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　　【核心提示】外国人犯罪问题在中国已不再是潜在的威胁，它已经开始释放较大的破坏力，给现有的犯罪预防和制裁体系带来巨大冲击。

　　随着中国国际化进程的加快加深，境内外籍人员不仅人数激增，而且开始由中心城市向中小城市、边远城市扩散。外国人犯罪问题在中国已不再是潜在的威胁，它已经开始释放较大的破坏力，给现有的犯罪预防和制裁体系带来巨大冲击。因此，对西方发达国家国际化过程中曾经和正在面对的外国人犯罪问题，中国应当引以为戒，未雨绸缪。

　　重构外国人犯罪刑事政策

　　新中国成立之初，由于严密的防范等原因，当时外国人犯罪的发案率极低，仅有的犯罪行为集中在一些带有政治企图的破坏活动上，对这些外国人犯罪行为往往给予相当严厉的刑罚制裁。

　　改革开放后，普通民众和政府机关对待外国人的态度都发生了微妙的变化。刑事立法和刑事司法实践中对外国人犯罪采取了极为“慎重”的态度，这种态度直接影响了对外国犯罪人的刑罚适用，北京地区近8年间外国犯罪人的严重犯罪仅有一例被判处死刑缓期执行就是一个例证。

　　随着综合国力的不断提升，中国现有刑事政策已经开始逐步调整。2007年9月12日，什肯•阿克毛携带4030克海洛因在新疆乌鲁木齐机场入境时被抓获，后被判处死刑立即执行。该案在国内外引发重大影响，尽管英国政府出面交涉，阿克毛仍于2009年12月29日被依法执行死刑。随后，日本人武田辉夫、鹈饲博德、森勝男走私、贩卖毒品案件经最高人民法院复核，2010年4月9日被执行死刑。上述几起案例表明，中国司法机关已经开始改变对外国犯罪人“网开一面”的刑事政策。

　　外国人在华犯罪可以分为两类：（1）外国人之间的相互侵害，包括来自同一国家的外国人之间的相互侵害和不同国家的外国人之间的相互侵害。目前在华外国人尤其是非洲籍外国人犯罪中，同种族外国人相互侵害的现象较为常见，对于此类犯罪应坚持法律面前人人平等原则。（2）外国人侵害中国国家、公民利益。对于此类案件，不仅要严厉制裁在中国境内犯罪的外国人，而且要加大力度保护中国国家和公民利益，因为维护本国国家、公民的利益是司法主权的象征和根本追求。

　　设置出入境犯罪罪名体系

　　科学设置与现实相适应的外国人犯罪的罪名体系，是为中国国际化程度日渐提高所做的刑事法律准备的基本内容。

　　一是构建以严厉打击非法入境犯罪为中心的出入境犯罪罪名体系。世界上大多数国家、地区的出入境犯罪罪名体系的“假想敌”主要是非法入境的外国人，很少有将出境行为入罪的立法例。目前，中国处于偷渡犯罪的出境国、过境国和目的国三种角色并存的状态，应当顺应国际人口流动的规律和趋势，及早建立以严厉打击非法入境为中心的出入境犯罪罪名体系。具体而言，对《刑法》第6章第3节的妨害国（边）境管理罪应适时进行调整：（1）将《刑法》第319条的“骗取出境证件罪”修正为“骗取出入境证件罪”，以适应中国成为偷渡过境国和目的国的现实罪情的变化，严厉制裁和遏制近几年大量出现的骗取国内的商务邀请函、公务邀请函、留学邀请函等入境证件，组织外籍人员非法入境的案件。（2）增设“帮助他人非法入境罪”。中国目前的组织偷越国（边）境罪，根据《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，“组织行为”中包括领导、策划、指挥或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为，也就是说，目前的组织他人偷越国（边）境罪难以将“帮助他人非法入境”的行为纳入到刑法的制裁范围。因此，应增设帮助他人非法入境罪。

　　二是外国人入境之后的后续行为的犯罪化。外国人无论是非法入境还是合法入境、非法滞留，在进入中国之后的部分后续行为不仅行为本身具有严重的社会危害性，也是外国人非法入境的主要原因。从完善外国人犯罪罪名体系角度看，今后不仅要关注外国人的非法入境问题，更要从刑事立法和司法上关注外国人非法入境后的后续行为。

　　当前，外国人在华非法滞留、非法就业的行为已经成为一种社会不稳定因素，但从整体看，外国人个体单独实施的非法滞留、非法就业行为影响面较小，社会危害性不大，在中国行政违法和刑事犯罪并存的二元制立法模式之下，加强相关的行政管理和行政处罚力度即可。但是，组织、帮助外国人非法滞留、非法就业的行为实际上扩大了零散外国人非法滞留、非法就业行为的危害性，为来华的非法移民提供了得以非法滞留的土壤，客观上成为大量非法移民源源不断地来到中国的重要诱因，具有严重的社会危害性。根据《外国人入境出境管理法实施细则》第49条的规定，对于此类组织、帮助行为的实施者的制裁与非法滞留、非法就业的外国人受到的制裁相同：“本章规定的各项罚款、拘留处罚，也适用于协助外国人非法入境或出境、造成外国人非法滞留或者停留、聘雇私自谋职的外国人、为未持有效旅行证件的外国人前往不对外国人开放的地区旅行提供方便的有关责任者。”此类组织、帮助行为鉴于其严重的社会危害性和日渐产业化的趋势，应当是今后将外国人入境之后后续行为犯罪化的重点。

　　完善预防外国人再次犯罪的刑罚制度

　　应发挥驱逐出境制度的独特价值，这一制度不仅让外国犯罪人承受一定权利被剥夺的痛苦，更是有效预防外国人再次入境实施犯罪的重要举措。

　　一是增设禁止入境的具体期限。驱逐出境的关键，不仅在于将犯罪的外国人驱逐出中国国境，还在于禁止犯罪的外国人在一定期限内再次进入中国国境。驱逐出境作为对犯罪人权利的剥夺，在适用时必须规定一定的期限，否则，被驱逐出境的外国犯罪人随时可以再次申请入境，驱逐出境的刑罚规定也就不再具有意义；而且驱逐出境作为一种刑罚，其后续遗留效果应具有一个消灭的过程，避免刑罚效果的无限期存在。

　　二是明确驱逐出境的适用对象。对驱逐出境，《刑法》除了在第35条规定“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境”之外，没有其他具体适用对象的说明，这导致驱逐出境在司法适用上的混乱，制约了驱逐出境应有刑罚效果的发挥。

　　应当修正《刑法》，将驱逐出境刑罚的适用对象划分为“可以型”和“应当型”两种，对于部分情节严重、罪行特殊的犯罪的外国人一律适用驱逐出境。

　　三是强化驱逐出境的执行效果。目前，驱逐出境和禁止再次入境之间规定的不衔接，导致驱逐出境刑罚的效力形同虚设。必须严格实施对驱逐出境的外国犯罪人的禁止入境制度，加强司法机关与出入境管理机关的合作，确保驱逐出境刑罚效果的实现。

　　刑法适用范围与国际刑事司法合作

　　应当适时调整中国刑法的适用范围，强化国家之间的刑事司法合作，为城市、国家的进一步国际化预先做好刑事法律准备。

　　《刑法》第6条第2款规定，“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法”。这只是属地管辖的一个补充规则，而不是核心原则；强调的是本国依然对于远离本土的漂浮领土拥有象征意义的刑事管辖权，而不是在否定航空器和船舶停舶地国家基于领土、领水而主张的属地管辖权。但是，放弃对在华停留的外国船舶、航空器上所发生犯罪管辖权的做法，甚至放弃发生在此类航空器上侵害中国国家利益、公民利益的犯罪管辖权，是令人难以理解的。在中国领域内的一切犯罪行为，中国都有刑事管辖权，不能因为船舶或者飞机拥有外国国籍而否定中国的属地管辖权。

　　此外，应当尽快强化关于外国人犯罪的国际刑事司法合作，与尽可能多的国家签署刑事司法协助协议，在对等基础上解决在华的外国犯罪人问题，着力加大未决犯移交和已决犯移管两项制度的实践力度。在全球化的背景下，所有国家都有着国际司法多边或双边合作的内在需求，强化和推动国家之间以未决犯移交和已决犯移管为中心的国际刑事司法合作，是中国国际化进程中必须完成的刑事法律准备之一。

　　总之，国际大都市的日渐增多和整个国家国际化速度的明显加快，中国的法律体系、司法理念和惯性需要进行同步的角色转换，构建以维护国家利益、公民利益为核心的法律体系，尤其是构建以维护国家利益、公民利益为核心的司法理念和程序规则，为城市和整个国家的进一步国际化与角色转型做好法律准备。

　　（文章全文将刊发在《中国社会科学》2012年第6期，作者单位：中国政法大学刑事司法学院）　　

责任编辑：斯宾