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关键词: 轻轻重重；宽严相济；两极化；域；刑事政策
内容提要: 二战后，许多国家或地区呈现“轻轻重重”两极化的刑事政策，虽然各自政策的侧重点有所不同，但总体上与我们所倡导的“宽严相济”刑事政策极其近似。本文在对具有代表性国家或地区刑事政策系统梳理的基础上，通过分析和提炼，尝试性地总结出这些国家或地区刑事政策的不同特点和基本形式。深入分析和认识这些特点，不仅有利于我们对国内外刑事政策的研究，而且有益于我们对域外刑事政策的大胆借鉴与实践，并进一步完善我国的刑事政策，最终推动我国民主化、法治化及“和谐社会”的深入发展。本文还针对性地提出一些借鉴域外轻轻重重刑事政策或定位我国宽严相济刑事政策时应注意的问题。
一、法德趋轻式的刑事政策：轻轻重重，以轻为主
一般认为，欧陆国家刑事政策的基本走势是趋轻趋缓。这里只选择法国和德国作些介绍。
（一）法国
二战后，在分析国内犯罪状况和反思刑罚实际功用基础上，法国刑事政策总体上呈现宽缓趋向。此种趋向具体表现为犯罪网的紧缩、刑罚适用上的轻刑化和刑罚执行上的社会化。
犯罪网的紧缩主要体现在对刑法典中的某些犯罪进行非犯罪化。基于对公民权利的进一步保护，法国刑法典中对家庭中的某些事务予以非罪化，如对同一家庭成员间的盗窃不视为犯罪，在理论上称之为“家庭豁免”。对通奸、卖淫、出版淫秽书刊等危害风俗犯罪的非犯罪化，在社会容忍的范围内最大程度地保护性自由的权利。再有，对同性恋的行为非犯罪化等。还有，1975年《法国刑法典》（试行）首次在法律上确认堕胎的非犯罪化，1979年《法国刑法典》规定允许在怀孕的头10个星期内自愿堕胎，1990年法国最高行政法院作出了《欧洲人权公约》（European Human Rights Pact）并不排除允许堕胎的可能性的解释。1992年通过的《法国刑法典》曾保留了有关妇女在不符合规定的条件下自行堕胎的条文，但在该法典生效之前，通过一项法律取消了有关这一犯罪的规定。[45]
刑罚适用上的轻刑化实质上也是法国“轻轻”刑事政策的非刑罚化过程。具体表现在：(1)刑罚功能重点转化。20世纪80年代，法国的刑罚重点开始从威慑功能转向犯罪人的社会再适应功能，并与之相对应地在刑罚的结构和适用上也使法国的刑事政策形成了宽缓局面。(2)缓刑适用量激增。基于新社会防卫运动思潮的影响和对受刑人再社会化的关注，法国的缓刑制度不断丰富，扩大了缓刑的种类和法官的适用权限，在适用条件上也呈放宽势头，缓刑制度的适用量也在司法实践中逐渐增加。(3)轻罪呈轻刑化趋向。《法国刑法典》第132-58条规定：“轻罪案件,或者除第132-63条及第132－65条规定之场合外，违警罪案件，法院在宣告被告人有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告人其他任何刑罚，或者在下列条款所指之场合并依其规定的条件，推迟宣告其他刑罚。”(4)对特定人员免除处罚。《法国刑法典》第132-59条规定：“如表明罪犯已获重返社会，所造成的损失已予赔偿，由犯罪所造成的危害已告停止，可予免除刑罚。宣告免除刑罚的法院需决定在犯罪记录上不记载其决定。免除刑罚不扩大至诉讼费用之支付。”[46](5)对刑罚的适用范围进行实质限制。建立在受害人利益基础之上，1975年《法国刑事诉讼法典》第469-2条规定了免刑制度和免除处罚的情节，也即赔偿损失可以单独成为处罚。此外，如果被告人已经赔偿了损失且犯罪所造成的影响已被消除，法院就有权免除被告人的刑事处罚。(6)改革不平等的罚金刑制度。1975年《法国刑法典》确立了这一原则，即罚金的数额要根据犯罪的客观情况以及被告人的收入来源和经济负担来确定。实行“按日罚款”，即根据被告人的日收人确定每天被罚款数额以及应罚的天数。并规定，每天应罚数额不能超过2000法郎，至于应罚天数，不能超过360天。[47]
建立系统的非监禁化和被害人援助制度。在刑事执行法上，表现出社会化趋向—社会参与型的刑事政策，即借鉴了戴尔玛斯·马蒂（Mireille Delmas-Marty）所描述的自由国家—社会模式，在对犯罪行为的国家反应中，社会组织、社会团体被纳入到刑事执行制度以内。一方面法国的特殊类型的假释制度颇具特色，包括日间假释（半自由刑）、监（牢）外执行、电子监控狱外执行（“电子手铐”）等。法国的监狱政策鼓励犯人重返社会，在改善囚禁条件和保障囚禁权利的情况下，主张替代性和非监禁刑。[48]另一方面，1982年以来在法国司法部的鼓励下，各地成立了向受害人提供信息和帮助的社会团体，这些社会团体成了受害人与社会参与型的刑事政策相互配合的重要基地。[49]根据1983年《法国刑事诉讼法典》第703-3条以及相关条文的规定，一旦出现受害人的损失由国家赔偿的可能性，社会团体便通过国家的中介出面干预。
进入21世纪以来，法国的刑事政策虽然仍以宽缓为主，但在刑事政策两极化的背景下，一些严重犯罪也确有些趋重的表现。例如对恐怖活动罪，自1986年至今一直作为一种加重情节在法律中予以规定，而现在则成为一种特殊的犯罪。与此同时，“置他人于危险罪”，从犯罪的主观要件来审视，也构成一种独立的犯罪。此种演变也表明,法国刑法在总体宽缓的情势下，也有惩治范围扩大的趋势，甚至表现在取消惩治的情况很少，只是在个别的情况下立法者才在法典通过以后又采取行动，取消了原来保留的条文。[50]在毒品犯罪方面，1970年颁布了《法国公共卫生法典》，其中第628条对使用毒品构成犯罪进行了规定。自此，吸毒者也受刑事制度的管辖，只要服食了毒品而不论是否犯下任何具体罪行，都被认定为犯罪，但在诉讼过程中可将其移交给社会医疗性机构。该法第628条第1款明确规定，检察院有权命令（命令程序）吸毒者接受戒毒治疗或接受医疗监督，并保证在医生要求的医疗性治理进行完毕的情况下不再提起公诉。在刑事诉讼已经进行的情况下，法官也有权或是判处传统的刑罚，或是宣布进行戒毒治疗。[51]
（二）德国
德国是现代刑事政策理论的发祥地，其有着久远的刑事政策研究历史和刑事法律文化传统，可以说著名刑法学家和刑事政策学专家费尔巴哈(Feuerbach)与李斯特（Von Liszt）等都是家喻户晓式的人物。二战后，尽管不同时期德国的具体刑事政策有所变化和调整，但人道、法治和公正三大原则始终贯穿于其刑事政策的制定和实施过程中。与英美国家不同，德国刑事政策的走势基本上是趋轻的。就整体而言，德国现代刑事政策的进程格局可概括为：犯罪网趋宽，刑罚网疏缓，轻轻重重，整体趋轻。细言之，也就是轻罪轻处，重罪重罚，特种犯罪偏重，刑罚总量减轻。
在实体法上，德国“轻罪轻处”实际上就是非犯罪化的过程。其非犯罪化方面的调整始于1952年的《违反秩序法》，而1968年的《违反秩序法》又进一步对轻微犯罪实行了非犯罪化。1969年的《刑法改革法》也对妨害风俗行为进行非罪化，废除了对通奸、成年男子间的性行为及与动物性交的刑事处罚。随后对卖淫、吸毒行为也不再作为犯罪处理，并于1994年彻底废除了对同性恋的处罚规定。1975年刑法改革中，排除了违警罪（性质不严重的轻微罪）的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反或当作妨碍秩序行为，只对其处以行政罚款，不再适用刑罚。另外，德国于1975年颁布新的《德国刑法典》，将以前作为犯罪处理的决斗、堕胎、男子之间单纯的猥亵行为非犯罪化。《少年法院法》第9条也规定，对轻微违法行为和越轨行为不科处刑罚。刑法还将盗窃和侵占价值甚微物品的行为规定为告诉才处理的案件，且该规定还可相应适用于其他财产型犯罪。[52]
德国的刑罚网从苛重走向轻缓，实际上也是一种非刑罚化的过程。具体包括：(1)刑罚制度上的轻刑化。二战后，德国的刑事制裁体制由刑罚的单轨制转为刑罚和保安处分双轨制，继而又向刑罚、保安处分、附随后果三元化的趋势发展，冲淡了制裁体系总体上的苛严性。(2)刑罚种类上的轻刑化。在德国，刑罚构成的种类由重转轻主要表现为废除肢体刑、酷刑、羞辱刑直至死刑，实现由以身体刑为中心向以自由刑为中心的刑罚体系过渡；后又以监禁刑实现了自由刑的单一化，并形成了如今自由刑、财产刑并重的格局体系。目前德国的刑罚种类有终身自由刑、有期徒刑、短期自由刑、罚金刑和1992年新增加的财产刑。(3)刑罚适用上的轻刑化。德国通过法律规定调整司法手段，要求在刑罚适用中有意识地弱化监禁刑，相对强化罚金刑和缓刑的适用，从而在立法上进一步减轻适用刑罚程度的严厉性。[53]《德国刑法典》第23条规定：“行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，法院可免除其刑罚，或酌情减轻其刑罚。”该法第24条还规定：“(a)行为人自愿地使行为不再继续进行，或者主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该行为的完成，即应不予刑罚。(b）数人共同实施同一行为的，其中主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果该行为没有中止犯的努力也不能完成的，或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该行为完成的，即应不予刑罚。”[54]该法第60条还规定：“如针对行为人的行为后果严重至判处其刑罚明显不当的程度，法院可免除其刑罚。但行为人因其行为被判处1年以上自由刑的不适用本规定。”(4)弥补措施上的轻刑化。《德国刑法典》第46条（a）提倡行为人与被害人的和解与损害赔偿。根据该条规定，如果行为人努力与被害人达成和解，对损害全部或大部补偿，或致力于对损失补偿，则可以由法院依法减轻或免除刑罚。[55]在德国，非刑罚化的本意是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚。但这些行为仍具有犯罪性，只是对待其的方法与传统的刑事处罚不同，其实质在于非监禁化。后来这一概念本身进一步扩大，涵盖了通过非刑罚性质的行政处罚措施而对某一犯罪行为犯罪性的排除，即非犯罪化的内容。如对违反交通法规等违反程序的行为由刑罚改为适用秩序罚。[56]
德国“轻缓”刑事政策中的非犯罪化、非刑罚化还表现在程序法上加大了对当事人合法权利的保障。主要表现为：(1)执法机关在进行刑事追诉以及对行为人采用各种强制性措施时，以有利于保障犯罪嫌疑人、被告人合法权利的方式进行，尽量从宽而不是从严地行使追诉权。1877年《德国刑事诉讼法》（后在130年中有多次修改）第153条规定，罪责轻微而其行为后果无关紧要的微罪案件，可以不予追诉。显然，这是起诉便宜主义（(Im-munity From Prosecution）对犯罪情节轻微者的适用。[57](2)检察官、法官可在规定被告人应履行义务和指示的情况下，对其暂时免予起诉，但以不追究责任不违反公共利益且罪责不重者为限。《德国刑事诉讼法》第153条还规定，对于未规定提高自由刑最低限的轻罪，当犯罪行为引起的后果和犯罪人的责任轻微且无依职权进行刑事追诉必要时，可不经法院同意终止追诉；对于规定提高自由刑最低限的轻罪，检察机关在征得法院的同意后可以终止追诉（法院一般是会同意的）。该法第153条(a）还增加了附条件终止诉讼的规定，只要罪责的严重程度与附条件终止刑事诉讼不相违背，检察机关可在征得法院和被告人的同意后，对所有轻罪都可暂时附条件地不提起诉讼。[58]（3）在不加重自由刑的轻罪情况下，如非法携带武器盗窃、集团盗窃，检察官可不经由法院同意而中止刑事诉讼，但以罪行造成的损失较小、行为人的责任轻微且不追诉不违反社会公共利益为限。(4)在司法领域适用罚金时，可以在仲裁员主持下适用调解程序，而不是必须启动诉讼程序。（5）在诉讼过程中，追求对个人自由最重要的保障要求，给予犯罪人适当且充分的辩护机会，严禁追诉机关专断的规定和行为等。[59]
德国以轻为主的刑事政策还表现在非监禁化上，这就是行刑社会化，其是20世纪以来德国刑事执行改革的重要趋向。1976年3月16日的《自由刑和剥夺自由的矫正及保安处分法》（简称为“刑罚执行法”）确立了德国刑罚执行的根本原则：首先将优先考虑行为人的再社会化作为刑罚执行的目的，其次是保护公众免受进一步犯罪的侵害。在这一原则指导下，刑罚执行在不放弃监禁的前提下贯穿再社会化的思想，在监禁刑内容、形式上进行了相应的调整，具体表现为监禁刑适用量的减少、适用上的限制、替代适用措施的增加。在监禁刑执行的内在管理上也扩大了宽松管理的范畴，注重提高犯罪人的自身素质以促使其再社会化。具体表现有这样一些特点：(1)行刑宗旨发生变化。行刑的外在形式逐渐呈现半开放、开放的特征，由设施内逐步向设施外过渡，行刑的内在管理转向注重强化行刑质量，即促进犯罪人自身素质和能力的社会化。(2)自由刑尤其是短期自由刑的适用严格受限。死刑废除后，终身监禁成为最重刑种，法律对其适用仅限于谋杀罪、灭绝种族罪等最严重的犯罪。对于短期自由刑，德国刑法更是持审慎立场，将其适用视为一种例外。如《德国刑法典》第47-1条的“最后手段条款”规定：“法院根据犯罪和行为人人格具有的特殊情况，认为只有判处自由刑才能影响行为人和维护法律秩序时，可判处6个月以下的自由刑。”从该条的立法精神可见，德国刑事审判实践中对于初犯、过失犯等，不轻易适用监禁刑。[60](3)建立完备的监禁替代刑制度，扩大监禁替代措施的适用。自由刑的替代措施主要有缓刑考验、假释、罚金刑、资格刑等，罚金刑在轻微犯罪领域逐步取代自由刑。(4)为促进犯罪人的再社会化，提供制度保障。继1920年《消除犯罪纪录法》规定了有关消除犯罪纪录之后，1971年《中央犯罪登记簿和教育登记簿法》规定，如犯罪记录簿中无其他犯罪记载，对被科处90单位以下日额金以及3个月以下的自由刑或禁闭可自始不再记入行为证明，某些判决在特定期限届满后也不再记入行为证明，甚至所有关于判决的记载事项在特定的期限经过后均可被消除。[61]
但应注意的是，20世纪70年代以来，随着犯罪数量和严重程度的不断升级，目前德国重刑思想的趋势有所抬头，刑事政策在以轻为主的同时，也呈现出对部分重犯严厉打击的趋势。但这并非原有重刑思想的卷土重来，而是新形势下控制犯罪的新思路。通过加大严重犯罪付出的代价，达到控制和预防犯罪的目的。其特点是对特定犯罪和犯罪人的情况，在立法、司法、行刑上的从重从严打击，是有目标、有范围、有对象的重刑化。这种重刑趋势主要表现在：(1)对严重的暴力犯罪、集团犯罪、跨国边境犯罪，适用较以往或其他罪更严厉的刑罚。德国于20世纪80年代中期成立了联邦政府反暴力独立委员会，专门负责预防和控制德国境内的暴力犯罪；1992年颁布《打击非法毒品交易和其他形式的有组织犯罪法》，新增加了结伙盗窃、结伙窝赃、职业性结伙窝赃和洗钱罪，增设财产刑作为新刑种并扩展追缴的适用范围，规定司法人员在刑事诉讼中可以采用特殊执行手段。[62](2)对特定种类的犯罪改变从重处罚的原则，予以加重处罚等各种措施，直至在诉讼程序上取消对当事人的某种权利保障。(3)在行刑政策上，特定情况下适用强化监禁的方式。如果一旦从犯罪人的行为中发现其有根深蒂固的犯罪倾向，即状态犯，则可对其采取不再危害社会的措施。[63]（4）德国《刑法典实施法》增加了刑讯逼供、对无罪者的追诉和对无罪者执行刑罚的规定。[64]
另外，在德国刑事政策研究中还有两个问题值得进一步注意和重视。
一是罪犯与被害人的协调问题。《德国刑事诉讼法》第153（a）条规定，经过被告人同意检察机关可中止诉讼，通常是被告人履行了一个由检察机关确定的向国库或者慈善机构交纳一定数额的金钱。1990年后德国有新的法律规定，即罪犯和被害人的复合，由检察官来协调，也可由其他部门协调，但由检察院监督。当然是针对中等程度的犯罪案件，而非针对严重程度的犯罪案件，并在德国国内设置有450个工作点专门观察协调进展情况。关于这一协调的具体操作，德国有一项调查显示，3～4％的案件是由警察来协调的，协调不成就进入诉讼程序；80％的罪犯要求协调，并同意赔偿损失；63％的被害人同意协调，其中6.7％的被害人想得到钱的赔偿，31％的人非常惧怕但想通过协调获得安宁，17.3％的人想得到安宁又想得到赔偿，大部分被害人并不是要金钱赔偿而是要精神赔偿。多数被害人通过协调得到精神上的解脱，大多数年轻犯罪人通过多次交谈也得到了被害人的原谅，重新获得安宁的生活。据统计，12.7％的罪犯是赔偿精神损害费，7.1％的罪犯到被害人那里服务，4.7％的罪犯既去被害人那里服务又把偷来的东西归还原主。总之，86.5％的案件得到检察官、法官的协调，就不需将罪犯送监所，或盖更多的监狱，剩下的确实犯了罪又不愿协调的罪犯应受到处罚。[65]这里有一个问题，如一个富人打了老人，他就付1000马克要求免予处理。显然，因为他富想出些钱而不受刑罚处罚。这显然不行，因为富人用钱来买自由，这似乎不是真正的悔过。通常的做法是，必须付100万马克，使他真正尝到赔偿的痛苦，因为协调的目的不只是让罪犯获得自由，而是要其真正悔改才能不进监狱。也就是说，要真心悔改才能免予处罚。包括一些家庭暴力和财产犯罪，也必须悔过自新才能受到轻处。[66]
二是秘密侦查问题。所谓秘密侦查即秘密收集调查对象信息的侦查方法。《德国刑事诉讼法》第99条和101条规定了邮件的扣押，1968年《德国刑事诉讼法》第100(a)条规定了电话监听。显然，后一措施严重地侵犯了德国宪法所保护的公民的电讯秘密权益（《德国基本法》第10条），因此只适用于调查特定的严重犯罪。这种状况在20世纪80年代发生了变化，尤其是美国“9.11”事件后，打击有组织犯罪和恐怖活动的呼声日益高涨，秘密侦查方法便开始有所扩大，如借助摄像机和卫星（《德国刑事诉讼法》第100（c）条第1款第1项）进行监视和观察，以及规定可以窃听私人间的谈话，比如借助于秘密安装的麦克风（窃听器）（《德国刑事诉讼法》第100（c）条第1款第2项）等。特别有争议的问题常常是：这些手段是否也允许安装于商务场所和私人住宅内。1998年通过对《德国基本法》第13条的限制和以此为基础对《刑事诉讼法》第100（c）条第1款的扩大，使得对私人住宅的所谓“大窃听”成为可能。但必须由三个职业法官组成的法庭事先批准（《德国刑事诉讼法》第100(d)条第2款）。且德国联邦宪法法院在2004年的一个判决中进一步明确了这些前提，并宣布刑事诉讼法的部分规定违宪。该法院强调，与配偶、近亲属和信任的人进行的私人谈话不受监听的自由，属于人的尊严核心领域。因此，即使为查明最严重的犯罪行为，也不允许国家的监（窃）听（视）措施予以侵犯。实际上，在《德国刑事诉讼法》第100(c）条的规定中，太少顾及到联邦宪法法院所强调的不容侵犯的人的尊严的核心领域这一点。因为在怀疑有特定的犯罪行为的情况下，该条允许对私人住宅整体进行的窃听和不顾及谈话的隐私性所取得的信息在诉讼中的使用。根据德国效力最高的法院对宪法的限制性解释，不允许警察在被嫌疑人的卧室内安装监听器材，除非他们事先已经知道，一个严重犯罪的具体计划就是在那里（卧室）策划的。应该说，秘密侦查方法的广泛使用造成了显著的、迄今在法律上还没有克服的国家的澄清（犯罪行为嫌疑）利益和保护个人尊严、私人领域和个人交往的个体根本利益之间的紧张关系。特别是在法治国家，被告人是不必对证明他自己的罪责和惩罚提供帮助的，理所当然的个体自由中暗含了这些方法。[67]
二、日台并进式的刑事政策：宽宽严严，宽严并进
就法系上来讲，台湾和日本的法律及刑事政策体系比较接近，这可能与长期以来台湾与日本法的渊源有关。
（一）日本
总体上讲，日本以人道主义、法律主义和个别处遇为原则，其刑事政策的实践从严酷趋于缓和宽松，强调刑罚的个别化、犯罪处遇化和罪犯的重返社会，实践着使犯罪人重返社会的基本思路与理念。
二战后，日本的刑事诉讼法受美国影响很大，大量吸收了美国当事人主义的思维并形成了混合主义的诉讼模式，使得日本在犯罪和刑罚方面实践着非犯罪化、非刑罚化和非监禁化的刑事政策理念。
在日本“宽缓”刑事政策中，非犯罪化的主要表现是：(1)立法上的非犯罪化。主要包括卖淫、堕胎、麻醉药品的自己使用，以及赌博、散布淫秽书刊等无被害人的行为。立法上的非犯罪化，并没有排除对这类行为的否定性评价，如对该类行为予以行政罚款处罚等。（2）加强被害人的权利。日本传统的刑事政策没有充分考虑对被害人的支援和保护，基于这一认识，2004年12月日本制定了《犯罪被害人基本法》，从利用没收追缴制定的被害恢复、损害赔偿命令、被害者补偿的扩充三个方面的规定加强对被害人保护的法律规定。[68]
日本宽缓刑事政策中的非刑罚化措施主要表现在：(1)实行警察阶段的“微罪处分”。《日本刑事诉讼法》第246条规定：“司法警员在侦查犯罪终结后，除本法有特别规定的以外，应迅速将案件连同文书及物证一并移送检察官。但经检察官指定的案件，不在此限。”[69]根据该条但书的规定，检察官可以授予司法警员处分轻微犯罪案件的权力，所以司法警员在犯罪侦查后，如犯罪行为极为轻微且检察官事先指定不用移送的案件可以不移送。原则上除检察官认为该微罪处分不适当而责令司法警察移送外，侦查阶段便可作终结处理。[70](2)授予检察官不起诉裁量权。[71]日本实行起诉裁量主义的依据是：(a)可利用刑事政策来处理犯罪嫌疑人，被宣布酌定不起诉的人可以早日回归社会。（b）可适当考虑被害人与其他市民的意愿，作出对犯罪嫌疑人不起诉的决定。即使认为其有罪，如果其确与被害人之间达成和解，被害人表示宽宥，尤其是对财产犯也可以不追诉。（c）如果裁量不起诉能够减少司法资源的投入和减轻当事人的讼累，也可以不起诉。尤其因为减轻了司法对轻微案件的负担，便可集中更多的力量去慎重处理重大案件。检察官在具体适用上，主要包括微罪不起诉、保留起诉、附加保护视察的不起诉和绝对放弃起诉四种情况。[72]如日本《刑事诉讼法》第248条规定，检察官根据犯人的性格、年龄及境遇，犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉就可以不提起公诉。该制度对检察官的自由裁量权殊少限制，在刑事政策上起到很大的作用，被认为是“日本刑事司法”的一大特色。(3)不在成人刑事法院对青少年犯罪、青少年不正当行为进行审判。对此类案件的审理通常都是由专属管辖权的家庭法院来进行，而且检察官不能出席。这一制度着眼于在宽容的氛围中帮助青少年健康成长。
日本现行刑法规定了7种刑罚方法，作为主刑的刑罚有死刑、自由刑（徒刑、监禁、拘留）、财产刑（罚金、罚款），附加刑为没收。日本对死刑持保留态度，且是至今实际执行死刑的极少数发达国家之一。但其死刑适用的罪种没有超过《公民权利与政治权利公约》所限定的“最严重罪行”的范围，甚至表现出死刑只适用于最严重的危害国家案件的犯罪和最严重的暴力犯罪的立法价值倾向。二战后，从死刑适用的实际情况看，日本判处死刑的案件总体上呈下降趋势。而且死刑执行率极低，这也充分表明了日本对死刑执行的慎重态度。[73]
日本“宽缓”刑事政策中的非监禁措施主要表现在其处遇政策上。应当说，日本的刑事政策对未然犯罪的预防和控制涉及较少，对已然犯罪的对策涉及较多，其刑事政策的核心是执行刑罚对犯罪人的设施内处遇和社会内处遇。罪犯的设施内处遇是指设施收容罪犯、不良行为人，并根据其特点施以相应的处遇，具体是指在刑务所、看守所、少年院、教护院、少年鉴别所和妇女辅导院等的处遇。[74]设施内处遇一般分为三类：(1)分类处遇制度。是指以被判处刑罚的人的个别处遇为目的而将其分为不同小组，分别施以不同处遇的方法，显然也是“处遇个别化”理念的具体体现。处遇个别化是指在刑事设施中，以服刑人重返社会为目的，对应各个服刑人的性格特征和个人需要制定处遇计划，并以此为基础实施处遇。(2)累进处遇制度。累进处遇也叫阶段制，它是把服刑人从收容到释放的过程分为几个阶段，在各个阶段设置的自由约束度及给予的优待上都有差异，服刑人本人通过努力从下级晋升到上级，并与假释相联系的一个结构。[75]累进处遇是一种日本传统的服刑人处遇方式，现在与分类制并行使用。(3)开放性处遇制度。开放性处遇是一种放松在设施里的物质性设备和人为措施上的拘禁制度，它是以对服刑者的自律性及责任感的信赖为基础的处遇方式，目的在于缓和关押与处遇社会化过程中出现的矛盾与冲突。与设施内处遇相对应的是社会内处遇，社会内处遇是一边让罪犯在社会上过着自律的生活，一边帮助其改造自新的制度。主要包括：(1)更生保护制度。是指导帮助犯罪者或不良少年在社会中作为健全的社会人而回归社会的制度。(2)保护观察。是在一定的期限内附一定条件地使违法犯罪者在社会内自由生活，给予指导监督和辅导帮助，使其改邪归正的制度。(3)中间处遇。是设施内处遇和社会内处遇中间的一种处遇形态。[76]日本社会内处遇的重要特点是官方的专门机构与民间的有关团体、民间人士共同参与，以协作为体制，以地域为纽带，这是日本社会内处遇呈现出的鲜明特色。目前，在自由刑的价值和效用不断受到质疑的情形下，刑事政策的重点有从设施内处遇向社会内处遇转变的趋势，回避和缩小以自由刑为中心的设施内处遇，而使社会内处遇扩大并多样化，被誉为罪犯处遇的国际性潮流。
当然，在推行宽缓刑事政策的同时，日本也根据近些年犯罪增长的态势，集中力量打击严重的暴力团（即“有组织犯罪集团”）犯罪，尤其在1999年制定了《有关处罚有组织犯罪以及控制犯罪收益的法律》后。特别是进入21世纪日本的犯罪有日趋严重的态势，杀人案件从10年前的1279件上升到2005年的1452件，上升比率达13.5%：盗窃案件为2235844件，增长43%；强制猥亵案件为10029件，增长180％多；强奸案件为2472件，增长53%；一般刑事犯罪案件为2790136件，增长56%。[77]从这些数字中也能看出，重大凶恶案件的增加趋势明显，曾被誉为“世界上治安最为良好”的日本也在泡沫经济崩溃之后，社会治安急剧恶化，这一点是不容置疑的。该方面的主要对策有：(1)强化法律规制。如对强求见面、带威胁性质的谈判新设了处罚规定，增设携带凶器准备集会罪，制定了《防止骚扰条例》，修改了《有关处罚暴力行为等的法律》和《禁止携带枪支刀剑等的法律》。特别是1992年3月1日所实施的《暴力团对策法》，更是引人注目。在日本，以该法的实施为契机，排除暴力团的运动开展得轰轰烈烈。(2)强化刑事处分。在立案、起诉和审判阶段，对暴力团成员在法定范围内从严惩处，维持75％左右的高起诉率和判处比例较高的实刑。(3)推进驱逐暴力团的运动。为将暴力团从社会所有领域中驱逐，日本展开了地区性驱逐运动，各都道府县都设置有“推进驱逐暴力团运动中心”。[78]
（二）台湾
过去的50年中，台湾社会政治、经济的发展引起了社会结构的骤变，由此出现了价值观念混乱、道德沦丧、个人主义盛行等社会问题。其中，又因其草根性的民主态势产生了严重的黑金政治问题，使得原本牵涉甚广的黑社会问题变本加厉，整个社会治安日益败坏，犯罪增加，监狱拥挤，政府形象受损，民众安全感严重缺失。诸如此类问题的解决，迫切需要对抗犯罪的策略调整。于是台湾“法务部”1997年组成刑事政策研究小组委员会，邀请专家、实务界人士讨论刑事政策的相关议题，最终该小组决定积极推进“宽严并进”的刑事政策。1999年“刑事政策研究小组”开始研拟修法条文草案，其后检视其有关修法的说明和各修正理由发现其所遵循的立法政策只有“宽严并进”的刑事政策一项。[79]
2005年1月7日，台湾地区立法院通过了台湾刑法及刑罚法和施行法部分条文的修正案。在“社会保障与人权保障价值趋向”理念的影响下，这次刑法修正的主要方向就是为落实“宽严并进”的刑事政策。
“宽松”的刑事政策体现了人权保障的价值趋向。主要表现在：(1)完善短期自由刑的替代措施。修订后的《刑法》第74条规定，对短期自由刑的受刑人，不再以传统的刑罚处罚，而是适当予以“转向处分”，以易科罚金、缓刑、缓起诉或其他社区处遇方式矫正其偏差行为，避免了交叉感染，促使犯罪人改过自新。(2）彻底废除对未成年人适用死刑及无期徒刑的规定。修订后的《刑法》第63条删除了未满18岁人犯杀害直系血亲尊亲属罪可判死刑的规定，使得对未成年人不适用死刑的规定变得彻底。刑法的修订还体现了向“渐进式废除死刑”目标的迈进，调高有期徒刑上限和假释门槛、落实重大刑事罪犯终身监禁等措施，这在一定意义上也是为配合“渐进式废除死刑”目标的实现。(3)拘束人身自由的保安处分适用罪刑法定主义。修订前的《刑法》规定，拘束人身自由的保安处分适用裁判时的法律，与“罪刑法定”原则要求的“法不溯及既往”相抵触。(4)限制褫夺公权适用范围。修订后的《刑法》删除了第36条有关剥夺选举、罢免、创制、复决等公民参政权的内容，将褫夺公权的内容限定为褫夺公务员之资格和为公职人候选人之资格。[80](5）缩小贪污读职罪的主体范围。《刑法》修订后的第10条缩小公务员的定义，排除公营事业机构人员的公务员归类。(6)增列准中止犯。《刑法》第27条原采用中止效果的客观主义，对中止犯“而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑”。修改后，兼顾到主观主义的要求，紧接其后增加“结果之不发生，非防止行为所致，而行为已尽力为防止行为者，亦同”的规定，达到鼓励中止行为的效果。[81]
“严厉”的刑事政策充分体现了保护社会的价值趋向。主要表现如下：(1)罚金易服劳役之期限由6个月提高至1年。原《刑法》第42条规定的易科劳役最高仅6个月，失却罪刑平衡的原则。(2）加大对严重犯罪的打击力度。此次修正的《刑法》第33条第3款规定，提高数罪并罚执行上限至30年，以期与“渐进式废除死刑”制度相衡平。此次修改并没有废除现存的第33条第3款、第34条所规定的惟一死刑，有关的修法有助于逐步向废除死刑的过渡。[82](3)废除连续犯、牵连犯及常业犯。此次修法删去第55条和56条关于牵连犯和连续犯的规定，改为一罪一罚。(4）自首由“必减制”改为“得减制”。根据修正《刑法》第62条的规定，“得减”使得裁判者在减刑的运用上具有弹性，可综合考虑包括自首动机在内的自首者的具体情况。(5)缓刑的效力不及于从刑和保安处分。另外，根据此次修正刑法的规定，缓刑的效力不适用于褫夺公权，以避免受到缓刑宣告却行使公权的现象出现。(6)提高无期徒刑的假释门槛。根据修正《刑法》第77条第1项和第79条第1项的规定，无期徒刑最少服刑30年，累犯最少服刑40年，才允许假释；并将现行无期徒刑假释后满15年未撤消假释者的已执行之刑以执行论中15年的规定修正为20年。(7)建立屡犯重罪者及性侵害犯罪受刑人治疗无效果者不得假释的制度。根据修正《刑法》第91条的规定，将性侵害强制治疗期限从最长不超过3年修改为至“再犯危险显著降低为止”的绝对不定期刑。(8)修正追诉权时效。根据修正《刑法》的规定，修改停止进行的时点并延长追诉权及行刑权时效期间。(9)建立性侵害犯罪治疗处分及预防再犯。根据修正《刑法》第91条的规定，对性侵害的强制治疗规定为绝对不定期刑。[83](10)规定三犯累犯制度，即特别累犯加重。原《刑法》第47条只规定了再犯累犯，秉承美国“三振法案”的精神，对曾犯最轻本刑5年以上有期徒刑之累犯特别加重其刑：此类累犯加重本刑二分之一，三犯者，加重本刑一倍。[84]从台湾当局打击严重刑事犯罪的主要措施看，主要表现在：(1)法务部制定《证人保护法》，鼓励民众配合司法机关，打击严重刑事犯罪。该法保护的对象包括两个方面：一是对证人的资料及相关讯息的保护；二是对证人、检举人和被害人的人身保护。如果公务员泄漏保密资料或者被告人、犯罪嫌疑人对证人、检举人、被害人施暴，则要加重处罚。(2)重拳反“黑”。主要措施有三：一是法务部在1997年规划了一个扫黑行动方案，成立专案小组，定期开会决定扫黑政策，并从政策面、指导面全面着手；二是法务部在各地方法院检察署邀集了检察官、警察、调查员、宪兵及相关部门人员，组成扫黑工作执行小组；三是在“绿岛”设置专门的看守所，单独关押黑社会首要分子。[85]
三、港澳趋严式的刑事政策：宽宽严严，以严为主
近几年的港澳刑事政策也有其自身的特点，这就是两地共同表现出的趋严式的刑事政策，也即宽宽严严，以严为主。就范畴而言，“严”式刑事政策中的“严”，除严厉色彩外，在更大程度上指的是严密。这可从两地有关黑社会组织立法，以及贩卖毒品立法中窥见一斑。
（一）香港
香港的刑事政策基本源于英国，1997年香港回归大陆以后，虽然刑事政策也有一定发展，但总体上讲变化不大。包括香港刑事检控政策与制度中的分散管理，以及采取起诉便宜主义，强调检察官的自由裁量权等都是其重要特征。因为在香港，并没有负责检控刑事犯罪的专门机关，其实行的实际上是一种多元化的刑事案件检控制度。当然，大多数刑事案件是由律政署来具体负责检控的，此外警务部门和廉政公署也有一部分刑事案件的检控权，如此构成了香港多部门多样化的犯罪案件监控体系。
香港的“宽松”刑事政策最突出地体现在死刑制度中，1993年4月香港地区立法局通过了废除死刑法案。根据该法案，谋杀罪由原来的死刑改为终身监禁，而叛逆罪和海盗罪则由死刑改为酌情终身监禁。[86]
当然进入21世纪后，香港地区的犯罪率也存在上升势头。据香港警察机构统计，2001年香港的犯罪数是38829起，而到了2002年增至39665起，2003年竟达到了42051起，2004年是42991起。[87]实际上，从20世纪末21世纪初香港就开始陆续制定一系列新的刑事政策，调整香港回归后和迎接新世纪到来之际的新的社会问题，包括刑事犯罪问题，尤其是黑社会组织犯罪。根据香港1995年的《有组织及严重罪行条例》和1949年制定的《社团条例》之相关规定，“三合会”就是黑社会的代名词，任何人自称或者声称是其成员，或者以其成员身份出现，或者保管其账簿、旗帜、徽章等都属于黑社会犯罪。显然，如此定义黑社会，充分体现了近些年来香港对打击黑社会组织犯罪具有趋严或以严为主的基本倾向。另外，这种对黑社会现象的确认程序似乎也很有意义，特别是黑社会经过确认公布之后自然可以告诫社会或市民进一步孤立和打击黑社会势力。因此有学者提出，应当在法律上构建一种黑社会的确认程序，确认以后予以公布；而不能像目前所做的那样，在认定犯罪的同时确认黑社会性质组织。[88]
在司法程序方面，根据香港《社团条例》的规定，一方面经法院同意对黑社会组织活动方面有丰富知识和专门经验的警察可作为专家证人；另一方面，对黑社会组织犯罪的认定采取一定程度的推定原则。如根据《社团条例》第28条第3款的规定，如果发现某人出入黑社会聚会的场所，而又不能作出合理解释的，即被推定为参加了该次聚会，因而构成第20条第2款规定的犯罪。由此可见，香港对黑社会组织犯罪的门槛规定得十分严密，稍不注意就可能被定为黑社会犯罪，这充分体现了其以严为主的刑事政策倾向。
另外，香港刑事政策的趋严还表现在加强对涉税犯罪的打击力度。我们知道，香港属于自由港，税种少、税率低，税务征管自然简便，常常被作为避税地。1988年的《税务条例》是其税收基本法，该法第14部《罚则与罪项》集中规定了税务方面违法犯罪的情况，如第82条第1款规定的逃税犯罪。该款规定，任何人蓄意意图逃税或蓄意意图协助他人逃税而在本条例规定须填具的报税表内漏报任何原应填报的款项；在根据本条例填具的报税表中作任何虚假的陈述或记项；在根据本条例规定申索任何扣除或免税额的有关方面，作任何虚假的陈述；在根据本条例提交的任何陈述或报税表上签署，而该陈述或报税表是该人无合理理由相信属实的：对按照本条例的规定而提出的问题或提出索取资料的请求，给予虚假的口头或书面的答复；拟备或备存或授权他人拟备或备存任何虚假的账簿或其他记录，或伪造或授权伪造任何账簿或记录；使用或授权使用任何欺诈手段、诡计或谋略等都属犯罪。[89]根据该条例规定，通常情况下这种行为可处第3级的罚款即5000元，以及相当于因该罪行而少征收的税款，或假若该罪行没有被发现则会少征收的税款3倍的罚款，另可处监禁6个月；上述行为若经公诉程序定罪后，则可处第5级罚款即两万元，以及相等于上述少征收的税款或会少征收的税款3倍的罚款，另可处监禁3年。
（二）澳门
澳门的宽松刑事政策也主要表现在对死刑的废除上。1995年颁布的《澳门刑法典》第39条明文规定：“不得设死刑，亦不得设永久性、无期限或期间不确定之剥夺自由之刑罚或保安处分。”澳门回归后，废除死刑的政策不变。
同时，澳门反“黑”行动也取得重要成就。我们知道，黄、赌、毒历来是澳门黑社会滋生的主要温床，而素有“东方赌城”之称的澳门与美国的拉斯维加斯、摩洛哥的蒙特卡罗等并称为世界三大赌城，其恰为澳门的黑社会组织提供了特定的社会生存环境。而随着澳门赌博业的发展，黑社会与赌博相伴而生并依附于赌博业生存的轨迹十分清晰可辨。可以说，赌博业一方面给澳门带来了经济繁荣，同时其又伴随着黑社会的产生。显然澳门政府在不能两全的情况下，只有在刑事政策上采取一些有针对性的预防措施，这集中体现在其《有组织犯罪法》的制定上。该法第18条规定：“犯第2条、第3条、第7条、第9条及第10条第1款a)、b)项所规定的罪行而被判刑者，鉴于事实的严重性以及针对行为人的公民品德，得处：……c）禁止从事需具公共凭证或获公共当局许可或批准方得从事的职业或活动，为期2至10年；;……g)禁止进人某些场合或地点，为期2至10年；……”。“犯第10条所规定罪行的还得执行下列附加刑：a)暂时封闭场所，最长为期5年；b)永久封闭场所；c）由法院解散。”显然，这里的“场所”主要指的就是“赌场”。由此可见，澳门1997年重新制定并颁布的《有组织犯罪法》这些规定对于预防黑社会犯罪无疑起着十分重要的震慑作用。
尤其值得一提的是，澳门《有组织犯罪法》第1条明确规定：“为取得不法利益或好处所成立的所有组织而其存在是以协议或协定或其他途径表现出来，特别是从事下列一或多项罪行者，概视为黑社会。”共列出21项罪行，即杀人及侵犯他人身体完整性,剥夺他人行动自由、绑架及国际性贩卖人口，威胁、胁迫及以保护为名而勒索，操纵卖淫、淫媒及做未成年人之淫媒，犯罪性暴利，盗窃、抢掠及损毁财物，引诱及协助非法移民，不法经营博彩、彩票或互相博彩及联群的不法赌博，与动物竞跑有关的不法行为，供给博彩而得的暴利，违禁持有武器及弹药、爆炸性或燃烧性物质，选举及选民登记的不法行为，炒卖运输凭证，伪造货币、债权证券、信用卡、身份及旅行证件，行贿，勒索文件，身份及旅行证件的不当扣留，滥用担保卡或信用卡，在许可地点以外的外贸活动，不法资产或物品的转换、转移或掩饰，非法拥有能侦听或干扰医务或保安部队及机构通讯内容的技术工具等。这一宽泛的黑社会组织犯罪定义，无疑严密了澳门有组织犯罪的刑事法网，也充分体现了近些年来趋严的澳门刑事政策倾向。正如有学者总结的那样，在澳门构成黑社会只需要具备三个条件：(1)是一个组织；(2)成立组织的目的是为了取得不法利益或好处：(3)成立组织的方法是协议、协定和其他途径。[90]
另外，澳门《有组织犯罪法》第2条还直接规定了黑社会组织犯罪的3个罪名。它们是：“发起和创立黑社会罪”（第1款）；“参加或支持黑社会罪”（第2款）；“执行黑社会的领导或指挥职务罪”（第3款）。并规定，上述3个罪名如果是公务员实施的，则加重惩罚1/3。此外第4条还规定，“自称属黑社会与黑社会或其成员有关系，或有理由使他人相信是属黑社会或与黑社会有关系而令他人产生恐惧或不安，或损害他人的自决自由，特别是强迫他人作为或不作为或容忍某种活动。”虽然其并没有把它列为黑社会组织的犯罪，但实际上它也是与黑社会组织有直接关系的犯罪。还有，为了更有效地打击黑社会犯罪，该法还对某些黑社会可能从事的犯罪行为作了列举性的规定，如第3条以保护为名的勒索罪，第6条不当扣留证件罪，第7条国际性贩卖人口罪，第8条操纵卖淫罪，第9条在公共地方的可处罚行为，第10条不法资产或物品的转换、转移或掩饰，第11条联群的不法赌博，第12条易燃或腐蚀性物质或物料，第13条违反司法保密等作了专门性规定。此外，该法为严密刑事法网还特殊规定了例外性的法人犯罪。如第14条明确规定：“私法人即使不按规则成立以及无法律人格的社团，须对第10条规定和处罚的违法行为负责。”
当然，澳门《有组织犯罪法》在体现以严为主的刑事政策的前提下，也有一些宽的规定，如第15条规定的一些“不受处罚的行为”。该条第1款规定：“刑事调查人员或第三人，为着预防或遏制罪行的目的，将身份或身份资料隐藏，在刑事警察当局监督下从事活动，渗透到黑社会内，取得黑社会成员的身份，并在从事黑社会犯罪活动的人的要求下，接受、持有、藏有、运输或交出武器、弹药或犯罪工具，庇护其黑社会成员，筹款或提供集会地点等行为，不受处罚。”包括该法第22条规定的：“作出第2条、第3条、第7条及第10条第1款a、b项所规定的处罚的任何不法事实的不可归责的未成年者，受适合其年龄及危险性的收容制度管制。”以及第5条对减免污点证人刑罚的规定，和第38条对业已判刑的污点证人设立特殊的再审制度等，均属宽松刑事政策的集中体现。
包括澳门的1988年的《反毒法》所列之毒品的极宽范围，也在极大程度上反映了其在打击刑事犯罪中的趋严政策。可以说，它几乎涵盖了目前世界上所有被称之为毒品的物质，并以国际公约为基准，同时还保留了随毒品变化而作出修改的权利。正如有学者在评论澳门《反毒法》时所指出的，立法者在规范毒品范围时，已充分考虑到毒品的广泛性与专业性，以及与国际公约的一致性，其立法价值取向是正面的、可取的，有利于全面禁止毒品在澳门的泛滥，客观上也有利于有效地遏制毒品犯罪。[91]该法第2章还规定了可构成与毒品有关犯罪的11个罪名，且这些毒品犯罪有重有轻，涉及的范围相当广泛。具体包括贩卖及不法活动罪，少量之贩卖罪，贩卖—吸食罪，烟枪及其他器具之不适当持有罪，从事职业之滥用罪，药物之不适当让予或交付罪，不良分子集团罪，教唆使用麻醉品及精神科物质罪，在公众或聚会地方吸食罪，加重违令罪，个人吸食罪等。甚至对毒品犯罪实施重刑，具体体现在对毒品犯罪中的“大口袋罪”即“贩卖及不法活动罪”的法定最高刑都超出10年。[92]
根据《澳门刑法典》的规定，通常只有当对既遂犯的法定最高刑达到3年以上有期徒刑时，犯罪未遂才予处罚，除非法律有特别规定。因此在澳门，在法律没有特别规定的情况下，对法定最高刑不超过3年的故意犯罪，未遂犯一般不予处罚。然而，此次为了显示立法者对毒品犯罪坚决严厉打击的决心和态度，《反毒法》特别规定，对涉及该法表4中所包括之毒品的“少量之贩卖罪”、“贩卖—吸食罪”、护理专业人士及助产士犯“从事职业之滥用罪”、“药物之不适当让予或交付罪”以及“教唆使用麻醉品及精神科物质罪”等给予方便或涉及《反毒法》表4所包括之毒品的情况，都明确规定犯罪未遂可受处罚。这显然重于或严于一般刑事犯罪。
四、借鉴时应注意的问题
介绍域外“轻轻重重”刑事政策，不仅仅是为了学术理论上的研究，更是基于当今中国社会实践的迫切需求。尤其能结合我国实际情况，取其精华、剔其糟粕，进一步丰富和完善“宽严相济”的刑事政策，必将对于推动我国的社会进步和法律变革十分有益。然而，借鉴也不可能是完全移植，更不可能是照抄照搬。因为，“一个国家刑事政策的调整、司法制度的构建总是立足于该国具体的社会现实。”[93]所以，如何认识与鉴赏域内外刑事政策的不同点或差异点，便成为本文研究的另一重点。故我们将根据上述的介绍与分析，讨论一下借鉴域外“轻轻重重’，刑事政策与定位我国“宽严相济”刑事政策时应注意的问题，尤其集中在不同点的寻找上，以警示我们正在研究的“宽严相济”刑事政策的基本理论与实践。
第一，政策倾向与价值理念不完全相同。虽然我们在前述中认为，域内“宽严相济”刑事政策和域外“轻轻重重”刑事政策十分近似，但也存在相当多的差异。这种差异首先表现在各自具体的刑事政策倾向和价值理念并不完全相同。所以我们进行比较研究时，尤其要深入认识和理解这些差异。尽管上述国家或地区也不一定有一个十分明确的反映该刑事政策的概念或基本内容，尤其在一些英美法系的国家或地区。但其在研究制定、贯彻执行过程中均从不同的侧面和角度，如从其文字内涵、价值内涵、立法内涵和司法内涵等方面有了较充分的体现。如前所述，美国在非犯罪化、非刑罚化和非监禁化的基础上，在20世纪70年代回复执行死刑和制定“三振出局”法律与政策时，在21世纪初制定的反恐刑事犯罪的调查政策等方面，均比较充分地体现了其“以重为主”的刑事政策基本倾向。英国也是这样，21世纪发布的白皮书《所有人的正义》中，在原来“轻轻”刑事政策的基础上，明确提出了“纠偏式”的刑事政策，并形成了“轻重兼顾”的英国特色。当然，有学者称其为从“严而不厉”到“严而又厉”。[94]法国和德国虽然总体上都是“轻轻重重，以轻为主”，但法国也明显表现出“犯罪网的扩张与紧缩并存，刑罚网的宽缓胜于苛密”的自身刑事政策特点。[95]而德国也具体体现出“犯罪网趋宽，刑罚网疏缓，轻轻重重，整体趋轻”的自身特色。日本刑事政策的实践始终是从严酷趋向缓和宽松，并强调刑罚的个别化和鼓励罪犯重返社会的理念，甚至直接表现为“宽宽缓缓，重在处遇”的特点。台湾由于近些年政治与经济变革引起的价值观念上的冲突与变换，包括由此造成的犯罪问题日趋上升，总体上体现出“宽严并进”的刑事政策格局。虽然香港刑事政策的特点始终不怎么明显，这或许与其普通法的法律文化传统有关，因为其基本类别属于那种重实际应用而轻理论研究型的。其和澳门一样，也较多地体现出“宽宽严严，以严为主”的刑事政策特点。而澳门由于有原有的黑社会犯罪的社会基础及涉及黄、赌、毒传统犯罪的影响，在“不设死刑”的前提下，总体刑事政策趋严，旨在打击黑社会和黄、赌、毒引起的其他严重犯罪。而我国对“宽严相济”刑事政策的一般解释是，“当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时。”[96]就价值理念而言，美国在其“轻轻重重，以重为主”的刑事政策中集中体现的是“功利主义”的价值观，其根本目的和价值追求就是重在镇压和打击犯罪，包括一切恐怖主义活动。而英国虽然面对犯罪率的激增，有打击犯罪的意图，但更多是想通过“轻轻重重，轻重兼顾”的刑事政策来“最大限度地体现社会公正”。法国的刑事政策价值理念是，最大限度地保护公民权益，同时解决社会犯罪问题。德国的刑事政策价值理念是，刑罚网总体趋缓，特种犯罪偏重，刑罚总量减轻。在日本，“通过刑罚来抑制犯罪’，是其刑事政策的核心价值理念。而台湾如上所述，显然“社会保障与人权保障价值趋向”是其中心理念与内容，尤其体现在2005年台湾刑法的修改方面。勿庸置疑，香港和澳门基本上是趋严或以严为主的刑事政策理念，他们意在严厉打击黑社会组织等较为严重的犯罪。我国对“宽严相济”刑事政策的价值理念争执甚大，一种观点认为，“宽严相济”重点在宽、在轻；而另一种观点则认为，重点在严，即该严则严。[97]我们认为，我国“宽严相济”刑事政策的内涵应一改过去的传统观念，确立其符合时代潮流或时宜的应有价值，这就是以宽大、宽容、宽缓为总趋势，以有针对性的严厉、严格为基点，附加以严密整个刑事立法与司法法网，甚至以宽为主、以严为辅、以密为补，宽严密相济、宽严密相宜、宽严密一体的基本刑事政策。具体讲，其价值内涵和理念应当体现和包括：(1)刑法谦抑性的继承；(2)刑罚个别化的发展；(3)刑罚轻缓化的递进；(4)刑罚人道化的复苏；(5)刑罚公正性的彰显；（6）刑罚效益性的回归等。
第二，现实国情与文化背景不完全相同。我们知道，国情不同会使相同的刑事政策的实际效用与效果不同。因此，深入系统地研究和思考域内外的不同国情与文化背景，对于客观认识各个国家或地区的刑事政策特点具有重要意义。美国是世界上最发达的国家，它虽然历史较短且秉承英国普通法传统，但经过200多年的扎实拼搏和努力营造，建立了具有自身特点的十分发达的政治、经济与法律制度，包括“三权分立”（尽管不一定在每个国家都适用）、自由市场经济和司法独立等，使得其目前无论在政治上还是经济上均处于国际领先地位。如其法律制度,虽然根植于普通法系，但在不丢掉判例法的基础上，其整个制定法的法律体系也相当发达，以致使其“轻轻重重，以重为主”的刑事政策在这样一个政治、经济、法律、文化环境与背景下实施起来具有得天独厚的优势。英国“轻轻重重，轻重兼顾”的刑事政策也是建立在自己国情基础之上的。他们不仅具有自身的法律传统环境与权利意识背景，且拥有极其辉煌的判例法资源和丰富的司法实践经验，甚至还有经典式的和现代化的法律制度框架做根基。应当说，世界上许多优秀的法律原则、规则和制度大都源自于英国，而且对整个世界产生了巨大影响，故我们说英国有着极其深厚的社会文化底蕴和法律文化积淀。在如此厚重和灿烂的法律文化积累基础上，其刑事政策的制定、执行和贯彻也一定是世界一流的。法国是世界第四经济强国，不仅历史文化悠久，而且法国大革命时期确立的民主政治精神和三权分立原则对法国乃至全世界的民主政治制度的建立与发展均产生了极其重要的影响。经过大革命洗礼的法国司法制度，以人民司法取代王室司法，确立了法官以“法国人民名义作出判决”的原则，像卢梭（Rousseau)、孟德斯鸠(Montesquieu)、拿破仑（Napoleon）等更是家喻户晓式的人物。其在司法权与立法权和行政权的分立问题上，强调的是司法职能的独立行使，而不注重机构的统一分立设置，并以此形成了法国较为独特的司法与法律文化制度。显然，法国“轻轻重重，轻缓为主”的刑事政策是有其深远的法律文化基础和权利自由氛围的。德国是一个具有悠久历史和法律文化传统的国家，虽然发动过第一、二次世界大战，且在1945年战败后分为东德和西德，但终于在1990年又实现统一。经济发展水平和实力一直处于国际领先水平，综合国力居欧洲第一、世界第三。且在这些得天独厚的环境中，熏陶和培养出一大批历史和现代著名法学大师，包括中国在内的世界许多国家或地区都在移植、借鉴德国法律技术与法学理论。在此基础上，其“轻轻重重，以轻为主”的刑事政策将具有十分稳固的法律文化基础和较好的贯彻执行的条件与氛围。日本在明治维新以前其法律属于古代法，受中国法律思想影响较大，之后打破闭关锁国局面逐渐走上西方化的道路。二战前，其主要接受的是大陆法系，其后由于受到美国法律思想的影响（尤其在诉讼程序方面），逐渐发展成大陆和英美法系相兼容的具有日本特色的法律模式与体系，堪称两大法系趋于融合的楷模与典范。应当说，日本的“宽宽缓缓，重在处遇”的刑事政策正是在这样的背景和法律文化氛围内逐渐形成和发展起来的。实际上，台湾数百年来因为不同政权的更迭，导致其社会产生多元的法律现象，其中包括中华传统法律、台湾本地法律，以及荷兰、日本法律，甚至包括间接传入的（经原国民政府和日本）德国法律文化等。进入21世纪，由于犯罪率持续上升、黑社会势力严重、社会治安混乱，台湾便逐渐形成了“宽宽严严，宽严并进”的刑事政策。但有学者认为，其也有“乱中有治”的特点。[98]香港、澳门长期以来被英国和葡萄牙统治，分别于1997年和1999年回归中国。显然在这几百年的历史长河中，包括政治、经济和法律等均形成了自己的一套独特制度。香港由于长期受英国普通法的影响，逐渐形成了普通法体系，回归以后仍是如此。澳门长期受葡萄牙大陆法系的影响，也逐渐形成了类似大陆法系的法律特点。由于两地地缘非常接近，包括有共同的原始文化基础和人文环境因素，故形成了比较接近和类似的“宽宽严严，以严为主”的刑事政策特色。至于我国“宽严相济”刑事政策的形成，当然也有着自身特殊的历史背景与环境。众所周知，不仅有着几千年的文明史[99]，还有着一些极赋时代性和向往民主与变革的经验积累。包括清末时期的刑事法律制度改革，最终虽未能成功，但其“对中国司法的现代化进程产生了重要影响”[100]。尤其是孙中山领导的资产阶级革命和共产党领导的新民主主义革命，均是以还民众以基本权利为核心内容的，并为之抛头颅洒热血。1949年以后，由于意识形态等多种因素，使中国开始建立一套全新的社会主义法律体系，尤其是改革开放以来也才真正开始实践这一活动。包括1979年的中国《刑法》和1980年的《刑事诉讼法》，其根本目的正是为了抵制对公民权利的肆意践踏。甚至2004年3月14日的《中华人民共和国宪法（修正案）》，首次将“国家尊重和保障人权”写人宪法等，均对我国的“宽严相济”刑事政策的出台产生了重要影响。显然，域内外各个国家或地区均具有各自不同的社会历史背景和法律文化传统，现实国情、区情和社会环境也不完全一样。如同我们所看到的，正当世界潮流追寻着英美法律体系，包括刑事法理念大踏步行进的时候，而最初创立和建造这些制度的英国却来了一个急转弯，调转方向往回走，制定和实施了“纠偏式”的刑事政策。那么能否就此认为，我国将不再需要类似于英国改革前的做法（如重视人权保障、建立沉默权制度），而直接超越其呢？其实，事情并非那么简单。我们认为，尽管中英两国在许多方面或许存在着改革前后的互补，但毕竟两国的法律文化不同，所走过的法治化道路也不同，甚至改革的前提、基础与背景等均不完全一样。因此，英国制定的现实刑事政策和改革措施对中国不一定完全适用，甚至效果还有可能相反。故在刑事政策制定与实施过程中，要特别注意辨别、认识和正确估价域内外各自不同的国情等基础性条件，这是制定一个行之有效刑事政策的重要或必要前提。尤其在具体制度设计上，不能认为别人有的我们就应该有，也不能认为别人没有的我们就不能有，更不能认为别人现在放弃的我们就不需要再建立，甚至盲目推崇别人的某些做法。而是要具体问题具体分析，既要借鉴别人的经验，又要客观认识和估价本国的实际国情，争取少走些弯路，把自己的事情办好。笔者认为，这或许正是我国制定与实施“宽严相济”刑事政策的根本和关键。
第三，法律机制与未来走向不完全相同。所谓法律机制是指具有一定律动作用的，能够自动纠偏，或自动校正并保障良性效果的立法与司法运作机制。我们知道，大多数西方国家，包括上面提及的美国、英国、法国、德国、日本等，均相对实行的是三权分立下的现代法律机制，尽管形式不一、法律体系各异，甚至实现时间也有先后，[101]但大都先后跨入了以此为标志的立法与司法现代化的行列，包括我国的台湾、香港和澳门也都较早地建立了现代化的法律制度体系。相对而言，中国虽然在改革开放后进行了一系列法律制度与体系的建设，包括1996和1997年修改的刑事诉讼法和刑法分别确立的“无罪推定”和“罪刑法定”原则，以及同一年在中共“十五大”上首次推出的“依法治国’，方略，甚至2004年3月14日宪法修正案首次将“人权”入宪等，使得中国法律与过去相比得到了长足的发展与进步。但由于体制等多方面原因，独立的司法机制始终没能得以顺利地实现与发挥效用。加之在社会转型中来自犯罪激增的压力，使其本来就弱的法律制度与司法体系不堪重负。也可以说，中国的“宽严相济”刑事政策正是在这一环境与背景下产生和运作起来的。尤其目前国内对于“宽严相济”刑事政策究竟是立法政策还是司法政策还时常争论。[102]但笔者认为，宽严相济应当属于一项基本刑事政策，也就是说其立法性和司法性两个方面均不可偏废。如有学者指出的：“宽严相济是我国预防和控制犯罪的基本刑事政策，既指导了刑事法律的制定，也指导了刑事法律的适用，并且指导了一些具体刑事政策的制定，其内涵也在预防和控制犯罪的实践中不断丰富和发展。”[103]实事求是地讲，宽严相济刑事政策作为一种理论探讨与实际应用，不能只顾及到其眼前利益，更应从长远的刑事司法实际需要角度来衡量，不仅要完善立法制度，更要调整好司法。
【注释】
[45]罗结珍译：《法国刑法典刑事诉讼法典》序，国际文化出版社1997年版，第5页。
[46]同注[45]，第42～43页。
[47]卢建平：《刑事政策与刑法》，中国人民公安大学出版社2004年版，第122页。
[48]Prison policy in France,http://www.ambafrance-uk.org/Pnson-policy-in-France.html.
[49]同注[47]，第166页。
[50]同注[45]，第5页。
[51]同注[47]，第164～165页。
[52]何秉松：《刑事政策学》，群众出版社2002年版，第456页。
[53]马登民、张长红：《德国刑事政策的任务、原则及司法实践》,http://www.drdry.net/html/2007-05/2902pl0.htm。
[54]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》(2002年修订），中国方正出版社2004版，第11页。
[55]同注[54]，第17页。
[56]同注[53]。
[57]在20世纪60年代前，德国是从立法上明确规定起诉法定主义的典型国家。而60年代后，随着犯罪率的不断增长和犯罪现象的日趋复杂化，导致司法人员数量的缺乏与国家财政压力的增大。1964年议会通过对《德国刑事诉讼法》第153条的修改，赋予检察官以不起诉裁量权。
[58]钊作俊、刘蓓蕾：《犯罪化与非犯罪化论纲》，载《中国刑事法杂志》2005年第5期。
[59]同注[52]，第462页。
[60]同注[54]，第17页。
[61]同注[52]，第465页。
[62]王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京大学出版社1999年版，第408页。
[63]同注[52]，第466页。
[64]同注[58]。
[65]浙江省青少年犯罪研究会专家代表团：《欧洲犯罪新动向与刑事政策考察报告》, http : //www.cnfwxz.com/content/200708 13/c j bdamwge5vA4w8.html 。
[66]Simon Dalferth:Lock-in and Change the Effect of EU CriminalJustice Policy in Germany, Forum, Nottingham, April, 2007.
[67][德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域》，樊文译，见陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2005年版。
[68]郭云忠：《犯罪防治与和谐社会构建—中日犯罪学研讨会综述》，载《国家检察官学报》2006年第8期。
[69]所谓“检察官指定的案件”，通常指的是那些轻微犯罪案件。
[70]郑善印：《两极化的刑事政策》，五南图书出版有限公司1998版，第155页。
[71]日本明治维新后逐渐确立了适应其经济发展的法律制度，但当时并没有赋予检察官不起诉的裁量权。后因监狱维持费用的增长，于1885年由司法大臣首次提出对轻微犯罪采取不立案或者警告释放的方针，并开始鼓励在司法实务中实施微罪不起诉。见邓晓静、陈咏梅：《英、德、日不起诉裁量权之比较》，载《人民检察》2004年第9期。
[72]同注[71]。
[73]张远煌：《美日韩三国死刑适用状况及刑事政策反思》，载《甘肃政法学院学报》2006年第9期。
[74][日]森本益之等著：《刑事政策学》，戴波、江溯、丁婕译，公安大学出版社2004版，第137页。
[75]同注[74]，第151页。
[76]同注[52]，第541～545页。
[77][日]大谷实：《日本最近的刑事立法》(2006年在人民大学刑事法律科学研究中心的演讲），黎宏译。
[78]同注[62]，第408页。
[79]有学者认为，所谓宽严并进的刑事政策，也称两极化或者宽严相济的刑事政策，就是指宽容的刑事政策和严格的刑事政策并行不悖。见周建军：《台湾地区现行刑事政策述评－一以宽严相济的刑事政策为视角》, http : //www.crimi-nallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?showhead =&Pro-gramID=80&pkID=11154 。
[80]冯卫国、肖月：《两极化刑事政策导向下的刑法修订》，载《山东警察学院学报》2005年第5期。
[81]同注[79]。
[82]同注[79]。
[83]许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第92～94页。
[84]同注[79]。
[85]廖正豪：《第六届吴尊贤社会公益讲座：人人知法守法、建设美好家园》，财团法人吴尊贤文教公益基金会编印，1998年版；转引自汪明亮：《严重刑事犯罪对策比较研究（上）》。
[86]同注[47]。
[87]Allan Y. Jiao : The Police In Hong Kong, University Press ofAmerica, Inc.200 , P 176.
[88]魏东：《论黑社会的基本内涵与刑事政策》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第2期。
[89]徐振华：《外国、台湾地区及香港特别行政区税收犯罪现行刑事对策概览》,http://www.studa.net/xingfa/070729/1139086-2.html。
[90]刘守芬、黄少泽、汪明亮：《澳门反“黑”立法对策及其借鉴》，载《人民检察》2002年第11期。
[91]赵国强：《论澳门反毒品犯罪刑事政策之立法价值导向》，http : //www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?showhead=&ProgramlD=70&pkID=8303 。
[92]我们知道，受葡萄牙影响，澳门可以说是一个实行轻刑化的地区，刑罚中既无死刑，也无无期徒刑。包括在《澳门刑法典》中，除杀人、强奸、危害公共安全等犯罪其法定最高刑超出10年外，其余大部分犯罪的法定刑都较轻。但《反毒法》对涉及《反毒法》表1-3包括之毒品的，则法定最低刑都为8年或12年徒刑，可见其处罚之严厉程度已与上述《澳门刑法典》中的重罪相当。对毒品犯罪法定刑中这一立法价值观，充分体现了其重刑主义的刑事政策。
[93]同注[20]。
[94]谢望原、季理：《国外刑事政策发展动向和趋势》，载《检察日报》2007年7月13日。
[95]同注[32]，第473页。
[96]马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》2006年第10期。
[97]其根据是，2005年12月22日罗干在全国政法工作会议上说过，“贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇……；另一方面，要充分重视依法从宽的这一面，……”参见赵秉志主编：《和谐社会的刑事法制》（上），中国人民公安大学出版社2006年版，第707页。
[98]廖亦武编著：《中国上访村》，明镜出版社2005年版，第406页。
[99]当然这其中既有许多优秀、灿烂的文化—包括法律文化，也确有一些封建文化糟粕。
[100]尤志安：《开始就注定是悲剧—析清末刑事司法改革》，载《光明日报》2005年5月25日。作者还认为，尤其“在改变中国传统刑事司法制度和观念方面，清末的刑事司法改革取得了很大的成就”。
[101]实际上，英国长期以来一直是君主立宪制的政治体制，并非像美国那样实行“三权分立”。布莱尔上台后对英国宪法进行了大刀阔斧的改革，政府利用宪政改革十分灵活地处理了公民自由与社会安全的微妙关系，并根据国情和司法现代化的要求审慎调整了宪法所规定的社会利益关系。首先在司法理念上，十分明确地要在组织体系上真正实现司法独立，撤销已存在1400年的大法官职位，从宪政制度上废除了大法官、内阁部长和上议院议长由一人担任的传统做法，给司法独立提供了体制上的保障。其次在制衡理念上，完全实行像美国那样的“三权分立”。撤销大法官职位后，不仅成立了全国最高法院，而且英国议会上院议长也将由议会独立任命。使得行政、立法和司法权彻底分立，以确保各自权利的相对制衡。同注[31]。
[102]有的学者就认为，宽严相济是一种司法刑事政策。甚至2006年10月11日《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中也称“实施宽严相济的刑事司法政策’，，包括最高人民检察院2006年12月28日出台的《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》更是直接表述为“宽严相济刑事司法政策”等。
[103]庄建南、叶建丰：《宽严相济刑事政策与刑罚完善》，载《浙江大学学报》（人文社科版）2006年第6期。
