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　　为了保护第三人的权益，世界各国的政府信息公开立法中都确立了反信息公开制度，赋予第三人对政府信息公开提出异议的权利。我国《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。”与世界其他国家相比，我国反信息公开制度在实体方面基本和国际接轨，即将反信息公开的范围限定于商业秘密和个人隐私。但在反信息公开的行政程序方面，我国的立法存在诸多疏漏和不尽合理之处。为此，本文就反信息公开的行政程序问题展开研究，以期对我国这一制度的完善提供参考。

　　一、反信息公开行政程序的含义

　　反信息公开行政程序是反信息公开制度的组成部分，界定反信息公开行政程序需要首先从反信息公开的概念谈起。所谓反信息公开，是指申请人请求行政机关公开的信息涉及第三人权益，行政机关向该第三人征求意见并决定是否公开，以及第三人对政府公开信息有异议并寻求救济的制度。反信息公开包括三部分内容：反信息公开的适用范围、反信息公开的行政程序、反信息公开的救济。反信息公开的适用范围主要规范该项制度的实体内容，即行政机关对于被申请公开的何种信息需要征求第三人意见以及第三人有权提出异议。反信息公开行政程序主要规范行政机关征求第三人意见并决定是否公开所遵循的步骤、方式、方法等内容。反信息公开救济则是第三人认为其权利受到侵害情况下如何进行事后救济的规范。据此，我们可以将反信息公开行政程序界定为，申请人请求行政机关公开的信息涉及第三人权益时，行政机关向该第三人征求意见、作出决定所应遵循的步骤、方式、方法的总称。与一般政府信息公开程序相比，反信息公开行政程序具有以下特征：

　　1法律关系主体的三元性。一般的信息公开程序，通常存在公民和行政机关二元主体。但在反信息公开行政程序中，则存在申请人——行政机关——第三人三方法律关系主体。法律关系主体的三元性，决定了反信息公开行政程序要比一般政府信息公开程序复杂。以告知程序为例，一般信息公开程序中，告知程序是一元的，行政机关只须将不予公开的理由告知申请人即可。而在反信息公开行政程序中，除了需要告知申请人以外，还要告知第三人。一般信息公开程序中的告知是一次性的，反信息公开行政程序的告知次数则是多次的。

　　2信息公开的反向性。在一般信息公开程序中，作为相对人的公民均主张公开信息，在反信息公开程序中，申请人和第三人存在利益竞争关系。申请人是信息公开的主张者，第三人往往是信息公开的反对者。这正是该项制度被称为反信息公开的原因所在。

　　3权利基础的冲突性。在一般政府信息公开程序中，信息公开的权利基础是公民的知情权这一宪法权利，反信息公开行政程序中，第三人的隐私权和商业秘密权也是需要保护的权利。从权利性质上说，隐私权属于宪法权利已经成为学界共识。［1］商业秘密权属于广义财产权范畴，也具有宪法权利地位。在权利位阶上，知情权与隐私权、商业秘密权均属于宪法权利，这导致反信息公开行政程序中权利的冲突不可避免。如何平衡知情权与隐私权、商业秘密权的冲突非本文探讨范畴，但需要强调指出的是，对于第三人作为宪法权利性质的隐私权和商业秘密权的保护必须符合正当程序的基本要求。

　　4第三人权利保护的即时性。有权利，必有救济，没有救济的权利等于没有权利。就一般的信息公开程序而言，当公民的知情权不能得以实现时，公民有权提起信息公开的行政诉讼，请求法院依法裁决政府公开信息。对于反信息公开，基于前述三方关系的特殊性，仅仅提供一般的救济渠道难以达到保护第三人权利的目的。信息一旦公开，就无法回复到未公开状态，按照一般信息公开程序提起诉讼的意义更多在于解决隐私权和商业秘密权被侵犯后的补偿问题。［2］所以，在反信息公开的行政程序阶段，必须为第三人提供一个及时、即时的权利保全机制，暂时中止信息公开，以免对第三人造成难以弥补的损失。

　　二、反信息公开的正当行政程序

　　如上文所述，反信息公开的权利基础是第三人隐私权和商业秘密权的保护。行政机关是否公开申请人所申请信息的决定直接影响到第三人隐私权和商业秘密权的实现。为了保护行政相对人权利，事后的救济机制必不可少，事中的正当程序要求也不可或缺。从正当程序的基本理念出发，反信息公开至少应当包括如下程序内容：

　　（一）告知程序：初步决定公开告知和终局决定告知

　　告知程序，是指行政主体向行政相对人通知与其权益相关的事实、依据及决定的过程。对于行政主体来说，告知是一项义务；对于行政相对人来说，获得告知则是一项程序权利。在信息公开程序中，第三人虽然不是信息公开的直接相对人，但由于该信息是否公开涉及第三人的权益，因而行政主体应当将与第三人权益相关的信息正受他人请求公开的情形告知第三人，尊重和保障第三人的受告知权。与一般信息公开的行政程序不同的是，反信息公开行政程序包含前后两次告知：初步公开决定告知和终局决定告知。

　　1初步公开决定告知

　　初步公开决定告知的目的在于使第三人就请求公开的信息是否公开陈述意见。当行政机关受理涉及第三人权益的信息公开申请后，并非在任何情况下都需要启动告知程序。只有当行政机关原则同意公开时，才有通知的必要。如果行政机关受理申请人信息公开请求后，不同意公开该信息，事前通知程序就没有任何意义。告知应当以书面形式进行。关于告知内容，应当包括：（1）与第三人权益相关的事实正由他人请求公开。（2）行政机关拟公开的态度。（3）陈述意见的期限及其法律后果。

　　2终局决定告知

　　终局决定告知是反信息公开行政程序中的第二次告知程序，是在行政机关收到第三人的反对意见书后，就该信息是否最终公开的终局决定。终局决定既可以是不予公开的终局决定，也可以是公开的终局决定。对于准予公开的终局决定告知的内容，除了需要告知行政机关已经初步决定公开被申请信息以外，还应当包括：（1）公开的理由。主要是指公开该信息的事实和法律依据，特别是要对第三人在反对意见书中提出的反对意见理由作出回应。（2）公开的日期，即决定公开该被申请公开信息的日期。值得强调指出的是，上述反信息公开的即时性特征决定了公开的日期应当与作出终局决定并送达第三人的日期有一定的时间间隔。（3）救济途径。包括救济的方法、救济期限、救济机关等。

　　（二）陈述和申辩程序：第三人意见的提出

　　行政机关在作出终局决定前应当给予第三人陈述和申辩的机会。通过申述和申辩程序，第三人表达其关于争议公开信息的意见，以保障其权益。

　　1陈述和申辩宜采非正式听证的形式。陈述和申辩程序又称为听证程序，具有正式听证和非正式听证之别。正式听证需要通过听证会的准司法程序听取当事人的陈述和申辩；非正式听证则是通过一般性的言辞辩论方式听取当时人的意见。从成本效益的角度出发，反信息公开行政程序应当以非正式听证为宜。我国及世界其他国家的立法也均采用了这一方式，即第三人以一般书面形式进行陈述和申辩。

　　2反对公开的意见和理由。第三人的反对意见将成为行政机关最终作出是否公开被申请公开信息的重要参考依据。因此，单纯表明反对立场（提出异议）而未陈明反对理由，将使行政机关作成终局决定时仍然无法充分了解第三人的意见，也无法充分理解第三人在本申请信息公开案件中何种权利受到侵害。一般而言，第三人应以信息公开法律中关于不予公开的豁免条款（商业秘密或者个人隐私）或者其他禁止公开的法律为依据陈述其反对公开的理由。但是，信息公开的豁免事项并不是信息不予公开的绝对理由，在信息涉及重大公共利益情况下，该信息仍然面临被公开的可能性。例如，我国《政府信息公开条例》就规定：第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。因此，第三人还应当陈述信息公开可能对其权利的侵害程度。

　　3反对意见的效力。第三人所提出的意见在信息公开程序中具有实体和程序两方面效力。就实体而言，行政机关虽然不必受该反对意见的拘束而独立斟酌是否公开该信息，但行政机关仍须将第三人的意见纳入其终局决定判断的依据之中，作为考量是否公开被申请信息的判断基础之一。［3］在程序上，第三人的反对意见对行政机关的终局决定具有约束力，行政机关应当在终局决定书中对第三人的反对意见作出回应。如果在公开被申请的终局决定告知书中未能就第三人所提出的反对意见提出回应，应当认定为程序瑕疵。

　　4未提出反对意见的效果

　　提出反对意见是第三人在反公开信息中的一项程序性权利。对于实体性权利，权利主体可以以积极作为的形式行使，也可以消极不作为方式行使；而作为程序性权利，则必须以积极作为的形式去行使，否则视为放弃权利。因此，未提出反对意见的第三人，应当视为其同意公开该信息。也就是说，第三人未在法定期限内提出反对意见的，行政机关可自行决定是否公开该信息。当然，第三人未在法定期限内提出反对意见，其效果仅仅限于提出异议权的放弃，并不影响其终局决定受告知权和获得救济权利的行使。即使第三人未在法定期限提出反对意见，行政机关也应当将终局决定告知第三人，第三人仍然享有获得救济权利。

　　（三）附期限公开程序：暂时性的权利保护机制

　　一般行政程序中，行政处理决定书的作出并送达意味着行政程序的终结。其法律后果有两方面：一是行政机关可以立即按照决定书所确定的内容实施行政行为。二是行政相对人如果对行政处理不服的，其权利的维护要通过救济程序来获得。按照这一逻辑，信息公开终局决定作出并送达给第三人后，如果决定公开信息，行政机关可以立即实施公开信息的行为。如果第三人对信息公开的行政处理决定不服，则只能向法院提起诉讼。显然，这种传统的权利救济模式对第三人权利保护是非常不力的。因为当事人向法院起诉时，信息已经被公开，已经无法回复到其原初状态，诉讼的意义主要体现在公开或给第三人造成损失后的赔偿问题。所以，需要在行政程序环节设计阻却信息得以公开的制度机制，即附期限公开程序。一方面需要明确终局决定所确定的公开日期与终局决定生效日期具有一定的时间间隔；另一方面应当赋予第三人在这一间隔时间内再次表达异议并因此暂缓公开相关信息的权利。我们称之为暂时性权利保护行政程序。

　　三、《条例》第23条规定之反思

　　《条例》规定行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当启动反信息公开行政程序；明确了第三方的同意权和和行政机关在涉及公共利益情况下的强制公开权。在具体程序方面，条例规定了有关初步决定公开告知和终局决定告知程序内容。然而，以上述正当程序的标准衡量，我国反信息公开行政程序的规定仍存在很大差距。

　　（一）告知程序的缺陷

　　1缺乏对初步公开决定告知类型的明确区分

　　按照正当程序的法理，一般情况下，只要被请求公开的信息关涉第三方的商业秘密和个人隐私就应当启动告知程序，但如果被请求公开的信息对第三人权利影响轻微或者不构成影响，从成本效益平衡的角度出发，则不必启动反信息公开程序。因此，世界大多数国家均将行政机关在反信息公开制度中的告知义务进行了明确区分。主要有两种情况：一是划分为强制告知和任意告知，以日本为典型。二是划分为强制告知和不予告知，以美国为典型。二者的区别在于，是否给予行政机关启动告知程序的自由裁量权。任意告知赋予了行政机关在反信息公开中的程序裁量权，而强制告知和不予告知的划分则明确排除了行政机关的裁量权，仅在告知与不告知之间作出选择。日本《情报公开法》第13条第一项规定，被申请公开的行政文书记载国家、地方公共团体及申请人以外的第三人的信息时，受理机关欲作出公开决定，可以书面形式通知第三人，给予其提出书面意见的机会。此为任意通知义务。该条第二项规定，如果公开的信息属于下列情况的，应当以书面形式通知第三人，使其具有提出书面意见的机会：（1）为保护个人生命、健康、生活或财产认为有必要公开；（2）该信息公开会损害第三方个人权利或者竞争上的利益及其他正当权益；（3）第三方以不公开为条件向行政机关提供的信息。［4］美国的信息公开立法将告知分为强制告知和不予告知。与日本的不同之处在于，对于任意告知事项，日本没有明确列举具体范围，得有行政机关裁量决定，而美国的立法则将不予告知的情形加以了明确规定，包括：当事人已经同意公开的信息；法律明确规定应公开的信息；已有人申请公开该信息并已依法公开的信息。从我国立法上看，并没有明确区分强制告知和不予告知，这对于保障第三人的利益是有益的，但却会损害信息公开立法以公开为原则、不公开为例外的这一基本原则，对保护信息公开申请人的权利极为不利。因此，非常有必要借鉴其他国家的立法经验完善我国的这一立法内容。比较而言，美国的经验对于我国更具有参考价值。

　　2缺乏对作出终局决定告知期限的规定。世界各国的立法尽管对终局决定作出的期限规定不一，但均有这一规定内容。我国《条例》第23条虽然规定行政机在信息公开的终局决定书中具有告知第三人公开的政府信息内容和理由的义务，但并未就终局决定作出的具体期限及计算方法予以明确，而在24条中却规定了行政机关征求第三方意见所需时间不计算在信息公开的期限内。由此可能导致行政机关会长时间以正在征求第三人答复为由，侵犯申请政府信息公开人的权利。

　　（二）陈述和申辩程序的缺陷

　　1没有规定第三人陈述和申辩的期限。通过立法规定第三人陈述和申辩的期限是非常必要的，一方面可以督促第三人及时提出异议，以便行政机关及时决定被申请信息是否公开，保护申请人的知情权，另一方面也避免行政机关自行设置征求第三人意见的期间过短，影响第三人充分考虑，进而损害第三人的合法权益。世界各国尽管对第三人陈述和申辩的期限规定不一，但大都明确规定第三人自收到初步公开决定告知书后的一定期限内应当提出书面意见。如我国台湾地区的政府公开信息法规定第三人提出异议的期限是10日，以第三人收到告知书之日起起算。我国大陆地区的信息公开条例则缺乏相关规定。在这一情况下，即使立法对作出终局决定期限加以明确，但由于第24条规定征求第三人意见的时间不计算在信息公开的期限内，仍然会导致信息公开的不确定性后果。行政机关以正在征求第三人意见为由侵害申请人权利的情形仍难以避免。同时，也有可能产生行政机关自行设定的征求第三人意见的时间过短，从而侵害第三人权利。

　　2没有规定第三人未进行陈述和申辩的法律后果。按照《条例》第23条规定，对于涉及第三人商业秘密和隐私权的被申请公开信息，第三人不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开。这是有关第三人作出陈述和申辩法律效力的规定。但是，如果第三人未进行陈述和申辩的法律效果如何？对行政机关的终局决定产生何种影响？第三人没有在法定期限内提出异议或者第三人逾期提出异议，行政机关应当如何作出终局决定？这些也属于反信息公开行政正当程序的必备内容，立法上需要加以明确。遗憾的是，这些内容《条例》中没有体现。《上海市信息公开规定》则规定：“第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供。”正如前述，行政机关在决定被申请信息时，应当充分考虑第三人意见，但第三人的意见终究是决定的参考，而非唯一依据。因此，第三人未提出异议或者逾期提出异议，行政机关应当在法定期限内自行判断是否公开被申请信息并作出终局决定。反观其他国家和地区，则都明确规定未提出异议或者逾期提出异议的，由行政机关直接作出公开的决定。其他国家的规定模式颇值得我国借鉴。

　　（三）遗漏暂时性权利保护程序

　　如前文所述，反信息公开制度中第三人权利性质的特殊性决定了反信息公开第三人权利保护的特殊性。其特殊性既体现在事中行政程序中，也体现在事后的救济程序中。在行政程序阶段，主要表现为需要设置一套缓期公开的程序机制。世界各国的反向信息公开立法中大都规定了相关内容。其中，加拿大的立法最具有典型性，规定第三人获得行政机关准予公开信息的终局决定通知后，可以向法院提起诉讼。如果第三人自收到通知之日起20日内未向法院起诉的，行政机关应当将被申请的信息向第三人公开。还规定，第三人向法院提起诉讼，信息公开行政程序即告暂停，法院判决第三人败诉时，信息公开程序继续进行，行政机关应将被申请信息向第三人公开。也就是说，行政机关收到通知的日期与信息公开的日期具有一定的时间间隔。在这段时间内，尽管行政机关作出了公开信息的终局决定，但争议信息是不得公开的。如果在此期间内，第三人向法院起诉，则会导致信息公开行政程序的暂停，只有在诉讼结束并且在第三人败诉后才能公开争议信息。我国信息公开条例缺乏这一缓期公开的程序规定，没有明确公开信息的期限以及诉讼期间行政程序暂停的制度内容。显然，这一制度设计非常不利于第三人的权利保障，急需加以完善。

　　结论：完善我国反信息公开行政

　　程序的立法建议综上所述，我国需要从以下几个方面完善反信息公开的行政程序：第一，应当区分告知类型。可以参照美国的立法经验，将反信息公开的告知分为强制告知和不予告知两种类型。参照其他国家的立法，对于强制告知的范围，可以限定于：为保护个人生命、健康、生活或财产认为有必要公开的信息；公开会损害第三方个人权利或者竞争上的利益及其他正当权益的信息；第三方以不公开为条件向行政机关提供的信息。对于不予告知的类型可以限定于：当事人已经同意公开的信息；法律明确规定应公开的信息；已有人申请公开该信息并已依法公开的信息。第二，应当对终局决定告知的期限加以明确。第三，增加关于陈述和申辩期限的规定以及未提出或者未按期提出异议的法律后果。第四，建立缓期公开程序制度。　

　　【参考文献】

　　［1］［3］屠振宇.宪法隐私权研究［M］.法律出版社.2008.

　　［2］谢祥扬.资讯公开程序中的第三人异议制度研究［D］.台湾东吴大学硕士论文.2005.48.

　　［4］大桥浑一.行政法［M］.有斐阁，2009.130.　　　　

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