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　　《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）以基本法的形式对法律与行政法规的界限作了区分。例如，法律可以规定一切事项，且有些事项只能由法律规定，[1]而行政法规只能规定三类事项。[2]这个界限在法律形式上讲是比较清楚的。然而，在我国的立法实践中，诸多事项法律与行政法规同时规定，而且从理论上讲法律的数量应当远远多于行政法规，因为，法律可以规定一切行政事项，行政法规仅能规定三类事项，这种有限性与无限性的反差，应当使行政法律的数量相对大些，但在具体的立法实践中，行政法规的数量要比行政法律的数量多出许多倍，对于这个现象行政法学界和立法学界并没有从理论上给予合理解释。而在笔者看来，理论界无法解释与实务部门的普遍困惑都源于行政法律与行政法规在实质上的界限不清。所谓实质上的界限不清是指二者在规制的行政事态的内容上没有一个规范性标准，而学界对这样的标准也没有给出理论上的阐释。这个问题对于行政法治建设的制约是巨大的，因为当某一事项本该由法律规定却被行政法规规定时，必然会降低对这个事态的规范力。反之，当某一事态本该由行政法规规定却被法律规定时，必然会人为加大立法成本，最终的结果则是大大降低我国行政法的公信力。基于此，笔者认为有必要从理论上探讨行政法规与行政法律的界限，本文将从理论和实践的结合出发，对行政法规与行政法律的界限作出初步探讨，以求教于同仁。

　　一、行政法规与行政法律界限的若干论点

　　《立法法》制定之前，行政法学界就有行政法规与行政法律界限的理论认识。这个理论认识源于我国行政法渊源的理论。行政法渊源在我国行政法教科书中是最为基础和最为基本的理论。说它是最为基本的理论，是因为在我国不同时代的行政法教科书中，尤其在当时看来具有权威性和代表性的教科书中都将行政法渊源作为专章进行评介。[3]说它是最为基础的理论是因为行政法渊源通常情况下都被放在总论部分，有些教科书甚至放在第一篇或第一章，[4]作为行政法基础理论中最为基本的内容。学者们在构设我国行政法渊源的体系时，有诸种不同的关于渊源构成的理论，我们可以将这些理论概括为三种：一是广义渊源论，此论将所有能够规范行政管理关系的抽象行为规则都视为行政法的渊源，上到宪法关于行政组织、行政行为、行政相对人权益的内容，下到行政管理规范性文件的内容都被框定在行政法渊源的构设之中。[5]广义渊源理论在我国行政法学界有非常广泛的影响力，在一定范围内甚至形成了共识。应当指出的是，广义渊源论甚至对行政法没有作同宪法与国际法之区分，有关国家制定的规制国际公共关系和国际私权关系的行为规则亦被放在行政法的渊源之中。[6]二是狭义渊源论，此论对行政法的渊源作相对狭窄的理解，其认为行政法渊源应当以行政法典则的相对标准形态为依据，只有符合行政法典则内涵的渊源形式才是行政法的渊源，那么，此论所讨论的行政法渊源中不包括宪法典中的行政法规范，更不包括行政管理规范性文件的内容，因为，行政管理规范性文件没有取得《立法法》所规定的法律规范之名分，行政管理规范性文件只能作为抽象行政行为来看待。此论所设想的行政法渊源包括行政法律、行政法规、政府规章、地方性法规中调整行政关系的部分，自治条例和单行条例等。我们之所以说此论是较为规范的行政法渊源的理论，因为其对行政法渊源的框定与《立法法》的规定最终结合起来，试图以实在法为依据确立行政法渊源的内容构成，从这个意义上讲，此论的形成是有道理的。三是折衷说，此论以行政管理活动过程中调控行政关系的规范形式为准据，又将法律体系中不同的规范予以性质上的区分。从调整行政关系规范的性质看，行政管理规范性文件无疑调整着诸多行政管理关系，而且覆盖面极广，将其剔除出行政法渊源是不合理的，因此，行政管理规范性文件就成了当然的行政法渊源。而宪法是母法，在整个国家法律体系中处于特殊地位，其与行政法有着质的区别，依法律部门划分的一般理论，宪法中即便有调整行政管理关系的规范形式，也不能将其归入行政法渊源之中，这就是折衷说的基本内涵。折衷说还对《立法法》没有写进行政管理规范性文件作了批评，[7]即其认为行政管理规范性文件应当在《立法法》中获得一席之地，并受到该法的有效的调控。上列有关行政法渊源的理论虽然没有直接回答行政法规与行政法律的界限，但在三种理论的渊源构成中，行政法规和行政法律都没有被遗漏。相关的渊源理论在具体的评介中不同程度地介绍或探讨了行政法规与行政法津的界限，这些探讨所形成的若干论点可以作出如下概括。

　　其一，法实现关系说。此说认为行政法律与行政法规都是行政法的组成部分。但是，二者在对社会关系的规制中有着不同的格局。行政法律规定的行政事态是一般行政事态，作为一般行政事态其内容相对来讲抽象一些，正如《立法法》第8条所列举的十大事项，每一个事项都是最为基本的事项，如“国家主权的事项”、“政府组织的事项”、“民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”、“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”、“对非国有财产的征收”、“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等。行政法律所涉及的这些内容都是相对抽象的，至少每一个内容都是有关这一范畴的基本方略，尤其财政、税收、海关、金融、外贸等与行政管理有直接关系的事项都是最为基本的。与之相比，行政法规则是相对具体的事项，我们知道，行政法规中最为重要的内容是宪法第89条规定的事项，而这一条规定的事项都是有关行政管理的具体事项，[8]那么，行政法律的相对抽象性与行政法规的相对具体性就形成了一种法律上的特殊关系，即实现与被实现的关系。我们知道，法律制定以后，尚处在对社会关系进行构筑的阶段，这个构筑是必要的，但构筑本身并不意味着构筑物已经在实际的运用之中。例如，以《中华人民共和国文物保护法》为例，该法作为一个行政法律把文物保护的相关事项作了原则性规定，包括文物保护的宗旨、原则、范畴等，这些内容的出现只是标明了法的一种状态，即法的拟实现状态，此种拟实现状态必须通过一定的机制和规则才能予以实现。行政法所扮演的角色就是使拟实现的法律变为法的实现或法的现实。应当指出，近年来在法学界出现了一种关于法实现的理论，而这个理论与法实施的理论是不相同的。法实施的理论是一种动态的行为方式，而法实现的理论则是法律由抽象而具体，由存在而现实，由拟态模式而运作模式等。由此可见，行政法规与行政法律关系的第一种论点，即法实现关系说的论点是从法哲学的角度解读行政法规与行政法律之关系的。此一论点大多反映在法理学研究的范畴之中。[9]一些学者对我国法实现不力提出了强烈的批评，并认为我国法实现不力的状态就是因行政法规的内容不周延、执行不力所导致的。不论如何，法实现关系说从一定层面上揭示了行政法律与行政法规的关系原理。当然，持此说的论者对于行政法律拟态化与行政法规促其实现的具体关系都是在相对意义上讨论的，即是说，其并没有完全否认在一定条件下行政法律的法实现功能和行政法规的法拟态动能。

　　其二，法执行关系说。此说在《立法法》制定之前几乎是占统治地位的说法。在此说看来，一国的造法机关只有一个，即我们经常所说的立法机关。那么，在我国能够制定法律的机关只有全国人民代表大会及其常务委员会，此外，任何机关都不能制定法律。换言之，此论认为我国能够称得上行政法的只有全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，其他的所谓行政法文件只是为了执行法律而发布的行政命令。[10]事实上在一些国家和地区，哪怕是最高行政机关制定的规范性文件，也只称之为行政命令或行政规范。[11]此论从宪法与宪政的角度出发，从不同国家机关之间分工与合作的关系出发，认为行政权与立法权相比处于执行地位。所以，行政机关不论层次多高，其行为方式都是执行性的。行政机关对立法机关意志执行的方式可以有诸多种类，例如，通过对一个具体事件的处理使行政法律的内容得到执行。通过制定一个行为规则将行政法律中需要实现的内容予以贯彻。由此可见，法执行关系说的理论基础是非常扎实和深厚的，其与现代宪政理念是一脉相承的。同时，此论还有一个非常充分的依据，就是《立法法》第56条第2款第1项的规定，该规定指出行政法规可以“为执行法律的规定”而制定之，即是说，行政法规的基本功能之一就是执行法律，行政法规所涉及的基本内容之一便是执行法律的内容。我们认为，此说具有一定的合理性，但它的影响力并不十分大。因为，此说基本上否定了行政法规作为行政法重要组成部分这一基本事实。我们知道，在有关行政法渊源的理论中，行政法律与行政法规都是基本构成，而此论仅仅将行政法规视为行政命令，显然有降低行政法规地位的嫌疑。因此，我国一些学者仅仅认同此说中的一部分内容，即行政法规中有一些是为了执行法律而存在的，还有一些具有独立存在的价值，如果将行政法规执行行政法律作为一个全称判断来运用就是不合理的。在笔者看来，此论作为一个论点有存在的价值，因为其既有宪法与宪政上的理论依据，又确实反映了行政法规与行政法律的一些关系原理。故而，其作为一种论点是无可厚非的。

　　其三，法实施关系说。此说认为立法机关承担的职能是表达国家意志，而表达国家意志的行为及其所表达的国家意志又处在相对静态的方面。正如卢梭在《社会契约论》中所指出的：“一切自由的行为，都是由两种原因的结合而产生的：一种是精神的原因，亦即决定这种行动的意志；另一种是物理的原因，亦即执行这种行动的力量。当我朝着一个目标前进时，首先必须是我想要走到那里去；其次必须是我的脚步能带动我到那里去。一个瘫痪的人想要跑，一个矫捷的人不想跑，这两个人都将停止在原地上。”[12]卢梭的这个论点在20世纪初古德诺所著的《政治与行政》一书中得到了具体化。古德诺认为立法是一个国家的头脑，只负责表达国家意志，而只有当表达出来的国家意志被实施以后，国家的整体行为才能得到完成。行政法律无疑是法律的一种，制定行政法律的行为是表达国家意志的行为，而将制定出来的法律予以执行的行为则是实现国家意志的行为。行政处于执行地位上，因此，行政法律与行政法规的关系便是表达国家意志与实现国家意志的关系。此论与上列两论有一定的关联性，但是，其与上列两论相比显得更加具体，其内涵显得更加独特。事实上，一个国家制定了一些行政法律后，常常需要有配套的规则予以实施。所不同的是，在一些国家和地方实施行政法律的规则不是由行政系统制定的，而是由立法系统或者特定的部门制定的。而另一些国家则由行政系统制定相关的实施规则。我国在此方面是最为典型的，例如，我国最高立法机关制定了《中华人民共和国土地管理法》，而最高行政机关制定了《中华人民共和国土地管理法实施细则》；最高立法机关制定了《中华人民共和国环境保护法》，而最高国家行政机关制定了《中华人民共和国环境保护法实施细则》；等等。据不完全统计，在国务院制定的行政法规中，有20％以上都是有关法津的实施细则。这个基本事实印证了法实施关系的合理性。应当指出，法实施关系说与法实现关系说是有一定区别的，法实现关系说是由法哲学中得出的结论，其推论逻辑是由法哲学展开的。而法实施关系说则是从法理学展开的。从法理学的基本原理出发，法律规范制定以后，只有其在与社会事实结合以后才算得到了实施。而立法者并不一定承担法律实施的职能，由其他机关制定规则将法律的规定予以实施时，法律对社会事态的控制过程才算完成了。可见，法实施关系说是从原理学的层面展开论证的。

　　其四，法补充关系说。此说在行政法学界和立法学界占有重要地位，是一个比较普通的关于行政法规和行政法律关系的说法。其认为在一国的法律体系中，行政法体系是最为特别的，其是由诸多不同层次、不同类型法律规范构成的法律群，正是群体中的各个部分使行政法构成了一个结构化的体系。而在这个结构化体系中，内部分层是其最为明显的特征。这个内部分层就使行政法形成了上下位法之间的关系形式，这个特征在其他部门法中是不曾具有的。上下位法的分层和概念在《立法法》中被正式确立了下来，在该法第五章确立了我国行政法规范的位次，如相对较高层次是行政法律，处在行政法律下位的是行政法规，处在行政法规下位的是地方性法规和政府规章等。不同位次的行政法规范对于行政法体系而言是相互补充的地位，不同位次的法律之间有一个相互支持的关系。换言之，如果没有相应的下位法，上位法的概念也就无法存在，同样，如果没有上位法，下位法的概念也不存在。这便使他们之间在行政法体系中形成了补充关系。当然这种补充关系不仅仅是形式性的，更为重要的是他们在调控行政管理关系中也是相互补充的。有的学者甚至认为，行政法上下位之间的相互补充关系使他们并不存在孰优孰劣的问题。[13]一些学者以《立法法》颁布以前的情况作为分析的切入点，认为1982年宪法在赋予全国人民代表大会及其常务委员会立法权时，也赋予了国务院制定行政法规的权力，这个赋权是宪法性的。即是说，行政法规与行政法律一样其依据都在宪法典之中，行政法律并不必然成为行政法规的依据，二者正是通过调整不同的行政管理关系而相互补充的。其中包括行政法规对法律的补充，也包括法律对行政法规的补充。这个理论是非常有特色的，其既承认了行政法律作为行政法体系构成的事实，也认可了行政法规作为行政法体系构成的事实，与上列诸理论存在明显区别。

　　其五，法授权关系说。在一些发达国家的法律理论中授权立法和委任立法具有非常重要的地位。这些国家在国家政权体系中实行三权分立，在分立中保持不同国家权力之间的平衡。由于三权分立或者诸权分立是一个原则问题，进一步讲，在国家权力的具体运行过程中，往往会出现行政权与立法权的交织，立法权与司法权的交织，甚至行政权与司法权的交织，等等。为了解决权力交织问题，这些国家便设立了不同的补充这种不足的机制，其中授权立法和委任立法便是解决立法权与行政权交织的一种机制。具体地讲，在有些情况下行政管理的行为规则应当由行政系统制定，至少在行政系统制定的情况下行政管理关系更容易得到调整。但宪法却将立法权赋予了立法机关，为了抑制立法权专属性所带来的麻烦，立法机关便通过授权的方式、委托的方式由行政系统制定相关的行政管理规则，行政系统制定有关行政法文件的资格便由立法机关的授权或委托而获得。我国有学者以此为思路阐释行政法律与行政法规的界限，其认为行政法规是法律授权的结果，即如果没有行政法律的授权行政系统就不能制定行政法规。事实上，《立法法》关于授权立法是有规定的，该法第56条第3款规定：“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”这实质上确立了行政法规与行政法律的一种关系形式，即法授权关系。可见，此说并非没有依据和道理，但是，在笔者看来，法授权关系说是一个不周延的说法，因为行政法规和行政法律除了此种授权关系外，还有其他的关系形式。授权与被授权只是其关系形式之一种。而且我国的授权立法理论与西方发达国家授权立法、委任立法的理论还有非常大的差距，这些国家的授权理论与委任理论所阐明的是立法权与行政权的一种较为恒久和理性化的关系，我国的授权立法则是立法机关在立法中的一种权宜之计，被授权的立法在时机成熟时要被上升为法律的事实就说明了这种授权的非恒久性。从这个意义上讲，此说至少在我国是存在较大缺陷的。

　　二、行政法规与行政法律界限的法律界分

　　行政法律的界定和范畴在我国是比较明确的，即便在2000年《立法法》制定之前，该概念都不会引起多大争议，指有关规范行政权行使的由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，即法律中有关行政管理的行为规则就是行政法律。与行政法律的界定相比，行政法规的概念早在1982年宪法中就已经确立了，宪法第89条第1项规定，国务院有权“依据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。但是，《宪法》在其后的条文中并没有对行政法规的概念作出进一步的阐释。因此，理论界就有诸多行政法规概念的界定，[14]学者们仁者见仁，智者见智。由于行政法规的概念没有统一的、法律上的界定，因此，有关行政法规与行政法律的界限也就无从划分。令人欣慰的是，2000年在制定《立法法》时，对行政法规与行政法律的界限给予了重视，这也使行政法规与行政法律的界限有了法律上的依据。《立法法》虽然没有明确具体的划分行政法规与行政法律界限的方式与方法，但其通过对行政法规与行政法律各自规制事项的规定，使我们基本上能够从行政实在法中找到二者之间的界限。该法第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这是一个关于立法权的广泛规定，即这一规定实质上说明法律在制定时是不受条件限制的，行政法律作为法律的组成部分也不受相关条件的限制。为了突出法律所规制事项的范围，该法第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”这就使行政法律的规制范围明确而概括，说它明确是指法律在规制行政事项时可以任意选择，说它概括是说法律规制的行政事项能够覆盖行政管理领域的所有方面。同样，《立法法》关于行政法规规制的事项也作了规定，《立法法》第56条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”依该条的规定，行政法规规制的事项大体上有三类，一类是宪法第89条规定的有关行政管理的事项；二类是为执行法律的规定而需要制定行政法规的事项；三类是有关行政事项法律规定的时机尚未成熟由行政法规规定更加合理的事项。从《立法法》关于法律规制事项与行政法规规制事项的规定看，行政法规与行政法律之间实在法上的界限大体表现在下列方面。

　　第一，管理关系调整的原则性与方便性的界分。行政法规与行政法律都是行政法体系的组成部分，这是不容辩解的事实。我国行政法学理论和行政法治实践都承认或认可了这个判断。作为行政法其重要职能就是调整管理关系的职能，任何一个部门法都要调整一定范围的社会关系，调整的社会关系不同就构成了不同的部门法。作为行政法而言，其所调整的是有关的国家管理关系，包括国家能够管理的数十个方面的社会关系，[15]例如工业、农业、环境、司法、公安、外交、贸易等等。行政法体系中不同层次的行政法典调整着不同的管理关系，以不同的方式调整着管理关系。由于法律是行政法体系中的龙头法，它的主要功能不在于对某一方面的行政管理关系进行直接调整，而在于通过统摄其他下位法达到对行政管理关系进行调整的目的。由此我们可以说行政法规与行政法律的界限便是调整管理关系的原则性与调整管理关系的方便性的界分。即行政法律主要以规定法律原则或调整事态走向原则的方式调整管理关系，正如《立法法》第8条的一些规定，比较明显的是第8项规定“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”（属法律调整的范畴），显然，作为最“基本”的东西都是相应原则的东西。与行政法律相比，行政法规调整的行政管理事项则主要以方便为主，即是说，行政法规对行政管理关系的调整以行政权行使的方便性为准据，它不能设置有关事态的原则，甚至不能设置过多的行政管理关系。其从行政管理需要出发，可以对行政法律规定的原则进行处置，处置过程所追求的是实效性、具体性和灵活性。对此，《立法法》关于行政法规可以对《宪法》第89条有关行政管理事项作出规定的事实就非常典型。换言之，依《立法法》第56条第2款第2项的规定，行政法规只要发现有关教育、科学、文化、卫生、体育、计划生育、民政、公安、司法等行政事务需要调整的就可以制定有关的行政法规，这个技术上方便性的维度是行政法律完全不具备的。尽管《立法法》没有明确界定二者界限在原则性与方便性之间，但有关二者规制事项的精神却实实在在地刻画了这样的命题。

　　第二，行政事项规制的成熟性与不成熟性的界分。《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”第11条规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”这两个条文应当说是该法将行政法律与行政法规关系表达得比较清楚的两个条文。从这两个条文的规定看，行政法规与行政法律除了调整一定的社会关系外，还要规制一些社会事项。至于行政法调整社会关系与规制社会事项之间究竟是什么关系是一个值得研究的问题。在笔者看来，行政法调整管理关系是从相对较大的范围来讲的，因为社会关系或者管理关系都牵涉到一定的范畴，包括关系主体、关系客体、关系中涉及的权利与义务等。而规制社会事态则相对狭窄一些，主要指一些单项的、具体的社会事态。当然社会事态也有一个范畴问题，调整社会关系与规制社会事态的划分本身就是相对的。但是，行政法规与行政法律在规制社会事态的性质方面却存在较大差别，这个差别在上述条文中已经作了非常具体的表达，即某些社会事态如果人们认识得非常清楚，国家能够制定出较为成熟的规制规则就制定法律，由行政法律予以规定。反之，某一社会事态，人们的认识尚未成熟，国家还不能够制定出成熟的行为规则时就由行政法规规制。在这里，行政法规与行政法律之间保持着一种逻辑关系，那就是在事态规则尚未成熟时其由行政法规进行尝试性规制，一旦这种尝试达到了成熟的水准便可由行政法规上升为法律。事实上，在我国行政法文件中有相当一部分都经历了此种立法逻辑。例如，1990年我国制定了《行政复议条例》，因为在当时条件下行政复议这一社会事态还在探索之中，人们对它的认识还不深刻，便由国务院制定行政法规予以规制。而到1999年人们对行政复议的认识有了质的飞跃，将行政法规规制上升为行政法律规制的时机已经成熟，因此，1999年便将以前的行政复议条例上升为行政复议法，完成了同一规制事态由行政法规向行政法律的转化。此种转化在我国行政立法中大量存在，公务员法、行政处罚法等都经过了这样的逻辑转换。

　　第三，秩序设计的本规定与标规定的界分。立法与社会秩序的关系在《立法法》总则部分有所规定，例如第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。”第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”这些规定虽然可以被认为是有关立法的基本原则，但它从深层次反映了立法与社会秩序的关系。那么，作为行政立法而论亦必然与社会秩序有着非常密切的关系。深而言之，一国的社会秩序就是通过法律来设计的，而在所有部门法中，行政法所设计的社会秩序最为广泛。一定意义上讲，其他社会秩序都必须以行政法设计的社会秩序为基础。例如，民事法律中有关赔偿与否的责任往往决定于行政法规范的规定。刑事案件中的一些也决定于行政法规范的规定，例如，《中华人民共和国文物保护法》关于文物保护的规定就是在刑事案件中追究是否构成倒卖文物罪的前提条件。行政法在对社会秩序的设计中，不同层次的行政法规范所承担的设计职能是有所不同的。我们认为，行政法律作为行政法中的主体性规范，其在社会秩序的设计中所体现的是本规定的价值，而行政法规所起到的则是标规定的价值。标与本的关系本来是哲学范畴的问题，即起决定作用和居于核心地位，甚至决定事物性质的东西为本。而起调节作用、非核心的东西则为标。对于一个事物而言，本与标是一个辩证的统一，二者不可以缺少。行政法在对社会秩序设计中，一些核心秩序、一些决定社会格局的秩序必须由行政法律设计。例如，《中华人民共和国税收征收管理法》就设计了最为核心的税收秩序，该秩序构成了税收征收管理秩序的本。而与之相匹配的、由国务院制定的有关税收征收管理的行政法规则构成了这个秩序中的标。对于二者此一关系形式的理解一定要用辩证分析的方法，在行政法规范对社会秩序的设计中，并非任何一种情况下都有此种标与本的对应关系。我们知道，常常会有这样的情形，某些方面的社会秩序行政法律尚未有所触及，而行政法规已经比较完整地规定了该秩序的基本格局。行政法规在这个秩序的设计中可能已经将本规定与标规定予以了有机的统一。但是，从相对较大的命题上看，行政法律与行政法规在秩序设计中标与本的界分关系已经在《立法法》中有所体现。

　　第四，存在领域的绝对性与选择性的界分。《立法法》对全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律之存在领域并没有作出任何限制。换言之，法律可以存在于一切范围和领域的客观事态之中。例如，法律可以对民事领域的事态作出规定，可以对刑事领域的事态作出规定，甚至可以对有关宪政问题作出规定。[16]那么，法律中的行政法律究竟能够规定哪些事项呢？我们认为，其对行政管理范围内的所有事项都可以作出规定。其存在的领域在行政法范围内来讲是绝对的。而行政法规则不然，其存在的领域是有所选择的。至少这样一些领域就不存在行政法规的规制问题：一是涉及国家主权问题的行政事项。有些事项与国家主权有关，但有关国家主权的问题不都是国际法上的问题，有些就是行政法上的问题，[17]此问题行政法律能够规定，而行政法规不能涉及该领域。二是有关各级人民政府的产生、组织和职权的构成。《立法法》规定的法律保护原则就对这个范畴的事项作了保留，即除行政法律能够规定各级人民政府的产生、组织和职权外，行政法规以下的任何行政法文件都不能涉及。三是民族区域自治制度中的行政事项。民族区域自治更像是宪法问题，但其中一些内容与行政法有关，而与行政法有关的问题只能由行政法律规定，行政法规不能涉及这一领域。四是特别行政区制度中的行政法问题。五是基层群众自治制度中的行政法问题。六是限制人身自由的行政强制措施和行政处罚的问题。早在1996年制定《中华人民共和国行政处罚法》时，就将限制人身自由的行政处罚的设定权收归于全国人民代表大会及其常务委员会，而国务院制定的行政法规不能进入该领域。七是对非国有资产征收的行政法问题。有关资产征收是一个非常重要的公权对私权干预的行为，此类行为的设定只能由行政法律进行。八是基本经济制度中的行政法问题。九是财政、税收、海关、金融和外贸等基本制度中的行政法问题。除上述外，全国人民代表大会及其常务委员会还可以划定其他一些领域禁止行政法规介入。可见，规制领域或者存在领域的绝对性与选择性是我国实在法对行政法律与行政法规的又一界分。

　　三、行政法规与行政法律界限的实践困惑

　　行政法规与行政法律的界限虽然已经有了一定的法律界分。但是，在我国行政法治实践中，行政法规与行政法律之间的界限并不十分清楚，这种不清楚既表现在行政立法之中，也表现在行政法的执行之中。就行政立法而论，实践中法律规制何种事项，行政法规规制何种事项，对于全国人大及其常务委员会和国务院而言并不那么容易掌握。立法重复、立法交叉、立法过滥、立法膨胀等成为行政法治实践尤其行政立法关注的热点问题，就行政执法而言，由于立法中的不周延，必然使法律实施机关在法律执行中无法进行有效选择。也正是因为以上两个方面，《立法法》规定了专门的“适用与备案”制度，对于容易引起立法错位并带给执法部门麻烦的问题规定了一些解决问题的原则。一方面，确立了宪法至高无上的地位，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触”。另一方面，确立了行政法律作为龙头法的地位，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。同时，还确立了不同层级行政法规范之间的位次。例如，第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”这些规定对于解决行政法律与行政法规的实践困惑具有一定效果。然而，从行政法治实践看，行政法律与行政法规在法治实践中的困惑仍然非常普通，对于这些困惑笔者可以作出如下概括。

　　第一，行政法律与行政法规规定事项重合性的困惑。行政法规与行政法律的界限应当非常清楚，理论与实践两方面都应当如此。尤其行政法规与行政法律规制的事态应当泾渭分明，然而，在行政法治实践中行政法规与行政法律规制的事项都存在较大的重合性。这大体上有下列一些具体情形，一是同一行政管理事项行政法律作了规定，后来制定的行政法规对同一事项作了同样规定，而在其对这个事态进行规定时重复了行政法律的内容。此种内容重复的状况在我国行政法治中非常多见。有些情况下，行政法规似乎带有强调的性质，其对法律已经规定了的事项作了进一步强调。事实上，在笔者看来此种强调是多余的，而且，该立法方式有立法抄袭之嫌疑，我们把下位法抄袭上位法内容的情况称之为立法抄袭，立法抄袭既浪费了立法成本，又使所规定的行政事项在执行和实施中显得不够严肃。我们可以说，此一形式的立法重合是由行政法规不适当的制定所导致的。但是，行政法规与行政法律对同一事项规制的重合似乎并没有违反我国的立法制度和立法原则，从这个意义上讲，这样的困惑是制度性困惑。二是同一行政管理事项行政法规已经作了规定，后来制定的行政法律对该事项作了进一步规定，在规定的内容上也是完全相同的。当然，某一行政事项由行政法规规定成熟后再由法律对其进行规定是符合方法逻辑的，在这样的情况下，法律应当宣告新法制定后先前生效的法规一律无效。这样便可以解决行政法规与行政法律对同一事项进行规制时的重合问题。而目前行政法律在对一些行政事项进行规制时并没有给行政法规以关注，常常在行政法规已经作了规定的情况下，行政法律作出同样的规定，而且没有宣告原来行政法规的效力问题。上述两种行政法规与行政法律在规制行政法中的重合，还可以表现在规制方式的相互交织上，例如，就行政许可的设定而论，法律能够设定行政处罚，行政法规同样能够设定行政处罚，尽管行政法规设定的行政处罚是受到一定条件限制的，但就限制人身自由以外的行政处罚的设定而论，行政法规与行政法律的设定是一种重合关系。这样的重合使我们难以对法律与行政法规在质的方面区别开来。《立法法》已经对行政法律与行政法规作了排位，这个排位使行政法律比行政法规的效力更高。那么，法律效力的高低不应当仅仅存在于冲突以后谁服从谁的问题上，主要应体现于规制事态之性质上，如果同一事态两个不同位次的法律规范都能够作出规定，此时究竟哪一个效力更高就无法用相关的法律理论解释清楚。因此，行政法规与行政法律规制事项的重合便模糊了二者之间的界限。

　　第二，行政法律与行政法规未合理衔接的困惑。上面我们已经指出，行政法是一个完整的规范体系，在这个体系中存在着若干分层，每一个层次都构成了行政法中相互关联的一些位阶。这个位阶既反映在行政法规范的内部关系中，同时也反映在不同层级行政法规范规制行政事态的衔接关系上。例如，部门规章规制的行政事态必须至少有行政法规上的依据，其主要功能是使行政法规规定的事项具体化，并通过其灵活的实施方略使若干相对概括的内容予以实现，二者的链接是最为基本的关系形式。不言而喻，行政法规与行政法律之间亦应保持相应的衔接关系。即是说，一个行政法规至少应当与行政法律中的一个条款相衔接。这样的衔接关系是保证行政法制统一的前提条件。目前我国行政法规与行政法律在衔接关系上存在非常大的问题，我们甚至可以说行政法规与行政法律之间存在某些方面的断层。一则，行政法规的总量要比行政法律的总量大许多倍，行政法律仅占行政法规范（中央层面）总量的2％，而行政法规则占到行政法规范总量的15％，比例上的失调必然使二者无法有效衔接。二则，行政法规的制定并不一定有一个行政法律上的依据，依上下位法的关系原理，行政法规与行政法律必须保持一致，尤其对行政法规的立法创意而言，不能无原则地进行创造。即是说，每一个行政法规的制定都应当有一个行政法律上的依据，[18]而目前行政法规在相对超然之情况下制定的情形比比皆是，这样便使二者之间不存在衔接了。三则，行政法规中的一些实质上已经游离于行政法律之外。我们知道，《中华人民共和国行政处罚法》规定，有关限制人身自由的行政处罚或行政强制必须由法律设定。但是，在行政法规的制定实施中，有个别的行政法规实质上设定了限制人身自由的行政处罚或行政强制措施。例如，国务院制定的《戒毒条例》规定，对于吸毒人员要强制进行戒毒，这里的强制戒毒实质上是对吸毒者人身自由的限制。还如，我国有关劳动改造的行政法规范几乎都是由国务院制定的，既无有效的法律授权又无明确的法律依据，就设立了一个较大的限制公民人身自由的制度。上列三个方面都说明行政法规与行政法律在我国并没有很好地予以衔接，而在二者没有衔接的情况下必然导致若干的实践困惑。

　　第三，行政法规与行政法律执行关系未界定的困惑。行政法规中一个重大范畴的规制事项便是有关执行法律的事项，即一些行政法规仅仅是为了执行行政法律的内容而制定的，在《立法法》第56条第2款第1项规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。”该规定的措词表面上看似乎非常明确，即行政法规中的一些内容是为了执行法律而制定的。但是，何谓执行法律可以作出诸种不同的解释。究竟哪种情况下才算真正意义的执行法律并无人能够说清楚，行政法规制定中制定机关更是难以把握执行的具体概念。我们可以对执行二字作以下四种解读：其一，行政法规将行政法律规定的抽象义务予以具体化，使每一种相对抽象的义务能够进一步操作。以《中华人民共和国教师法》为例，该法规定教师具有指导学生的义务，那么，究竟教师怎样指导学生，行政法规便可以作出具体规定，这个具体规定在有关教育行政法规中有所体现。其二，行政法规将行政法律规定的若干原则予以细化，使这些原则变成具体的法律规则。如《中华人民共和国土地管理法》有节约用地的原则，行政法规便可以根据这一原则对滥用耕地、破坏耕地、滥用林地、破坏林地等行为予以制止或禁止。我国行政法规中此一层面的执行亦非常多。其三，行政法规将行政法律规定的事项具体为某种行政行为。例如，《中华人民共和国税收征收管理法》规定公民有纳税的义务，而国务院可以制定一些具体的征收税收行政法规，将行政法律的单向性规定变为直接的权利与义务关系。其四，行政法规将行政法律规定的实体内容通过程序规则予以体现。此种执行在行政法规中以实施细则形式出现的非常多见。行政法律作为基本法在有关行政事项的规制上，设置了诸多实体规则，有时其免去了对程序规则的设计，行政法规则可以制定一些具体程序。例如，《文物保护法实施细则》中的程序条款比实体条款多许多倍，而这些程序条款在《文物保护法》中没有规定。上列四方面都可以被理解为行政法规对行政法律的执行。那么，《立法法》所规定的“执行”二字是上列四个内容中的全部抑或部分，抑或一个，抑或还有其他的涵义，在行政法治实践中都是相当模糊的。此种模糊性是行政法规与行政法律界限实践困惑的又一体现。

　　第四，行政法规规定行政法律保留事项的困惑。法律保留是一项非常重要的立法原则。指在立法权行使相对多元机制的情况下，有些专属性的事项必须留在立法机关手中，不论通过委托立法或授权立法，这些事项的制定权都不能被转移出去，始终牢牢控制在立法机关之手。[19]一方面，法律保留原则的前提是现代立法权的相对多元化。在国家政权体系作出合理分工的初期，立法权掌握在立法机关之手，其他任何机关都没有从立法机关手中取得立法权。立法权相对集中的立法格局就无从产生法律保留的概念，因为，所有法律都由立法机关制定，无须设置像法律保留这样的限制原则就可以使立法权予以专属。而在国家政权的进化中，行政系统以及其他国家机关取得了一定的立法权，或者通过其职权的膨胀而取得，或者通过立法机关的自动转让而取得，或者通过国家权力的自然变迁而取得，等等。其他机关取得一定立法权后，便使立法权的行使由单元而多元，立法机关为了在这种多元立法机制中守住最后的阵地便设置了法律保留原则。另一方面，法律保留原则强化了立法机关在立法权分配中的主导地位。即立法机制多元化以后，便存在一个立法权在不同国家机关之间的分配问题，那么，这种分配应当由法律主导进行，法律保留原则要求立法权的分配过程应当在立法机关的决定下进行。所以，立法机关规定了一些事项必须留在立法机关手中。当然，法律保留原则在一定意义上讲是现代宪政制度的内容之一。我国《立法法》所规定的法律保留，其内容有五大部分，第一部分是有关宪政制度的内容，第二部分是有关刑事制度的内容，第三部分是有关民事制度的内容，第四部分是有关国际制度的内容，第五个部分是有关行政法制度的内容。其中有关行政法制度的法律保留是行政法规与行政法律界限的主要依据。在行政法方面这样一些内容被保留，即有关各级人民政府产生、组织和职权的内容、有关特别行政区的内容、有关行政强制和行政处罚的内容、有关其他行政管理的内容等。这些保留应当是绝对的，否则就动摇了立法权行使的根基。然而，在我国行政法治实践中，相当一部分被保留的行政法规范的制定权都由国务院制定行政法规，以2001年国务院制定的《行政法规制定程序条例》为例，这是对有关行政法规制定行为的规制，行政法规的制定是国务院的立法行为，一定意义上讲，这是一个宪政问题，其中有关的规则，即行政法规制定的规则应当保留在立法机关之手，而国务院制定了这一条例，对自己的立法行为进行规范。总之，在我国行政立法实践中，本来应当保留于立法机关之手的行政立法都以行政法规的形式出现，这是我国行政法规与行政法律界分的较大实践困惑之一。

　　四、行政法规与行政法律界限的理性解读

　　2000年制定《立法法》有着深刻的历史背景和法治背景。就历史背景而言，我国市场经济体系基本形成，正处在加入WTO之际。在这个过程中，一些发达国家对我国的市场经济地位提出了一些质疑，[20]原因之一是我国的市场经济还缺少与之相适应的法律制度。还有一些世贸组织成员对我国行政系统的立法权存在戒心，认为我国行政系统的立法权过大。在这样的历史背景下，全国人民代表大会及其常务委员会决定制定《立法法》。就法治背景而言，到1999年初，在宪法第13条修正案“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略确定下来以后，我国理论界和实务部门普遍认为，我国行政法的制度过于膨胀，而有些方面又存在疏漏，尤其地方立法与行政立法日益泛化，这可以说是促成《立法法》制定的直接原因。正如该法第1条所规定的：“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”而第6条也有这样的规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”由此可见，实行立法权的合理分配，使立法依程序进行，尊重科学等成了该法制定的指导思想。从该法的内容看，其并不是要控制全国人民代表大会及其常务委员会的立法行为，最为主要的是要控制地方立法和行政立法。我们今天探讨行政法规与行政法律的界限的目的亦不在于对全国人民代表大会及其常务委员会的行政立法行为说三道四，而是要提供一个能够使行政法规很好制定的逻辑思路。我们注意到《立法法》关于行政法规的制定除了规制事项上的严格限制外，还在有关制定程序上有所强化，如第58条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”可以说，行政法规在我国行政体系中有着非常特别的地位，一方面，其可以通过授权和宪法第89条的规定取得非常广泛的立法权。另一方面，其作为相对较高的行政法规范，已经不可以通过司法审查的形式进行救济，而其他的救济手段尚未形成机制。对于行政法规的规范是学界乃至于一些WTO国家关注的焦点，[21]因此，尽快从理论上构设行政法规与行政法律的理性关系是学界和实务部门的当务之急，这样的关系构设对于完善《立法法》、完善我国的法律体系意义重大，笔者试将行政法规与行政法律的理性关系解读于下。

　　其一，行政法规的规制裁量仅存于国务院之职权之中。立法权的行使与行政权的行使一样，除了存在羁束权力以外，还存在裁量权力。在法学理论中，若某一主体行使的权力是羁束的，其便不能在权力行使中有所选择，更不能处置应当行使的权力。进一步讲，羁束权力对于权力主体来讲是一种职责、一种义务。若某一主体行使的权力是自由裁量的，其便可以在该权力的行使过程中自由选择，甚至可以处分相应的权力，这是羁束权力与裁量权力的基本特征。我国行政法治中，有关行政自由裁量权的理论相对比较完善，至少有了一套有关行政自由裁量权的理论。然而，关于立法裁量权，尤其对行政法规制定中的自由裁量权却研究得非常少。在笔者看来，全国人民代表大会及其常务委员会是最高立法机关，其在行政法律的制定中享有广泛的自由裁量权，即有权选择制定此一法律而不制定彼一法律，有权在某一法律的制定过程中进行适度处置，如设置这样的权利与义务而不设置那样的权利与义务等。那么，行政法规的制定主体是否享有行政法规制定中的自由裁量权呢？回答是肯定的。即国务院在制定行政法规时有权对其进行选择，有权在制定过程中进行适度处置。《行政法规制定程序条例》第6条规定：“国务院于每年年初编制本年度的立法工作计划。”第7条规定：“国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。”依这个规定，与行政法规有关的部门都有一定的选择权，而国务院作为他们的上级机关更应具有选择权，但是，行政法规制定中的裁量权与国务院实施若干行政行为的裁量权不同，这个裁量权所受到的限制要多得多，其主要原因在于国务院制定行政法规的行为既是行政行为，又是立法行为，而其采取具体行政行为和行政措施的行为只是行政行为。作为立法行为的一部分其必须受制于立法机关的意志。基于此，我们认为，行政法规制定中的自由裁量权仅仅存在于《宪法》第89条规定的国务院的职权之中。即是说，在国务院职权范围内的行政法规的制定，其有选择权，也有处置权。而在《宪法》第89条规定的管理职权之外的行政法规制定就不具有裁量权。例如，有关执行法律的行政法规，有关授权立法的行政法规，国务院就没有自由裁量的权力。深而论之，国务院在制定行政法规时是否享有自由裁量权决定于全国人民代表大会及其常务委员会的意志。这也使得法律在制定中享有绝对的裁量权与行政法规在制定中享有适度的自由裁量权成为二者界限的基础，二者理性关系的构建必须以此而展开。

　　其二，行政法规只能设定管理关系而不能设定行政关系。行政关系与管理关系在行政法学界一直是一个存在争议的问题。一种观点认为行政关系与管理关系是同性质的关系，二者只是名称上的不同而没有质的区别，都以行政主体履行行政管理职能为基础，并以此形成这样与那样的关系。另一种观点认为行政关系与管理关系是两个性质不同的关系，一定条件下的相互关联和一定范围内的同质性并不能决定二者本质上的区别。[22]认为行政关系是与政府行政管理有关的关系，而管理关系则不一定与政府的行政管理有关，笔者同意第二种观点。我们认为，行政关系是以行政主体作为关系一方的关系形式，即是说，行政主体在这个关系中不是局外人，而是该关系的直接介入者，是这个关系中的一方主体。例如在行政处罚和行政许可的关系中，主体一方必须是行政主体。与之不同，管理关系则是行政主体之外不同行政相对人之间的关系形式，行政主体在管理关系中常常是局外人，或者凌驾于这一关系之上的当事人，它不对关系中的其他相关主体指指点点。事实上，在行政法律中管理关系的数量非常巨大，例如，在日常的交通关系中，是此一交通主体与彼一交通主体的关系，如行人与机动车的关系，机动车主之间的关系，等等。我们将这两种不同性质的关系区分以后，便可以看到在行政法规范制定中如何设定上列关系。立法机关作为法律的制定者其对行政主体本身就存在理论上的强势与制约，因此，全国人民代表大会制定的行政法律能够对行政关系作出设定，例如，通过《行政处罚法》设立行政处罚中行政主体与被处罚人的听证形式等。作为管理关系的另一种关系形式，立法机关更是能够对其进行设定，如确立医疗纠纷当事人之间的权利义务关系，医疗机构与患者之间的关系等。行政法规由于是对行政管理关系的实施和实现，其能够设定各种各样的属于行政法范畴的管理关系，例如，国务院可以通过行政法规设定交通管理中诸方当事人之间的关系形式。但是，行政法规不能设定行政关系，这其中的道理非常简单，因为行政主体本身就是行政关系的一方。这个限制实质上将行政法律与行政法规的界限区别出来了，亦为行政法规的制定提供了理论依据。遗憾的是《立法法》在对有关立法行为作出规范时并没有对行政关系与管理关系作出区分，更没有从两种关系原理出发对行政法规的制定作出限定。从上列分类可以看出，一旦行政法规设定行政关系，我国宪法所设计的政权格局就被破坏，不同国家机关之间的位次等关系也就被打破。国务院对劳动教养制度进行设计的行政法规范就非常生动地说明了这一点。

　　其三，行政法规规制前提以行政法律留有空隙为基础。立法权与行政权是两个不同的权力范畴，两种权力在国家政治生活中各自承担着不同的职能，扮演不同的角色。正如前述，立法的职能是表达国家意志，行政权的职能则是执行国家意志，如果国家意志能够通过立法权予以完整的表达，那么，其他任何机构就不会有表达国家意志的机会。从行政法规对行政事态进行规制亦具有相对的抽象性现象看，行政法规实质上亦在一定范围内表达属于国家意志范围的东西。那么，为什么立法机关不将由行政法规表达的国家意志表达完呢？这其中的原因在笔者看来主要是技术上的，而不是政治上的。换言之，由于立法机关相对集中和抽象的立法职能，使其在技术上讲无法将行政权发生作用中一些较细且带有强烈行政色彩的国家意志表达出来，便将这类意志的表达留给了行政系统。现代国家立法权与行政权分配的实际情况实质上是行政机关的国家意志表达行为并不比立法机关少。而且越是政治体制及其相关建制完善的国家，这种状况就越突出。在一些国家甚至形成一种习惯，当立法机关自己表达国家意志时先让行政机关就同一事态先行作出。[23]行政机关由此获得表达国家意志的机会越来越多。那么，我们由此是否就能够说，行政机关制定行政法规既可以自由裁量，又可以完全不考虑立法机关的意志？回答是否定的。在笔者看来，行政法规不论其数量有多大，规制的事态范围有多少，其都应当以立法机关的剩余权为制定行政法规的前提，而且要把此作为行政法规存在的基础。这就是作者所提出的行政法规应当以填补立法空隙作为基础。具体地讲，某一行政管理事态已经被立法机关的立法行为所触及，此时，行政法规就不要对这个事项作出规定。只有在根据法律留有立法空隙的情况下，行政法规才能够予以填补。对于这个空隙的理解，要以《立法法》的若干规定为出发点，例如，在《立法法》规定法律保留事项的情况下，某一保留事项尚未制定法律，行政法规不能以立法空隙为由予以制定。

　【注释】

　　[1]只能由法律规定的事项被称为法律保留原则，《立法法》第8条对法律保留原则作了概念上的确立，并列举规定了法律必须保留的一些事项。笔者认为，这些保留事项的规定是非常好的，它有利于控制行政立法的泛化和规制事项上的不严谨性。

　　[2]《立法法》第56条规定了行政法规规制的事项，一是为了执行法律而必须规定的事项；二是宪法第89条规定的属于国家行政管理的事项；三是在制定法律不成熟的情况下，由国务院先立法的事项，但这类事项必须通过法律授权解决。这三类事项既可以说规范了行政法规规制的内容，又可以说为行政法规留下了巨大的空间。因为宪法第89条为国务院规定的行政管理权限是非常广泛的。

　　[3]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28页。

　　[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第133页。

　　[5]行政管理规范性文件的渊源在我国行政法治实践中是没有争议的，它的确是诸多行政主体行使行政权的依据，但由于《立法法》没有认可行政管理规范性文件的法律地位，因此，在行政法学界关于这个问题的表述常常比较模糊。

　　[6]我国加入的诸多国际条款中就包含了丰富的行政法渊源，例如我国加入的《保护工业产权巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本）第6条第7款规定：“(1)如果本联盟一个国家的商标所有人代理或代表人，未经该所有人授权而以自己的名义向本联盟一个或一个以上的国家申请该商标的注册，该所有人有权反对所申请的注册或要求取消注册，或者，如该国法律允许，该所有人可以要求将该项注册转让给自己，除非该代理或代表人能证明其行为是正当的。(2)商标所有人如未授权使用，以适用上述第（1)款的规定为条件，有权反对其代理人或代表人使用其商标。(3)各国立法可以规定商标所有人行使本条规定的权利的合理期限。”该条就为我国商标登记机关设定了权利义务。

　　[7]行政规范性文件没有写进《立法法》是由当时的法律环境决定的，主要理由在于人们对行政系统造法强势化的担忧，惧怕将行政管理规范性文件写进《立法法》会认可其法律地位，这样便可能使最低层次的行政主体都有造法的能力，这个担忧是有一定道理的。

　　[8]《中华人民共和国宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；（二）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（三）规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；（四）统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；（五）编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算；（六）领导和管理经济工作和城乡建设；（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；（九）管理对外事务，同外国缔结条约和协定；（十）领导和管理国防建设事业；（十一）领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利；（十二）保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益；（十三）改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；（十四）改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；（十五）批准省、自治区、直辖市的区域划分，批准自治州、县、自治县、市的建置和区域划分；（十六）依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态；（十七）审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；（十八）全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权。”该条的内容实质上囊括了社会生活的所有方面，若国务院由此条出发制定行政法规，其中诸多内容与法律的内容不会有明显界分。

　　[9]参见关保英：《行政法分析学导论》，商务印书馆2011年版，第261页。

　　[10]有学者将行政系统制定规则的行为叫做行政命令，这是从广义上、从行政与立法的关系上对行政系统制定法律行为的一个笼统称谓，这个称谓也有一定的事实依据，因为我国行政系统即便是制定行政法规范的行为也常常叫政府令。

　　[11]《中华人民共和国宪法》第89条第1项规定，国务院有权根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。由此可见，行政措施、行政法规、行政命令并非同一的东西。

　　[12][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第75页。

　　[13]不同位次的行政法规范只有效力上的高与低，只有规制社会事态上的区分，就它们存在于法律体系之中这一事实而言，它们并没有优与劣的区分，因为在调整社会关系上它们的作用常常是一样的。

　　[14]如有学者认为：“行政法规是指国务院为领导和管理国家各项工作，根据宪法和法律制定的有关政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。”（胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第19页。）有学者认为：“行政法规是指国务院按照法定程序制定的规范性文件。”（杨海坤、章志远：《行政法学基本论》，中国政法大学出版社2004年版，第31页。）有学者认为：“行政法规是国务院制定的一类规范性文件的总称，它是对比较原则的法律规定加以具体化的主要形式之一。”（关保英：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社2011年版，第9页。）

　　[15]参见注4引书，第314页。

　　[16]对宪政问题作出规定的法律，我们一般也可以称为宪法性法律，如《香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国民族区域自治法》等等。

　　[17]凡是国家主权涉及到与行政机关的职权有关联的，都应当视为是行政法上的问题，若从这个角度看，国家主权范围内行政法的问题并不少。

　　[18]行政法规所能规定的行政事态有三个方面，仔细观察，这三个方面的事态实质上都使行政法规的制定要在一定依据的基础上进行，只不过三个规制事态的具体依据有所不同而已。

　　[19]我国授权立法的机制还没有严格建立起来，一方面，授权立法是在相对概括的情况下进行的，另一方面，授权立法也缺少严格的程序规则，这样很难使立法过程保持专属性。

　　[20]一些发达国家对我国市场经济质疑较多，认为我国还没有实现真正意义上的市场经济，这说明即便我国已经有市场经济的成份和机制，其整个运作过程与西方国家形成的现代市场经济还有一定差距。

　　[21]我国加入WTO时，西方国家就对我国行政系统的行政立法权过大提出过质疑，并要求我国强化对政府行政系统行政立法文件的司法审查，我国在人世议定书中已经作出了一些承诺，这对我国今后行政法的走势是有意义的。

　　[22]行政法所调整的社会关系究竟如何称谓，在行政法学界一直是有争议的，有学者认为行政法所涉及的是行政关系，有学者认为行政法所涉及的是管理关系，笔者认为后者要妥当一些。

　　[23]我国长期以来，由行政机关制定的条例或者暂行规定的情形非常多见，如我国对行政监察和公务员作出规定时，都先由行政系统制定规则，时机成熟后再由立法机关制定规则。　　

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