的现实状况和法律体系的协调构建。

　　［参考文献］

　　［1］Peter K.Yu,The TRIPs Enforcement Dispute,Nebraska Law Review,2011.

　　［2］【美】约翰·冈茨、杰克·罗切斯特.数字时代盗版无罪？［M］.周晓琪(译).北京：法律出版社,2008.101.

　　［3］王世洲.关于著作权刑法的世界报告［M］.北京：中国人民公安大学出版社,2008.325.

　　［4］张丽平.侵犯知识产权犯罪的立法完善［J］.昆明理工大学学报（法学版）,2008,(2).

　　［5］田宏杰.侵犯知识产权犯罪的几个疑难问题探究［J］.法商研究,2010,(2):111.　　

责任编辑：斯宾