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——兼论刑法条文的宪政意义
王恩海
关键词: 违反国家规定；国家规定；法制统一原则
内容提要: 我国刑法第96条明确了“违反国家规定”的含义，但在司法实践中，因具体案件引发了诸多争议，亟待予以明确。文章首先以刑法分则中涉及“国家规定”的不同表述为依据，明确了“违反国家规定”的含义。然后以具体案件为例，论述如何查找国家规定以及国务院各部委和被告人所属单位制作的规定是否属于“违反国家规定”中的“国家规定”。文章认为，刑法第96条的规定是刑法为实现宪法确定的社会主义法制统一原则的有利保障，在处理相关案件时，必须以宪法精神为解释原则。
我国刑法第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据这一规定，要构成相应犯罪，行为必须以违反全国人大及其常委会和国务院的规定为前提。否则，不能追究刑事责任。但由于立法的粗疏，司法实践的复杂以及法律解释方法的不同，在司法实务中，由具体案件而引发的相关争论仍然存在。本文就此展开讨论，希冀对司法实践有所裨益。
一、“违反国家规定”的具体含义
虽然刑法第96条明确了“违反国家规定”的含义，但刑法分则中除了有“违反国家规定”的表述外{1}，还有“国家规定”以及“国家规定的”{2}（下统称为“国家规定（的）”）的表述，两者含义并不完全相同，因此，认识两者的区别对正确认识刑法第96条具有重要意义。
笔者认为，刑法第96条限制的是规定“违反国家规定”的条文而非“国家规定（的）”的条文，也即后者中“国家规定”的制作主体不一定限于全国人大及其常委会和国务院。如刑法第357条规定的毒品的概念中的“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，其中的麻醉药品和精神药品品种目录由国家食品药品监督管理局、公安部和卫生部联合公布，而非国务院。〔3〕再如，刑法第330条规定的饮用水的国家标准，是由国家标准委和卫生部发布的{4}，如将上述的“国家规定”主体限于全国人大及其常委会和国务院，则无异于作茧自缚，无法更好打击犯罪。{5}
为更进一步说明两者的区别，本文以刑法第355条第1款为例予以阐述。这一规定既有“违反国家规定”的表述，也有“向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”的表述。根据我国对麻醉药品和精神药品的管理规定，“违反国家规定”中的“国家规定”是《麻醉药品管理办法》(
因此，刑法第96条这一解释性条款，解释的是刑法中的“违反国家规定”，而非“国家规定（的）”。在考察涉及“国家规定”的犯罪时，应当将“违反国家规定”与其他含有“国家规定”字样的规定区分开来，如此方能正确领会其含义。
二、“违反国家规定”的司法认定
明确了“违反国家规定”的具体含义，并不意味着在司法实践中就能明确与此相关的所有问题。从某种意义上说，如何认识这一问题是正确处理相关案件的前提和关键所在。下面以司法实践中的具体案例为例探讨与“违反国家规定”相关的常见问题。
（一）如何查找“国家规定”—以隐瞒境外存款罪为例
刑法第395条第2款规定：“国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报，……”，该条规定了隐瞒境外存款罪。本罪在司法实践中适用频率较低，在很大程度上与没有正确认识其中的“国家规定”有关。
根据这一规定，本罪属于不作为犯，即国家工作人员应当申报其在境外的存款，但没有申报。因此，本罪惩罚的不是在境外存款的行为，而是在境外有存款但不申报的行为。一般认为，不作为犯的义务来源主要有三个：法律规定；行为人的先前行为和因行为人职务或业务而产生义务。由于本罪明确“应当依照国家规定申报”，所以，本罪的义务来源应当是法律规定，也即罪状中的“国家规定”。因此，明确其中的“国家规定”对认定本罪具有重要意义。
一般认为，本罪中的“国家规定”是
那么，是否意味着本罪是一个虚置的犯罪，因为没有符合罪状表述的“国家规定”，而不能追究相关行为人的刑事责任？笔者以“法律不是嘲弄的对象”为解释原则，主张放宽视野，从更广阔的视角考察本罪的“国家规定”。
笔者认为，本罪中的“国家规定”是国务院于
因此，本罪中的“国家规定”是《条例》，正是有了这一规定，才有了国家工作人员的申报义务。这一结论显然有些出乎意料，因为在传统观点中，《条例》规范的内容与反腐败相差甚远，但在相应的、明确的规定出台之前，以《条例》为依据追究行为人的刑事责任并不存在任何法律障碍。但笔者也希望，在反腐斗争日益深入的情况下，全国人大及其常委会或者国务院应当颁布相应的国家工作人员境外存款申报义务的规定，从而将本罪的义务来源予以具体化和明确化，以真正解决这一问题。{10}
（二）国务院各部委制作的规定是否属于“国家规定”—以非法经营罪为例
刑法第225条明确规定，要构成非法经营罪，必须以“违反国家规定”为构成要件。否则，不能追究本罪的刑事责任。由于本罪属于刑法中的“口袋罪”，因此，在运用本条款追究被告人刑事责任时，明确其违反的“国家规定”显得至关重要。{1}
例如，某检察院指控被告单位某黄金制品有限公司涉嫌构成非法经营罪，以其触犯刑法第225条第3项（未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的）为由起诉至法院。在起诉书所列举的证据中，有中国证券监督管理委员会上海监督局《关于对某黄金制品有限公司经营行为认定意见的函》（下简称“《函》”），由此可见，公诉机关主张《函》属于本罪的“国家规定”。如前所述，本罪的“国家规定”应受刑法第96条的调整，也即非法经营罪中的“国家规定”的制作主体应当仅仅是全国人大及其常委会和国务院，中国证监会仅仅是国务院的直属事业单位{12}，其发布的决定、命令等不属于刑法第96条的范畴，更何况其下属的上海监督局。因此，从《函》的制作主体考察，《函》在本案中不应当作为证据使用。在这一点上，公诉机关的指控值得商榷。
由本案引发的问题是：如果国务院下属部门的规定，经过国务院批准，是否应当视为刑法第96条规定的范畴？在前述隐瞒境外存款罪中的《规定》以及相关犯罪中，均存在类似观点：国家规定“也包括国务院直属的有关部委制定，经国务院批准并以国务院名义转发的文件{13} 。”这种观点进一步认为，因为国务院下面有很多部门，这些部门代表国务院对各行业进行管理和监督，有权对涉及的问题作出规定和解释，这些规定和解释应该说是代表了国务院，应当视为是国务院的规定。事实上，国务院的很多规定都是以部委办的名义颁布的，并不全部以国务院的名义颁布。{14}
对这一问题的认识，依赖于对刑法单独规定第96条的意义和目的的正确认识。刑法第96条规定在刑法总则第五章的“其他规定”中，这一章主要是解释性条款（总共12条，含有“本法所称……”字样的有9条，占75%)，在总则中为什么单独用一个条文明确了“违反国家规定”的含义？
笔者认为，这是刑法为保障宪法规定的社会主义法制统一原则而作出的特殊规定。《宪法》第5条第2款规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严，该条确定了法制统一原则，根据这一原则的要求，宪法具有最高的法律效力；一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，以宪法为根本的活动准则，并负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；公民在法律面前一律平等；任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
刑法作为部门法，作为“法律的保障法”，理应在这一方面有所作为。纵观我国刑法分则的规定，涉及“违反国家规定”的犯罪，均为法定犯，而非自然犯，对法定犯，由于历史的、现实的等诸方面的原因，对某种行为是否构成犯罪以及此罪与彼罪的界限，全国各地的法院存在不同做法，这大大降低了法律的权威，有损法律尊严，也严重违反了法制统一原则的要求。为避免出现上述现象，刑法第96条明确了“违反国家规定”的确切含义，将其制作主体限制在全国人大及其常委会和国务院，这有利于实现“全国一盘棋”，避免因地域不同而导致的法律适用不一致。
至于国务院各部委制作、经国务院批准、以各部委名义发布的规定，不应当视为刑法第96条规定的“违反国家规定”中的国家规定。原因在于：首先，根据宪法的规定，国务院制作的规定与各部委制作的规定名称不同（前者称为行政规章，后者称为部门规章），效力不同（前者的效力高于后者），既然刑法第96条没有明确各部委可以视为其制作主体，自然不能对其作扩大解释（或许可称为类推解释）。其次，前述是从防止地方保护主义角度论述刑法第96条的目的，在我国现阶段，除了要预防地方保护主义之外，还要预防部门保护主义，一旦将各部委的规定纳入刑法第96条的范畴，则无法有效地预防部门保护主义，这对保障社会主义法制统一原则并无益处。
明确这一点对正确认识非法经营罪具有重要意义，因为刑法第225条第4项的存在，非法经营罪成为新刑法中的“口袋罪”，在确定某一行为是否构成本罪时，寻找合适的国家规定是保障罪刑法定原则实现的重要保障。
（三）单位的内部规定是否属于“国家规定”—以私分国有资产罪为例
刑法第396条第1款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，……”，该条规定了私分国有资产罪。根据这一规定，要构成本罪，行为人必须违反全国人大及其常委会和国务院的规定。但在司法实践中，对是否存在这种规定存在极大的争议。
例如，某区检察院指控被告人王某、姚某在分别担任国际货运公司（国有企业）经理、财务人员期间，在该公司连续三年经营亏损，按其上级公司食品进出口公司《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》等有关考核规定，无资格向上级公司申请批准发放奖金的情况下，仍由王某指使姚某制造假账，向上级公司报送内容虚假的财务报表，并由王某申请上级公司批准，获得国际货运公司半年奖、年终奖发放额度，由姚某从该公司的账户中提现1089700元转存于户名为黄某的个人账户内。后王某和姚某以给该公司职工发放半年奖和年终奖的名义对上述公款进行集体私分。其中，王某、姚某个人分别实得人民币157000元和99000元。公诉机关认为，被告人的行为构成了私分国有资产罪。但被告人王某的辩护律师认为，食品进出口公司的《关于试行公司内部经营预算管理的若干办法》系内部规定，违反公司内部规定不是构成私分国有资产罪的依据，故被告人王某不构成私分国有资产罪。{15}
如前所述，本罪中的“国家规定”应当受刑法第96条的限制，所以，辩护律师的意见完全正确，如果法院依据该内部规定为由认定被告人构成私分国有资产罪，则违背了罪刑法定原则。
食品进出口公司的内部规定不能视为国家规定，是否意味着被告人即不构成私分国有资产罪？并不尽然，这需要考察全国人大及其常委会和国务院的相关规定。如果并没有相关规定，被告人不构成犯罪；如果存在，，被告人仍然应当承担本罪的刑事责任。
在我国，管理国有资产的机构是国有资产监督管理委员会，根据该委员会《2006年企业国有资产监管法制工作综述》所言，截至目前，以《企业国有资产监督管理暂行条例》为核心、由16个规章和40余件规范性文件及各省市国资委制定的1200多件地方规章和规范性文件构成的国有资产监管法规体系，已经初步形成并正在加快完善。{16} 截至
《暂行条例》分为八章：总则、国有资产监督管理机构、企业负责人管理、企业重大事项管理、企业国有资产管理、企业国有资产监督、法律责任和附则。从中可以看出，《暂行条例》主要强调了国家对国有资产的监督管理{18} ，但它仍然对国有企业的负责人提出了要求。例如，《暂行条例》第11条规定：所出资企业应当努力提高经济效益，对其经营管理的企业国有资产承担保值增值责任。所出资企业应当接受国有资产监督管理机构依法实施的监督管理，不得损害企业国有资产所有者和其他出资人的合法权益。再如，第40条规定，国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失的，应负赔偿责任，并对其依法给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。{19} 这些规定已经明确了对国有企业负责人的要求，也即不能违反这一规定，私自处分国有资产。
因此，本案中的行为人构成了私分国有资产罪，其违反的“国家规定”是国务院颁布的《暂行条例》，而非食品进出口公司颁布的内部规定。需要注意，处理本案的法院认为，因为《暂行条例》规定的较为抽象，所以，对这些法律、法规的理解，则可以结合部门规章、地方性法规甚至单位内部规定进行。只要这些部门规章、地方性法规及单位内部规定是为了贯彻执行国家法律法规关于国有资产管理的规定而制定，行为人违反了这些部门规章、地方性法规和单位内部规定，就可以认为是违反了国家法律法规。{20}笔者认为，这种观点值得商榷。因为贯彻法律、法规的部门规章、地方性法规尤其是单位的内部规定，有可能违反法律、法规，虽然其有“按照x x的规定，制定本规定”的字样。如果按照这种思路，刑事法官还必须审查这一规定是否与法律、法规相符合，这完全是多此一举，徒增司法成本。{21} 笔者认为，只要《暂行条例》等法律、法规有抽象规定，而行为人的行为违反了这一规定，完全可以视为符合了“违反国家规定”的要件。
由于在涉及国有资产保护的规定中，很少有国家的法律或者行政法规，即使有，规定也很原则，大部分都在国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规中，因此有观点认为，如果严格按照刑法第96条的规定来解释“国家规定”，将使司法实务无法操作。所以，应当从宽解释“国家规定”，将其拓展至国务院各部委制定的部门规章及各省、自治区、直辖市制定的地方性法规。甚至还有意见认为，还应当包括国有公司、企业、事业单位的上级主管单位关于国有资产管理的内部规定。笔者认为，一旦认可这种观点，将使刑法第96条的规定形同虚设，社会主义法制统一原则将受到严重破坏。
除此之外，《公司法》的相关规定也可以作为私分国有资产罪中的“国家规定”。《公司法》第172条规定：公司除法定的会计账册外，不得另立会计账册。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。显然，本案被告人已经违反了第172条的规定。所以，对本案被告人追究私分国有资产罪的刑事责任完全不存在找不到“国家规定”的法律障碍。
余论：刑法条文的宪政意义
由前述可知，刑法第96条的规定大有深意，那种在具体个案中认为法律规定太过抽象，因此扩大“违反国家规定”中“国家规定”的制定主体，或者依据国务院各部委的批复甚至被告人所在单位的规定来追究被告人刑事责任的做法不仅违反了刑法的规定，与刑法理论中“总则条文指导分则条文”的基本共识不相符合，也违反了宪法的规定，破坏了社会主义法制统一原则。
如前所述，刑法总则第五章“其他规定”中还规定了一些基本概念，在司法实践中，针对这些规定也存在一定的争议。笔者认为，在处理具体案件时，也应当考虑到这些条文背后体现的宪法精神。如刑法第91条明确了公共财产的范围，司法实践中对国有控股、参股的股份有限公司中的财产是否属于公共财产存在争议，但考察宪法第12条的规定{22}可以看出，“公共财产”与“国家和集体的财产”是通用的，同时，“公共财产”前有“社会主义”的表述，如此，自然能够得出较为恰当的结论。再如在陈焕林挪用资金案中{23}，所挪用的资金既有村集体资金，也有一部分征地补偿款，而根据规定，后者属于公款，但被告人所挪用资金所在的账户并没有区分每笔款项的来源，因此，无法确定所挪用资金的性质。论者以刑法谦抑性原则出发，认定被告人构成挪用资金罪而非挪用公款罪。其实，根据刑法第91条体现的宪法精神，这一账户中即使99％的钱款为征地补偿款，也不属于公共财产，因此，它并不符合挪用公款罪的基本特征，不能以挪用公款罪追究被告人的刑事责任。再如，对刑法第93条中关于国家工作人员的界定，刑法理论界曾长期存在“血统论”和“职责论”的争议，其实，考察宪法关于“国家工作人员”的规定，比较容易得出结论。宪法分别在第19条、第27条和第41条出现了“围家丁作人员”的字样。{24}宪法第19条的规定对认识刑法第93条并无多大意义，它是从分类的角度将国家工作人员与其他职业相区分。但第27条和第41条的规定则明显体现出了职责的因素。如果国家工作人员只有“血统”，不行使职责，则公民无从对其提出批评、建议、申诉、控告和检举。尤其是第41条第3款的规定将“国家工作人员”与“国家机关”并列，共同为赔偿义务主体，如果国家工作人员只有“血统”而不行使职责，则无法正确理解这一规定。
总之，宪法作为“母法”，对正确解释包括刑法在内的各个部门法的规定具有重要的指导意义。在刑事司法过程中，因具体案件解释相关条文时，考察其背后的宪政精神，更有可能得出合理结论，不与宪法原则和罪刑法定原则的精神相冲突。
【参考文献】
{1} 如刑法第137条规定的工程重大安全事故罪，第190条规定的逃汇罪，计有25个条文。 {2} 如刑法第135条规定的重大劳动安全事故罪，第330条规定的妨害传染病防治罪，计有9个条文。 {3} 参见国家食品药品监督管理局网站http://www.sda.gov.cn/WSOl/CL0055/26026.html,
来源：《东方法学》2010年第1期
栏目编辑：斯宾
