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　　关键词: 刑事政策 再界定机制 协调机制 纠错机制

　　内容提要: 实施宽严相济刑事政策需要构筑三大机制，即刑事政策的再界定机制、协调机制与纠错机制。其中，再界定机制由各级司法机关代理实施，主要解决刑事政策的内容、标准和程序的具体化及其实施方式；协调机制是指司法机关与立法机关、政府和学术团体之间的职责分工及其相互配合的过程，其目的在于保障刑事政策实施的有效性与合目的性；而纠错机制则是一种选择机制，它以某种标准为尺度对司法过限进行有效的监督。

　　一、应把刑事政策的实施纳入制度化视野

　　刑事政策不仅是一个学术理论问题，更是事关我国社会治安全局的重大战略问题。当前学术界对刑事政策的研究，更多的是从刑事政策制定、刑事政策解释、刑法与刑事政策的关系等角度展开的，而没有关注刑事政策实施中的特点，缺乏从刑事政策实施这一视角进行系统化、制度化的研究。

　　众所周知，任何政策并不是若干规则的简单组合，而是各项规则之间存在内在联系和逻辑关系的有机整体。刑事政策更是如此，它的制定和实施不仅涉及到刑事政策本身的内在完整性，而且还需要与法律进行配合，因此绝不是顺便加上几句话那么简单，也不是开上几次会议就能得以贯彻落实。事实上，如何制定刑事政策是一项涉及面颇广、相当复杂的社会系统工程，而如何实施刑事政策，更是长久以来中国刑事法治的瓶颈问题。刑事政策的生命力还在于现实生活中，不能在现实中得以实施的刑事政策只是所谓的“囿于纸上的政策”，而非真正的刑事政策。随着社会经济的日趋精细化，一贯高度抽象和原则化的刑事政策也需要增加一些相对具体的制度设计。这就必然要求有相应的实施机制来保证刑事政策在司法实践中能够真正得以贯彻落实。

　　在新制度经济学视野中，刑事政策作为一种犯罪控制规则，其本身内含有一定的制度规范，而且与其他的社会规范有着更多的不同，刑事政策的实施有其特殊性。这个“特殊性”主要体现在三个方面：第一，刑事政策的实施总是涉及到多方面的利益，从小范围内来说可能使少部分人利益受损，但从大范围内来讲则会使大部分人的利益得到保障。第二，刑事政策实施的程度及其范围有时不太一致，很难做出一致的判断。第三，刑事政策的适用、效益的显示也是一个长期的过程，对防控犯罪及个人利益能产生立竿见影的效果。也正是这个“特殊性”，各国在把刑事政策制定放在重要位置的同时，[1]无一例外地更加重视刑事政策的实施机制建设。

　　事实的确如此，人们判断刑事政策是否有效，除了看正式和非正式制度是否完善外，更主要地看这个国家的刑事政策实施机制是否健全；离开实施机制，任何制度尤其是正式制度就形同虚设。所以出现了权大于法或者是存在超越法律和规章之上的特权。从我国的现实情况来看，我们出台了刑事政策，但由于该政策并未得到有效的实施，使得我们离法治国家的目标还有很长一段路要走。因此，加强对刑事政策的实施机制研究，是我国法治化进程中绕不过去的中心课题。那么，什么是刑事政策的实施机制呢？

　　参照社会学的研究成果，刑事政策的实施机制是指刑事政策在适用的过程中，一系列具有功能结构的相关要素间的内在作用方式和相互联系。这些要素中，有的发挥着正面的、积极的功能，有的发挥着负面的、消极的功能。只有深入了解这些动态关系之间的作用联系，才能把握刑事政策在适用过程中发生“异化”的规律。国家在制定刑事政策以后，通常由各级司法机关来具体适用，而在适用过程中，又会因为刑事政策的不完全性、不确定性、中央和地方的司法机关等级结构之间的离散性等特征，[2]导致刑事政策在实施中摩擦不断，甚至走样与“变形”，这都需要刑事政策的实施机制予以规范和保障。

　　目前，国内学术界在研究刑事政策时，有两点是十分明确的：一方面，社会对刑事政策寄予厚望，期待通过刑事政策的实施得到更多的社会正义，并以此弥补立法的缺陷；另一方面，对于刑事政策实施背后的权力扩张又充满了警觉，试图以种种制约和监督将其限制在一个相对保守的范围内。[3]这表明，刑事政策的制定和实施之间存在着某种因果关系，无论是刑事政策制定过程还是实施结果的公正性都取决于刑事政策的实施过程是否公正、有效，刑事政策的实施过程本身为刑事政策的实施者提供了很大的自主空间，不同类型实施方式及其制度安排带来的结果会有很大的差异。[4]

　　因此，本文的基本分析框架为：由于刑事政策制定的不完全性、人们对刑事政策与犯罪的认知差异、正式规则与非正式规则的互补与摩擦、组织借助中的规范多重性以及政策实施中监控问题的存在，导致刑事政策实施有可能偏离决策者的初衷而出现意想不到的结果，[5]这就要求我们建立起刑事政策的再界定、协调与纠错机制，并使其真正发挥制度绩效。

　　二、准确定位刑事政策实施的再界定机制

　　我国现存的决策体制导致了刑事政策运作过程存在着分离性，国家只负责决策，而刑事政策的具体实施则由各级司法机关来进行。同时，由于信息的不完全性，导致了国家不可能制定出高度完备的刑事政策，从而决定了司法机关在执行刑事政策之前必须首先对其进行再界定。[6]在这一过程中，司法机关有可能偏离刑事政策的目标而谋求自身利益，形成“上有政策，下有对策”的局面，造成刑事政策实施的扭曲与疲软。因此，急需追问的是，我们该如何科学规划刑事政策的再界定机制呢？

　　这个问题十分复杂。参照新制度经济学有关制度的划分，并结合我国的司法实践，笔者认为，立法解释、司法解释、省级地方司法文件、变通规定等属于有形的（成文的）并在国家强制力作用下实施的正式再界定；而价值观念、伦理秩序、道德规范和习惯伦理等属于无形的（不成文的）非正式再界定，并主要在社会舆论和社会成员自律等非强制力或“软约束”作用下实施。我们通常所说的政策再界定一般是指正式再界定，这是刑事政策再界定机制研究的重点，有必要给予特别定位。

　　而一旦触及刑事政策的正式再界定，问题的核心则必然落在刑事政策再界定的主体定位问题上。笔者认为，刑事政策再界定的主体不是单个的司法人员，而是具有一定组织形式的司法机关。即一定范围的全体司法成员，要按照集体的共同意志，实际行使再界定刑事政策的职能，从而使刑事政策趋于具体化和富有可操作性，以满足司法实践需要。而要达此目标，首要的是通过一定的组织形成集体意志，并对刑事政策做出具体的解释与说明，这就是刑事政策再界定主体之权力组织。

　　结合我国的具体国情，我们应该建立一种一元二级政策再界定主体体系。这种刑事政策再界定主体体系主要包含两个方面的内容：一方面，从横向关系上说，为了保证刑事政策再界定机制的权威性、统一性和严肃性，应当将刑事政策再界定机制集中于审判机关行使，其它任何机关或个人都无权进行刑事政策再界定；另一方面，从纵向关系上说，考虑到我国的实际国情和各地具体情况的复杂多样性，应当确立二级刑事政策再界定主体，即最高人民法院处于刑事政策再界定的核心地位，同时在适当的情况下授权高级人民法院可以根据本地实际情况对刑事政策进行再界定。

　　在二级刑事政策再界定机制中，最高人民法院为一级主体，它所作的刑事政策再界定为一级界定；省、自治区、直辖市高级人民法院为二级主体，其所作的刑事政策再界定可以称为二级界定。最高人民法院对刑事政策的再界定效力及于地方各级人民法院，各级人民法院应该严格遵循。省、自治区、直辖市高级人民法院根据最高人民法院的授权，有权就本辖区内带有普遍性的治安问题制定规范性的司法解释，经过法定程序通过后颁行，其效力及于本级司法机关和其辖区内的地方各级司法机关。

　　三、建立有效刑事政策实施的协调机制

　　笔者认为，刑事政策的协调机制就是指刑事政策主体组织与相关组织的职责分工及其相互配合的机制。刑事政策协调机制的微观过程包括以下几个步骤：首先，国家探索并制定出刑事政策，以利益最大化理性原则选择最佳方案，这是刑事政策的“源”，可以称之为主体性政策。其次，从国家层面制定出刑事政策后，为了更有效地打击犯罪、保障人权，要求其他主体要对刑事政策进行再界定，形成刑事政策的“流”，可以称之为再界定政策。最后，所有政策主体形成合力促成刑事政策的实施。由此可见，刑事政策实施常常是多元主体共同作用的结果。

　　在刑事政策协调机制中，必须集中精力抓住主体性政策这个关键，这是牵一发而动全身的行为。从某种意义上说，主体性政策一旦确定，就成了刑事政策实施的制度环境。同时，也要着力于再界定政策的实现，当主体性政策确定后，政策实施的侧重点应是再界定政策。当然，在刑事政策实施过程中，主体性政策与再界定政策并不是固定不变的，随着刑事政策实施内外因素的变化，两者都会发生相应变迁。因此，刑事政策在实施的过程中涉及到多方面关系：立法机关与司法机关、司法机关与政府之间、司法机关与学术团体之间等，多元化的利益主体促使它们之间形成协商机制。

　　问题在于，在这个过程中，既包括各级司法机关对刑事政策进行正常的、合理的灵活处置，也包括对刑事政策进行的不合理变通。换句话说，国家制定刑事政策以后，通常委托各级司法机关来执行，由此出现了多层委托——代理关系。在这种多层次的代理关系中，刑事政策的规定与精神就有可能发生偏离。有鉴于此，司法机关在实施刑事政策时必须处理好以下关系：第一，与立法机关的关系。由于不可避免的刑事政策抽象性、原则性规则的存在，使刑事政策和具体司法或多或少地存在矛盾，司法机关在实施刑事政策时必须处理好与立法机关的关系，尤其要处理好与立法解释的关系，必须同立法的原则与精神协调一致，以减少刑事政策实施的摩擦阻力。第二，与学术机构的关系。学术机构作为司法与民众联系的纽带，参与刑事政策的制定、实施及监督。为保证刑事政策顺利实施并逐步增强其可操作性，司法机关需加强与学术机构之间的合作，加强与其之间的联系，接受其建议和监督。第三，与政府的关系。地区资源差异性和互补性决定了刑事政策的实施必须依靠区域协作分工，区域间司法合作的日益密切要求地方政府改变过去“地区封锁”、地方保护主义的做法，加强横向政策联合与交流，充分发挥本地区优势，促进地区社会治安综合治理。总之，健全的协调机制将为利益协调提供广泛的正式和非正式渠道，促进刑事政策实施向系统化、制度化方向发展。

　　四、科学规划刑事政策实施的纠错机制

　　构造和谐社会，不仅要打击犯罪，更要以保障人权为本体为基点，从制度上建立起刑事政策的纠错机制。而纠错机制是选择机制，它以某种标准为尺度对司法过限的制约，实际上是一种社会选择。该选择决定哪些因素进入当下社会发展的主流，哪些因素被排斥在发展主流之外，从而也就规定了社会发展中各种因素实际的相互作用，规定了它的偏好及大小，以及对各种因素实际相互作用加以整合所得到的发展的现实样态或历史样态。[7]

　　新制度经济学看来，检验刑事政策的纠错机制是否有效，主要看违约成本的高低。强有力的纠错机制将使违约成本较高，从而使违约行为变得极不划算，即违约成本大大高于违约收益。因此，运用刑事政策打击犯罪，不仅要“做大蛋糕”，还要“分好蛋糕”。对此，可以从两个方面进行建设。

　　一方面，要发挥最高人民法院的监督作用。由于省级及以下审判机关在刑事政策实施中具有不同作用，同时省级及以下审判机关在刑事政策实施中会出现地方保护主义倾向，最高审判机关要正确引导和规范。这就要加快立法，把最高审判机关与省级及以下审判机关的利益关系纳入法制化的轨道，树立最高审判机关在刑事政策实施过程中的权威。从最高审判机关与省级及以下审判机关的博弈关系看，就是要加大对省级及以下审判机关在适用刑事政策过程中的行为的监督与查处，建立有约束力的监督机制，把是否执行刑事政策、是否把人权保障放在首位作为考核省级及以下审判机关的重要依据。同时，还要建立一套最高审判机关与省级及以下审判机关之间信息沟通充分的机制，消除最高审判机关与省级及以下审判机关之间的信息不对称，避免省级及以下审判机关出现“上有政策，下有对策”的做法。

　　另一方面，要发挥全国人大的立法监督作用。西方国家宪政发展的实践证明，宪法对刑事政策实施的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，宪法保障也出现多样化、具体化趋势，宪法保障适用于刑事政策实施过程已是不争的事实。因此，审判机关对刑事政策的适用与解释并不排除全国人大行使宪法监督权。如果发现刑事政策受到来自国家的立法解释、司法解释的扭曲和侵害，它就可能成为一个案件，全国人大有权予以纠正。

　 【注释】

　　*江苏大学法学院 江苏镇江 212013

　　作者简介：张先昌（1960—），男，汉族，河南新乡人，江苏大学法学院教授。

　　本文为江苏省法学会重点项目（项目编号：SFH2007A02）、江苏大学人文社科重点建设项目（项目编号JDR2006A04）、江苏大学人文基金面上项目（项目编号JDR2006810）的阶段性成果。

　　[1]参见柳新元：《制度安排的实施机制与制度安排的绩效》，载《经济评论》2002年第4期。

　　[2]参见林梅：《环境政策的实施机制研究：一个制度性的分析框架》，载《社会学研究》2003年第1期。

　　[3]参见范愉：《法律解释的理论与实践》，载《金陵法律评论》2003年第2期。

　　[4]参见李向阳：《国际经济规则的实施机制》，载《世界经济》2007年第12期。

　　[5]参见林梅：《环境政策的实施机制研究：一个制度性的分析框架》，载《社会学研究》2003年第1期。

　　[6]参见林梅：《环境政策的实施机制研究：一个制度性的分析框架》，载《社会学研究》2003年第1期。

　　[7]参见鲁鹏：《制度与发展关系论纲》，载《中国社会科学》2002年第3期。 　　

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