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　　关键词: 诈骗罪；处分行为；处分对象

　　内容提要: 诈骗罪的处分行为应为财产交付行为，这种行为不要求转移财产的所有权，而仅要求转移财产的占有。处分行为要求有处分主体、处分意思和处分行为，此种处分，不同于民法理论中的“处分”。另外，对于特殊对象的处分行为应当具体认定，不能一概而论。

　　传统诈骗犯罪理论认为，诈骗罪的成立必须遵循以下模式：行为人以非法占有（所有）为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识而“自愿”处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产损失。因此在诈骗罪的行为过程中，处分行为直接导致被害人的财产损失，处分行为的认定对于诈骗罪的成立具有重要意义。

　　一、处分行为的主体

　　（一）主体的要素

　　诈骗罪处分行为的主体必须具有民法上民法上民事行为能力的的条件，这里的民事行为能力包括完全民事行为能力和限制民事行为能力两种。完全民事行为能力人毫无疑问可以成为处分主体，限制民事责任能力人在自己的处分能力范围内可以成为本罪处分行为的主体。处分主体的条件就排除了不具有民事行为能力的人的“处分”行为不能成立本罪的成立条件。比如行为人向婴幼儿或者丧失辨认和控制能力的精神病人实施欺骗行为，婴幼儿或者精神病人基于“错误认识”处分财产，对行为人的行为如何定性？因为被害人是不具有民事行为能力人，因而其行为不能认定为是基于其错误认识而产生的“处分”行为，故行为人不能构成诈骗罪。此种情况可以认定为盗窃罪。因为行为人基于非法占有的故意排除了权利人对财物的占有，并且是采用温和的方式，而不是采用暴力或者欺骗方式，符合盗窃罪的成立条件。

　　（二）主体的地位

　　传统刑法理论认为，财物的所有人当然可以成为财物的处分者。而且，受骗者和财物的处分者必须是同一人。亦即受骗者和财物的处分者为不同的人，不成立诈骗罪。因为不符合诈骗罪“基于错误认识处分财产”要件。

　　所以关于处分者的地位最大问题在于，除财物所有人以外的其他人处分所有人的财物是否可以成立诈骗罪？换句话说，财物的所有人与处分财物的人是否为同一人？申言之，财物的处分人与遭受财产损失的人是否为同一人？

　　案例1：甲素来将自己的汽车钥匙交由自己的秘书乙保管。一天，甲外出，丙知道甲外出后便来到甲的办公室，对其秘书乙说：“甲叫我来拿车钥匙。”乙信以为真，便将钥匙交给了丙。事后，乙才知道自己上当受骗，汽车被丙开走，而甲并未委托人来拿车钥匙。对于丙的行为如何认定？

　　如果认为财产的处分者只能是财产所有人本身，那么上述案件中的丙并不能成立诈骗罪，因为乙不是财产的所有者，但其处分了归甲所有的财物——汽车。如果丙的行为不能成立诈骗罪，能构成其他罪吗？答案是否定的。根据大陆法系刑法理论，在三角诈骗中，不仅要求受骗者与财产处分者是同一人，而且要求现实的财产处分者具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。受骗者是否具有处分被害人财产的权限和地位，成为区分诈骗罪与盗窃罪间接正犯的关键。{1}由此可以看出，在三角诈骗中，财产的处分者并不要求是财产的所有者，但要求具有处分财产的权限或地位。本案是三角诈骗的适例。在本案中，乙不具有处分财产的权限，其不是财产的所有人，但甲外出时，乙事实上支配和控制了甲的财物（汽车），因而乙此时处于可以处分甲财物的地位，故丙对乙实施欺骗行为，乙基于错误认识处分了甲的财产，可以认定丙成立诈骗罪。

　　在三角诈骗中，最典型的要数诉讼诈骗。所谓诉讼诈骗是指行为人将被害人作为被告人而向法院提起虚假的诉讼，使法院产生错误上的判断，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院强制执行被害人的财产转移给行为人或者第三人所有。{2}在德日刑法理论中，三角诈骗成立诈骗罪，财产处分人与被害人不要求具有同一性。在我国刑法理论中，审判理论持不同观点。最高人民检察院政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》指出：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。据此可以看出，我国刑法理论和审判实际是不承认诉讼欺诈构成诈骗罪的，主要理由是认为诉讼欺诈行为侵犯客体是人民法院的审判活动，而不是财产权利。我们认为，诉讼欺诈行为可以认定为诈骗罪，因为诉讼欺诈行为主要侵犯客体是财产权利，并且符合诈骗罪的构造。上述我国刑法观点，忽视了诉讼诈骗行为对被害人财产的侵害，并且误解了诈骗罪的客观构造，不当的将诈骗罪限定为二者之间的诈骗。{2}101

　　二、处分行为

　　（一）处分行为的界定——与民法上处分行为的区分

　　诈骗罪是财产犯罪，具体而言是针对财产所有权的犯罪。民法理论认为，所有权是所有权人对物的支配权利，它包括占有、使用、收益和处分四项权能。民法上的处分权能是指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。处分权能是所有权内容之核心和最重要的权能，他包括事实上的处分和法律上的处分，前者如拆除房屋，消费可消耗物，后者出卖、赠与标的物等。{3}232那么诈骗罪中的处分是否和民法上的处分是同一含义？答案是否定的。民法上的处分可以导致所有权的变更乃至消灭，而诈骗罪中的处分行为并不与此意义相等，诈骗罪中的处分行为既包括民法上的处分行为，此外还包括单纯的转移占有的行为，从这个意义上来说，诈骗罪的处分行为外延更广，它包括了民法上的处分行为。我们将借助下列案例予以说明。

　　案例2：某茶馆内，甲以非法占有为目的，向乙借用手机（价值人民币2000元），乙手机递给甲，甲假借打电话，边“打”边朝茶馆门口走去，乙并未在意。过了一会，乙见甲仍未归来，感觉可能上当，遂超门外追去，此时甲已不见踪影。甲行为成立何罪？

　　在本案中，乙与甲并不相识，在甲向乙借用手机时，乙将手机递给甲，此时的“递给”行为不能视为诈骗罪中的处分行为。在本案的场合，乙并没有转移手机占有的意思，他将手机借给甲并没有转移手机的占有，此时虽然甲持有手机，但不能认为其占有了手机，事实上仍然是乙占有自己的手机，甲只是辅助乙占有手机，或者说甲是乙占有手机的工具。因为乙与甲系陌生人，在当时的场合乙不可能转移手机的占有。但应当注意的是，我们说此时是乙占有手机，仅限于该茶馆范围之内，当甲走出该茶馆时，手机已为甲所占有，因为该茶馆是乙支配占有自己手机的范围，超出该范围，手机脱离了乙的占有，尽管此时甲对手机的占有是非法占有。

　　将本案例稍改，情况则大相径庭。

　　案例3：甲与乙十分熟悉。某天甲以非法占有的故意对说乙，自己手机坏了，想借乙的手机用一用，乙信以为真，遂将手机借予甲。甲随后变卖予手机并挥霍所得钱财。甲行为成立何罪？

　　此案例与上述案例不同。在本案中，甲与乙原本熟悉，甲借口自己手机坏了然后向乙借用手机，此时乙基于自己对甲的信任而将手机借给甲，这种“借予”手机的行为可以认定为转移占有行为，因为乙是基于信任转移了手机的占有，与上一案例中甲与乙相互陌生的情况不同，在陌生的情况下，乙不会转移手机的占有，故在本案中，乙有转移占有的意思，并且实施了转移占有的行为，可以认定是诈骗罪中的处分行为，因而甲成立诈骗罪。

　　从上述案例可以看出，诈骗罪中的处分行为与民法上的处分行为并不具有同一意义，在诈骗罪，单纯的转移占有行为可以认定为“处分”行为。有学者认为，应将诈骗罪中的处分行为改称为“交付”行为，还此行为的本来意义，笔者对此持保留态度。如前所述，诈骗罪的处分行为既包括民法上的处分行为，又包括单纯的转移占有的行为，但“交付”行为不能涵盖民法上处分行为的意义，仅强调单纯转移占有的行为，其立意较窄，不足取。

　　（二）处分行为含义的认定

　　我们认为，处分行为包括主、客观两方面的意义，即既包括处分意思，又包括处分行为，前者从主观方面限定处分行为，后者从客观方面限定处分行为。对于处分意思，如上所述，包括转移占有和民法上的处分的意思，不具有处分意思的行为不是处分行为。比如幼儿、精神病患者的“处分”行为。从客观上面而言，处分行为在客观上表现为转移占有或者民法上的处分。值得注意的是，处分的对象是否必须是处分人占有的财物？或者说处分人是否认识到财物为其自己占有？请看下面案例。

　　案例4：甲借用乙的汽车，乙答应。借用后，甲不予归还，反而予以变卖，而且挥霍所得之钱财。然后甲对乙说，汽车被盗窃无法找到了。乙对此信以为真，便不再向甲追要自己的汽车。对于甲的行为如何认定？

　　在本案中，甲已经对财物现实占有，并且这种占有是合法占有——因为是甲基于借用产生的占有。随后甲对乙实施欺骗行为，使得乙处分了自己所有而属于甲合法占有的财物，那么成立何罪？主要存在两种观点。一种观点认为，此种行为构成侵占罪。在这种情况下，行为人采用欺骗手段，使受骗方产生错误认识，从而非法占有他人财物，因此，构成犯罪既遂。（诈骗罪）[1]印为这时被骗方陷于错误认识，而财物又实际控制在行为人手里，非法占有结果已经发生，具备了诈骗罪的全部要件。{4}1127另一种观点认为，此种行为应当认定为侵占罪。行为人合法占有他人财物后，将该财物非法占为已有，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等虚假理由，使被害人免除行为人的返还义务的，因为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为，故不宜认定为诈骗罪，也不应将侵占罪与诈骗罪实行并罚，而应仅认定为侵占罪。{5}785值得一提的是，有时同一作者对此问题也会持不同看法。诈骗罪与侵占罪，其最主要的差别的是，在他人的财物向行为人控制之下的转移过程不同。诈骗罪是基于被欺骗而“自愿”交付财物，而侵占罪是基于对行为人的信任而不是被欺骗交付财物。因此，在所有人不是因为受行为人欺骗而是自愿将财物委托给行为人之后，即使行为人为了将其非法占有而编造虚假借口欺骗所有人，例如，谎称代为保管的财物被盗，拒不退还，仍构成侵占罪，而不是诈骗罪。{4}1154我们认为，诈骗罪中的处分行为，必须是处分人处分自己实际占有和控制的财物，否则不能成立诈骗罪。在本案中，甲实现已经对财物实现占有，为了实现非法占有目的，而实施欺骗行为，尽管此时所有人乙不要求其返还财物，即事实了上“处分”了自己的财物，但因为不具备诈骗罪成立条件中的转移占有行为（即处分行为），因而不成立诈骗罪，只成立侵占罪。从本案例可以看出，虽然诈骗罪的处分行为包括单纯的转移占有和民法上的处分行为，但此行为的核心本质仍然在于转移占有。换句话说，不论是单纯转移占有还是民法上的处分行为，要成立诈骗罪，必须在客观上表现为转移占有的行为，无此行为，即便是处分了所有权（如本案中的情况），也不成立诈骗罪。

　　三、处分的对象

　　传统理论认为，诈骗罪的处分对象是财物。我国刑法关于诈骗罪的规定其对象便是财物。如刑法第二百六十六条规定“诈骗公私财物，数额较大的，处…”，显然，根据刑法典的规定，诈骗罪的对象是财物。但随着生活和社会的发展，财产已经不能涵盖诈骗罪的对象，财产性利益也被认为是诈骗罪的处分对象。所谓财产性利益，大体是指狭义（普通）财物以外的财产性利益，包括财产积极增加与消极的财产减少。比如使人负担某种债务，使他人免去某种债务。{6}我国刑法学界通说基本认为，由于财产性利益是可以用具体数额的财物计算的，所以本罪的对象以广义理解比较恰当。{7}481此说认为财物应当从广义上理解，从而认为广义上的财物应当包含财产性利益。亦即承认了财产性利益是诈骗罪的对象，只是表述不同罢了。在日本刑法中，诈骗罪，是指欺骗他人使之产生错误，并基于这一错误所产生的有瑕疵是意思而交付财物或者财产性利益。虽然日本刑法第246条第2款表述为“财产性不法利益”，但这是指不法获取财产性利益，利益本身没有必要具有不法性。{8}131—132虽然世界各国对于诈骗罪对象表述各有差异，但基本可以肯定，财产性利益是诈骗罪的对象已经得到公认。{5}72

　　因为处分的对象包括财物和财产性利益，故对不同的对象要求处分行为的形式和内容并不相同。

　　（一）财物，对于财物的处分比较简单，包括上述的单纯转移占有和民法上的处分行为。转移占有是财物处分的核心客观特征。应当注意的是，这里的财物必须是自己占有的财物，具有支配可能性，可以转移，至于是合法还是非法占有不限制。

　　（二）财产性利益。财产性利益的处分与财物的处分具有不同的意义。财物的处分行为表现为转移占有行为，但财产性利益的处分无法表现为转移占有，根据财产性利益的表现不同，处分行为的意义不同。我们认为，这里的财产性利益主要包括设定债权、免除债务、债的延期履行、提供劳务几种行为，下面分别展开讨论。

　　第一，关于对设定债权进行诈骗的处分行为。根据我国《民法通则》第84条规定：“债是按照合同约定或者法律规定，当事人之间产生的特定权利义务关系。”从此规定可以看出，债是民法上的一种权利义务关系。在我国民法理论中，债限定为财产上的权利义务关系，因而人身关系不属于债的内容。根据现行民法理论，债的产生主要原因有合同、无因管理、不当得利、债权行为和缔约过失。在诈骗犯罪中，主要出现的是合同诈骗，无因管理、不当得利、债权行为和缔约过失等债产生的原因无法在诈骗罪中出现或者很难出现，故不在本文讨论范围。对于合同之债的诈骗，我们认为，被害人基于行为人的欺骗而签定合同时，诈骗罪已经成立。故被害人签定合同的行为就是诈骗罪中的处分行为，亦即设定债权的行为。至于合同是否得到履行，债权债务关系是否实现不影响本罪的成立，但影响本罪的既、未遂。

　　第二，对于免除债务进行欺骗的处分行为。

　　免除债务也叫债务免除，即债权人免除债务人的债务而使债务消灭的意思表示。{3}395从此定义可以看出，免除债务是债权人的一种意思表示。当行为人实施欺骗行为，债权人基于错误认识而作出免除债务的意思表示时，成立诈骗罪。因此，这里的免除债务的意思表示就是诈骗罪中的处分行为。这种意思表示可以是书面的，也可以是口头的，可以是明示，也可以是默示的。当被害人作出意思表示时，就认为处分了自己的财产性利益，虽然不存在客观上的财产转移，仍然成立诈骗罪。

　　第三，关于欺骗提供劳务诈骗中的处分行为。

　　劳务是否为诈骗罪的对象？或者说劳务是否为财产性利益？对此问题，学界存在不同看法。一种观点认为，劳务可以认定为财产性利益。因为劳务的提供者是意图通过自己的劳务来或者财产上的收益，在这里劳务就是一种交换的商品。另一种意见认为，劳务不能认定为财产性利益，因为劳务兼具人身关系和财产关系，因为劳动者通过自己的劳务行为来获得财产上的收益，这涉及到了人身关系，不能简单的用财产关系来概括。新的劳动合同法用劳动合同来对提供劳务的行为进行界定，使之不同于合同之债和雇佣合同。这似乎也支撑了这一观点，但可以肯定的是，它又不是真正意义上的人身关系。

　　案例5：甲成立一皮包公司，不具有经营的实力和资质。某日，甲打出广告，招聘大学生3名，月薪3000？月，诱骗大学生前来为其工作。不久，三名大学生应聘成功。工作一个月后，三名大学生向其讨要工资时，甲已卷款逃跑。甲的行为如何认定？

　　如果认为劳务不是财产性利益，那么本案中甲的行为不能成立诈骗罪，只能认定为劳务纠纷，故只能通过工商部门和劳动仲裁部门来解决。如果认为劳务也是一种财产性利益，那么甲的行为成立诈骗罪。我们认为，提供劳务的行为虽然具有一定的人身性质，但这不是其本质特征。从本质上，提供劳务的行为是希望通过自己的劳务来获得财产上收益的行为，因而它是一种财产意义上的行为，因而劳务是一种财产性利益，可以成为诈骗罪的对象。在肯定劳务可以成为诈骗罪对象之后，那么什么是劳务诈骗中的处分行为？笔者认为，应当根据不同情况来认定。在签定劳动合同的情况下，被害人基于行为人的欺骗而签定劳务合同，签定合同就是对自己劳务的处分行为。在没有签定劳务合同的情况下，提供劳务的行为就是事实上成立劳务合同的标志，因而开始提供劳务的行为就是劳务诈骗中的处分行为。当然，并不是一开始提供劳务就可以认定诈骗罪成立，仍然要看是否符合诈骗罪其他要件，比如是否符合数额较大的规定。

　　第四，债的延期履行诈骗中的处分行为。债的延期履行又称为是指推迟债的履行期限的行为的，债的期限应当由法律规定或者双方当事人约定，债的延期履行会损害债权人利益。因此，当行为人用欺骗的方法提出延期履行债务，被害人基于错误认识而作出同意的意思表示时，可以成立诈骗罪。被害人作出同意的意思表示就是诈骗罪中的处分行为。

　 作者简介：杨柳（1978—），湖南湘潭人，湖北师范学院政法学院讲师，法学硕士；熊伟（1978—），湖北武汉人，女，中南财经政法大学公安学院讲师，法学硕士。

　　【参考文献】

　　{1}张明楷．外国刑法纲要（第二版）（M）．北京：清华大学出版社，2007． {2}张明楷．论三角诈骗（J）．法学研究．2004．（2）． {3}郭明瑞．民法（第二版）（M）．北京：高等教育出版社，2007． {4}王作富．刑法分则实务研究（中）（M）．北京：中国方正出版社，2007． {5}张明楷．刑法学（第二版）（M）．法律出版社，2003：785． {6}张明楷．财产性利益是诈骗罪的对象（J）．法律科学．2005．（3）． {7}马克昌．刑法学（M）．北京：高等教育出版社，2007． {8}（日）西田典之．日本刑法各论（M）．刘明祥、王昭武译武汉：武汉大学出版社，2005． 　　
　　

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