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　　【摘要】作为现象的参与型行政在中国已经初露头角，突出行政合法化这一美国理论与行政民主化这一中国理解之间的分歧，有助于揭示参与型行政的功能/目标定位差异的制度含义，并澄清参与者在公共行政中的角色定位及相应的规则设计问题。

　　【关键词】参与型行政；美国理论；中国现实

　　一、作为现象的参与型行政：一个描述

　　参与型行政，若指的仅仅是政府之外的个人或组织影响行政过程这一事实，那么在世界各国都不是史无前例现象，因为任何政府都不可能在真空中行动，行政过程始终受到政府以外各类行动主体的影响。只是，二十世纪中后期以来，尤其是二十世纪七十年代世界范围内的“公共行政改革”运动以来，“公众参与已经成为现代公共行政发展的世界性趋势”，[1]政府以外个人或组织对行政过程的正式与非正式的参与，在主体范围、事务领域、介入形式、影响深度等等方面都有了显著发展，大大地改变了政府管制以单方强制命令为特色的传统行政模式。在许多学者眼中，参与型行政，即政府以外主体对行政活动和行政事务的制度化参与已经构成一种与传统的行政模式（即命令与控制模式）不同、并在现实中足以与传统行政模式相抗衡的“新型”行政运作机制和方式。

　　我国近年来，参与型行政的理念和实践也呈现出不断发展的态势。不仅大众舆论对参与型行政发展持欢迎态度，学者也大多持积极肯定评价。目前已有多部国家立法就行政参与做出了确认和保障性规定：除了在行政立法领域中确立了传统的、以座谈会、论证会、听证会等多种形式听取各方意见的制度之外，还在具体行政决定如行政许可、行政处罚相关制度中也明确了行政相对人参与有关执法行为的规则。各类参与型行政实践也在不断发展，其中各类行政决策的听证实践、“参与式”政府绩效评估实践等近年来声势浩大；许多不同领域的突出个案引起了广泛的关注，如公众对圆明园防渗工程事件的参与、NGO对怒江水坝建设项目的参与等，有些地方甚至尝试在行政复议中引入了“市民陪议员”。

　　然而，对具体实践的一些观察却显示出与上述表面繁荣形成鲜明对照的结果：行政立法中的民众参与在“部门立法”的这一陈陈相因的“惯例”前相形失色，风风火火的价格听证遭遇了“逢听必涨”的苦涩玩笑，大动干戈的“网民评政府”很快陷入沉默……参与型行政流于形式或“雷声大雨点小”，参与者的积极性受挫，参与信心丧失，[2]在实践中已经使许多参与型行政活动难以为继了。

　　这种理想与现实之间巨大的反差，是一种信号，指示着我国目前的参与型行政可能存在一些比较严重的问题，而要改善制度设计以避免上述令人不满的结果，当从厘清参与型行政的源起以及该制度的功能入手。

　　二、为什么要参与型行政：一种美国理论

　　雅典执政官伯里克里在著名的《丧礼上的演说词》中指出：“我们的制度之所以被称为民主政治，是因为政权在全体公民手中，而不是在少数人手中。”[3]按照这种古典的民主观，行政权力由非民选的公职人员来行使就成为问题，此即所谓的行政权力合法性（legitimate）问题。美国行政法学上解决此问题的传统方案，是著名的“传送带”（transmission belt）[4]模式。在此模式下，“无法律则无行政”，向选民负责的议会所确立的行政法规则控制着非民选的行政官员，行政机关惟一的任务就是充当立法指令的“传送带”，忠实准确地执行立法指令；行政权力就因其仅仅是“统治者意志的执行”而被合法化了。

　　这样一幅“法治理想图景”中，并没有显示出对“参与型行政”的需求。但是，近年来，参与型行政不仅仅在越来越多国家的行政实践中不断发展壮大，而且受到越来越多行政法学者的肯定性关注，甚至被认为“代表着当代的行政法的最主要发展方向”。[5]这究竟是为什么？

　　根据美国公法学者斯图尔特教授在《美国行政法的重构》一文中的分析，参与型行政兴起源于行政法传统模式无法回应现代社会中行政裁量权广泛存在并不断发展这一无法否认的现实。

　　行政裁量权的存在，意味着行政机关可以在一定范围内自行做出选择；而一旦行政机关可以自行做出选择，——即使这种选择是非常有限的——看上去很美的“传送带”肥皂泡就破裂了。立法所蕴含的合法性不再能够传递到行政过程中。。在这些情形中，行政过程无法避免地被认为在本质上是个“政治过程”也即，各种受到影响的利益和价值得到表达、竞争和妥协的过程；相应地，行政裁量权的行使实质上就是对互相冲突价值和利益的权衡和分配。

　　正是在这里，参与型行政可以给已经“政治化”了的行政权力提供一种行政法学上传统理论模式所不能提供的合法性：在不断扩张的行政裁量领域，“缺少涵义明确的法律规定和可确定的公共利益”，“公正的结果出自一个所有利害关系人参与其中、所有利害关系人都得到的考虑的程序”；正是基于这一确信，当代美国行政法转向了“一个确保所有受影响利益在行政程序中都获得代表的制度”[6]。

　　值得注意的是，如果就此声称美国行政法已经从传送带模式经专家知识模式而转向了所谓的利益代表模式，是言过其实了。[7]在经过上述理论解释中，参与型行政为行政权力提供合法性的功能应该是相当有限的。首先，它应该局限于行政裁量这一立法未（不能够或不愿意）提供详尽规则的领域；第二，它应该局限于行政过程已经政治化的情形，即行政裁量涉及互相冲突的价值和利益权衡以至于行政人员无法凭借专家知识而确认公共利益之所在的情形。

　　三、参与型行政在中国：话语和现实

　　（一）话语：行政民主化

　　立法者并非全知全能而社会生活处于无休止的变化之中，因此通过详尽无遗的立法来取消行政裁量权从根本上说不可能；现代社会对政府的期望包括了许多“积极行政”内容，行政机关不能不面对大量利益权衡和调节问题，因此严格限制行政裁量权扩张的努力也被证明并不现实。这些论断在当代中国也是成立的。就此而言，参与型行政在中国也可以发挥为行政裁量权力的行使提供合法性的功能。

　　然而，从参与型行政实践在当代中国引发的议论来看，中国学者在论及参与型行政的功能时，更经常提到的是“行政民主化”，认为“行政参与是民主政治的核心，是民主制度的内在要求”，[8]参与型行政是我国宪法第2条规定（“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”）的体现，甚至直接宣布“参政权是现代人权的灵魂，参与行政的权利则是参政权的自然延伸”。[9]看起来，参与型行政，对于很多中国人而言，具有更多的“人民当家作主人”的“民主”意味。

　　如前所述，对像斯图尔特这样的美国公法学者而言，参与型行政实践及其发展，与其说是一种挑战，不如说是一种对挑战的回应：它对立基于现代民主理论的传统公法理念中有关行政权力（在这里特指行政裁量权）合法性的观点及其论证所遭遇的困难提供了一种新的可能性。——事实上，美国许多公法学者对被称之为“利益代表制”的参与行政模式，态度其实是相当保守和谨慎的。[10]

　　相形之下，中国的多数论者，对参与型行政所寄予的期望要高得多：因为直接把参与型行政视作“行政民主化”的体现，中国学者习惯于从直接民主与间接民主的对比来论证参与型行政作为直接民主的优越性，[11]认为推进参与制民主不仅仅有助于弥补代议制民主的种种缺陷，还有利于加强公民主体意识，推动公民社会的发展，从而代表了未来行政长期发展的方向。这样的解释和理解，是宏观、抽象，因而也是一般和笼统的推论，它所蕴含的，是一种只要有可能就应当广泛适用全面扩大参与型行政的积极肯定和乐观态度。

　　然而，在传统政治和公法理论框架内，立法和行政各有分工；立法过程才有“民主”问题，即立法机关必须对公民或公民的代议代表负责，立法活动由公民或公民的代表“说了算”；行政过程作为执法过程，只有“法的统治”问题，即行政机关应向立法机关负责，服从立法机关制定的法律，行政活动中是立法机关制定的法律“说了算”；相应地，立法活动的基本运作原则是“一人一票”和“多数决”，而行政活动的基本运作原则却是层级节制、命令与服从。在这样的视野之中，行政的“民主化” 就字面意义而言，根本就是自相矛盾的。

　　虽然现代社会中，各国行政部门职能都已经大大扩张，“无法律无行政”的法律保留原则早已不再能够严格适用于行政裁量领域；行政机关行使“准立法”职能制定出大量规则——从而使“依法行政”在很多时候变成了“依行政规则行政”——也已成为无法回避的现实。但是，无论如何，只要“法律优先”原则不动摇，只要行政机关作为执法部门与立法部门的职能分工继续存在，与二者职能相应的不同组织结构原则也应当会持续下去。行政的“民主化”，如果意指行政机关的组织运作方式向立法机关靠拢，肯定会妨碍行政机关作为执法部门的工作效率。事实上，在原有立法机关继续存在的情况下，将行政机关改造成“另一个”立法机关，显然是极其荒唐的做法。

　　所以，我们不能或不应将中国学者所津津乐道的“行政民主化”简单地按字面理解为行政部门在组织结构和运作原则上混同于立法部门。那么，中国学者们反复强调“行政民主化”究竟所指何意？也许，只有结合参与型行政在中国实践中遇到的障碍，才能有恰当的理解。

　　（二）现实：参与行政的“实效”

　　众所周知，政府以外主体对行政活动的参与需要法律制度来保障参与者拥有参与行政的资格、途径和手段。我国参与型行政之所以在实践中遭遇挫折，在很多情况下，立法方面的滞后和粗疏难辞其咎：例如，获知行政相关信息是参与者参与行政的必不可少的前提，[12]而我国2008年实施的《政府信息公开条例》中没有像公法学者所期盼的那样明确规定公众的“知情权”或获得政府信息的“权利”，[13]相反，条例中有关应当公开和不应公开的信息范围规定使用的措辞具有相当大的弹性解释空间，[14]很难想象，这样的规定能够对决定是否公开信息这一长久以来都被认为过于宽泛的行政裁量权力加以有效果的法律限制。

　　然而，在行政立法参与、价格听证和政府绩效评估这样一些已经有国家立法或政府政策给政府外主体提供了参与资格和一定的参与途径时，参与型行政令人不满的实践就不能笼统地归咎于立法的欠缺了。

　　在这些参与型行政活动起步之初，基于立法或政策的要求，政府的确表达出了开放行政过程广泛听取民众意见和回应民众需求的愿望，而政府以外的主体，尤其是那些与行政决定利害攸关的公民、法人和其他组织，也的确表现出积极的参与热情。问题是，在后续阶段，参与者的意见和愿望作为“民意”得到表达之后，行政系统却往往未能继续“开诚布公”地表明自己是如何认真对待这些“民意”的，甚至根本不公开民意汇集的结果，——有时，即使政府采取了一些实质性行动对参与者表达的“民意”做出了回应，在缺乏必要的信息公开以及理由说明的情况下，民众也很难在政府后续的行政行为与自己对行政过程的参与努力联系起来。[15]这就使很多参与者无法确认的参与意见是否得到了认真对待、自己的参与行动是否具有实际效果，对政府开放行政过程的诚意产生怀疑，从而丧失继续参与行政与政府合作的动力。

　　这并不是说，当前民众对参与型行政的热情遇挫，仅仅是因为我国当前的（民意表达之后的）行政过程不够透明。想象一下，如果行政过程完全公开，而人们发现自己的参与“确实”没有得到认真对待，从而自己的参与根本不可能对行政过程发生任何有意义的影响，人们的参与热情同样也是难以为继的。换句话说，在这些领域，妨碍参与型行政持续发展的，是民众对行政过程的参与尚未成为真正“有效的”参与。

　　“从历史的角度看，民主化一直意味着重新分配政治资源，减少政治不平等”。[16]所谓的“行政民主化”，其实质正是在行政过程中对政治资源的重新分配和调整，使原来并无“话事权”的政府外主体可以影响甚至决定行政的过程与结果：政府以外的主体，公民、法人和其他组织，从消极被动的行政决定接受者与服从者，转变成为积极主动的参与者。——这，才是热情欢迎参与型行政的中国学者反复强调的“行政民主化”的真正意味。

　　四、参与型行政中的参与者角色

　　从理论逻辑来分析，美国行政法上对参与型行政的前述解释，即“利益代表”理论，也应当可以适用于中国；但从对现实情境来看，与中国参与型行政更具关联性的，却是“行政民主化”。初看起来，美国的理论与中国的理解虽然并不相同，但似乎并不冲突——至少，美国的利益代表理论和中国的行政民主化期望一样要求打破传统行政中政府对行政过程的主宰，使非政府主体对行政过程产生切实有效的影响。

　　只是，当我们进一步追问非政府主体对行政过程的这种“影响”究竟是何种影响，或者说，参与型行政中参与者究竟扮演着何种角色时，前述两种不同理解之间的歧异和紧张就会突显出来。

　　假如我们将参与型行政的功能和目标定位于与美国传送带模式相并列的、赋予行政权力合法性的手段，那么参与行政的私人就可以充当起防范行政权力滥用的监督者和制衡者；也就是斯图尔特所谓的“利益代表”，——这里被代表的“利益”，指的并非作为共同利益或一般利益的“公共利益”，而是处于利害关系中的彼此竞争的私人利益。在这个意义上，我们不应采用美国行政法学界流行的说法，将利益代表制称为“公共参与”（public participation），因为它是名符其实的“私人参与”(private participation)。

　　假如我们将参与型行政的功能和目标定位于实现“民主”，那么行政参与者就被应当定位于一般利益或公共利益的发言人，也就是对共同体事务享有平等决定权（如一人一票）的共同体成员。在强调直接参与的民主论者——无论是古典共和民主还是20世纪以来兴起的协商民主（deliberative democracy又译为慎议民主）的支持者——看来，代议制作为间接民主，只是在直接民主不现实时的“次优替代选择”；[17]在直接参与可能的情况下，如与个体生活密切相关的“微观政治”领域，应当优先适用直接民主，行政领域也不例外。以此视角来看，参与型行政制度不应为民众的参与设置专业门槛，不应要求参与者个人与特定行政过程具有特殊的利益关联。

　　显然，这两种分别对应着“利益代表”与“参与式民主”两种不同理解的参与者角色之间存在冲突的可能：利益代表制下的行政参与者的形象，是趋于自我利益的“市民”；而参与式民主理想中的行政参与者形象，是具备一定公共品德和公共精神的“公民”；后者的公益取向与前者的自利取向形成了鲜明对比。

　　无论在美国还是在中国，都有许多研究者[18]在论及参与型行政时不假思索地将行政合法化与行政民主化相提并论、将自利取向的利害关系人参与和“共和”取向的行政“参与式民主”混为一谈，并未意识到参与者角色定位可能存在不同。在这种流行的观念混淆的影响下，参与型行政相关立法对参与者角色也多有语焉不详或含糊不清的地方。以我国行政立法领域为例。虽然我国《行政法规制定程序》和《规章制定程序条例》都规定了行政立法“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的”，起草机关“可以举行听证会”，但是，在我国现行立法上，听证会和“论证会”一样是政府“听取意见”的途径之一，在有关听证会的程序规则中并没有更进一步赋予利害关系人不同于同样发表意见的一般公众的权利义务。其中《规章制定程序条例》第15条[19]的规定，更是非常清晰地表明立法者无意于在行政立法的参与中严格区分利害关系人与一般公众。

　　从参与型行政的制度设计来看，与参与型行政不同功能/目标相对应的不同参与者角色定位，具有截然不同的制度意涵：首先，在参与的内容方面，立法者必须决定是依据事务本身公共性还是对特定参与者的影响为标准来决定应当开放参与的领域。第二，在参与者的范围方面，立法者必须回答参与者是只包括直接利害关系人还是也包括了公共利益代表——例如，是否要允许个人以纳税人或公民身份参与行政过程的问题；第三，在参与的方式方面，立法者必须选择是采用鼓励竞争的对抗式程序还是采用基于合作的理性商谈程序。第四，在参与的支持性制度设计与政策选择中，立法者也必须考虑重点是放在鼓励独立个体为权利而斗争还是促进公共精神发展社区网络。实际上，混淆行政参与者两种不同的角色定位，——例如，建议将哈贝马斯以“公民精神”为前提、以共识为目标的“理想言谈”条件应用于以自利理性人之间对峙抗辩为特色的利害关系人参与[20]，——必然会在参与型行政的制度运作中制造冲突。

　　五、结语

　　根据对公私合作最宽泛的定义，即公私部门共同完成行政活动，参与型行政也可算是公私合作的一种形式，而私人在公共事务中的角色和地位正是公私合作理论与实践中的核心问题[21]。

　　本文无法提供一个参与型行政实公私合作的全面行动方案，也无意于就参与到公共行政中的非政府主体究竟如何定位给出“惟一正确答案”，而只是针对流行的观念混淆，尝试突出美中两国行政法学界对参与型行政的不同理解之间的分歧，表明参与型行政制度设计参与者角色定位方面面临着一系列有冲突的选择，——不认真理清参与型行政的目标/功能定位的差异及其制度含义，面对这些选择，就很可能落入自相矛盾的境地而不自知；而试图略过这些似乎过于抽象的观念分歧而直接跳到具体技术设置和程序安排，也很可能只是催生更多“看上去很美”而实际根本无法落实的纸面规则而已。

　　需要补充说明的是，本文的前述分析并未否定：在现代复杂社会中，不同的价值目标和政策考虑均可推动参与型行政发展；立足于更细致区分因而情境化地兼顾各种目标和价值的“复合”方案[22]是值得进一步研究和尝试的方向。

　　【作者简介】金自宁，单位为北京大学。

　　【注释】

　　[1] 江必新、李春燕：《公众参与对行政法和行政法学的挑战》，载《中国法学》2005年第6期

　　[2] 如广州的一项调查结果显示，认为听证会对“政府决策没有作用”、“作用不大”和“是形式主义”的，合计达到62.5%。赵燕华：《听而不证流于形式——广州市民直言听证会贬值》，载《报刊文摘》2002年10月27日第1版。

　　[3] [古希腊]修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》，谢德冈译，商务印书馆1960年版，第30页。

　　[4] Richard B. Stewart. The Reformation of American Administrative Law, 88 Harvard Law Review, (1975) p1675.

　　[5] 固汉华：《行政立法与当代行政法》，载《法学研究》1997年第3期。

　　[6] Richard B. Stewart. The Reformation of American Administrative Law, 88 Harvard Law Review, (1975) P1712, 1722.

　　[7] 美国相关的案例法，在二十世纪六七十年代经历朝向利益代表制的“重构”之后，到了八十年代就遭遇了一系列反方向的“反重构”。如 Sidney A. Shapiro, Administrative Law after the counter-reformation: Restoring Faith in Pragmatic Government, 48 KAN. L. REV. 689 (2000).

　　[8] 张春莉：《公民行政参与研究状况回顾与展望》，《湖南社会科学》2005年第5期。

　　[9] 金国坤：《依法行政的现实基础——影响和制约政府依法行政的因素分析》，中国政法大学出版社2001年。

　　[10] 利益代表制受到的批评包括：不能确保所有的利益都得到代表、需要大量资源成本却不一定能提升行政决定的质量和公正性、并且给对行政行为的司法审查制造了许多困难。甚至，完全的利益代表制在“在绝大多数情形中”“所具有的缺陷超过了其可以预见的效果”。(Steward, 1975, 1802-1804)。

　　[11] 姜明安：《公共参与与行政法治》，载《中国法学》2004年第2期。

　　[12] “如果一个政府真正的是民有、民治、民享的政治的话，人民必须能够详细地知道政府的活动，没有任何东西比秘密更能损害民主、公民没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。”出自美国《情报自由法》说明书序言。转引自，王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959页。

　　[13] 在2002年颁布的《广州市政府信息公开规定》中，倒是明确出现了“知情权”以及如下规定“各级人民政府及其职能部门以及依法行使行政职权的组织是公开义务人，应当依法履行公开政府信息的义务。个人和组织是公开权利人，依法享有获取政府信息的权利”（第4条）。

　　[14] 如应当公开的信息“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”、“需要社会公众广泛知晓或者参与的”（第九条）；以及不应公开的“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”（第八条）。

　　[15] 如孙志刚案发生后，引发广泛的公众讨论，曾有法学专家以公民身份上书全国人大，请求对收容遣送启动违宪审查和针对收容遣送制度实施情况启动特别调查程序，但政府并未针对这些评议和上书做出回应或回复。只是直接颁行了《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，宣布《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。

　　[16] [美]达尔：《多元主义民主的困境——自治与控制》，周军华译，吉林人民出版社2006年版，第94页。

　　[17] Joshua Cohen, “Deliberation and Democratic Legitimacy”, in James Bohman and William Rehg(ed.). Deliberation Democracy: Essays on Reasons and Politics, MIT Press (1997) P72

　　[18] 斯图尔特在《美国行政法的重构》一书并未强调基于公共利益的“公民参与”和基于分散竞争之多元利益的“利益代表”之间的区别。但是，也有研究者指出，在当代美国行政法学界，除了存在强调自我利益取向的公共选择理论，也存在强调公共利益取向的公民共和主义；而正是因为不同的利益取向，使这两种理论存在“直接的冲突”。如Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N.Y.U. L. Rev. 562 (2000) P562.

　　[19] 起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；（二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。

　　[20] 尹建国：《论“理想言谈情境”下的行政参与制度》，载《法律科学》，2010年第1期。相比之下，国内行政学界比法学界对参与型行政中参与者角色的不同似乎更为敏感，可参见：陈志青：《公民参与的诸模式：公共行政理论的观点》，载《行政论坛》2009年第6期。

　　[21] Jody Freeman, Collaborative Governance in the Administrative State, 45 UCLA L. Rev.(1997) 1-98.

　　[22] 一个区别不同层次不同情境综合运用立法规则、专家知识和利害关系人参与的尝试，请看：王锡锌、章永乐：《专家、大众与知识的运用》，载《中国社会科学》2003年第3期。　　

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