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　　在公共行政的理论与实践中，行政自由裁量权不仅仅是一个十分棘手的问题，而且也是一个争论最激烈的问题。“许多学者根据不同的目的，运用不同的方法，采用不同的设想从事对自由裁量权的研究。有的主张拓展行政自由裁量权的范围，另有学者主张限制其范围；有的从规范的角度讨论自由裁量权，有的则从经验证明的角度讨论自由裁量权；有些学者造成自由裁量权，至少是作为一种实践的方式，然而其他学者以民主理论为基础发现自由裁量权是值得怀疑的。因此，自由裁量权被证明是一个十分丰富的讨论和争论的来源。” [1]P21如果将这些争论的问题集中起来的话，有三个方面：（1）行政活动中是否应存在自由裁量权；（2）如果存在自由裁量权，其权限和范围如何；（3）行政主体实施自由裁量权的伦理道德问题。

　　一、行政自由裁量权的客观存在事实

　　

　　官僚制与行政自由裁量权是一个理论悖论。一方面，官僚制作为现代社会普遍存在的社会组织形式，它的理论基础是马克斯·韦伯所构建的理想官僚制模式。这种模式的主要特征是：合理的分工；层级节制的权力体系；依照规程办事的运作机制；形成正规的决策文书；组织管理的非人格化；合理合法的人事行政制度。这种社会治理模式就是我们常常用来表征的几个关键词所构成的图式，它们是：“工具理性”、“形式合理性”、“机械性”、“形式化”、“科学化”、“非人格化”。这是一种工具——目的论的社会治理体系，是一个不考虑人的价值因素和把“实质理性”当作“巫魅”而加以祛除的治理体系。它在迎合了工业社会大生产和行政管理复杂化的客观需要的同时，又以非人格化、制度化的特征而得到了科学理性时代的文化认同。不可否认的是官僚制理论的产生和广泛运用，促进了政府技术化水平的提高，并以很高的效率履行了政府的职能。

　　另一方面，组织结构设计的科学性，制度的完美性，法律的严谨性本身在理论上或逻辑上又与行政自由裁量权之间存在着悖论，当然在实践上也必然会有着难于处理的尴尬局面。因为，在现代公共行政实践中，现代公共行政的权力体系是一种行政授权的机制。在这种授权行为中，行政主体拥有相当大的行政自由裁量权，这是一个不争的事实，这个自由裁量权在某种程度上甚至是一种“人为”的结果。按照德沃金见解，自由裁量权通常有三种意思：“第一、指一个官员在适用某一标准时必须使用自由裁量权，因为标准不能机械地适用于具体情况，官员必须运用判断力；第二、指作出决定而言，官员享有最终权力，另外的官员即使是上级官员，也不能审查他的决定；第三、指官员不受权威设定的标准限制。”[2] P36弗里德曼也指出：“裁量通常是指受某规则管辖的某人有权在几种可采取的行为中作选择。” [3] P36 特别是在现代行政事务越来越趋于多样化、复杂化的社会，随着行政管理的专业性、技术性的不断增强，行政自由裁量权有不断扩大化的趋势，所以，任何关于行政自由裁量权的程序化和制度化的控制都不可能是成功的。

　　当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在是一个不容忽视的事实。对于自由裁量权的客观存在视而不见显然是一种不负责任的规则完美主义态度，它完全忽视了行政主体在行政具体行为中所起的决定性作用。

　　第一，即使再完善的法制社会，其法律和制度也难以覆盖社会的所有。人类进入后工业社会以后，随着社会事务的迅速增加和社会关系的日益复杂化，现代政府公共行政也越来越趋于多样化、复杂化，行政管理的专业性、技术性不断增强，即使再完善的法律和制度也无法规定行政事务的一切细节，不可能对行政行为作出非常细致的规定，从而不可能制定出包罗万象、严谨周密的法律法规来满足公共行政活动各个方面的需要。正如洛克所言，“有许多事情非法律所规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。” [4] P99

　　第二，任何一项法律和规章制度都是对过去经验的总结或提升或规范化操作，而不是对未来的规定。所以法规和制度自颁发之日起，就决定了它应对复杂社会生活的滞后性和对一些特殊事件的无奈性。无论制定者多么高明，多么专业，都不可能预见公共行政活动在未来的所有样态，不可能将全部行政活动完全纳入其有限的几个框框和条文中去。

　　第三，法律制度必须通过行政主体的内化才能具有效力。首先，任何法律和制度都是抽象的条文，抽象的法律和制度本身无法行使权力，它必须交给自己的代理人，由具体的行政主体来实施，也就是说，法律和制度的效力是以行政主体的实际操作为前提的。其次，社会生活的易变性决定法律和制度必须被解释，因而必须赋予行政主体以解释权。也就是说，行政自由裁量权在具体实施时，行政主体是享有一定甚至是相当大的自由的。

　　二、行政自由裁量权的权限或范围问题

　　在行政领域里，由于行政自由裁量权背后的行政行为所代表的是国家行为，从本质上看，这种行为是公共组织对社会的强制性管理，因而，它具有针对社会的强制性、管理性和至上性特征。正因为它的这种属性又容易使其产生负效应，从而使掌权者容易产生凌驾于社会和民众之上的优越感和权势感，进而导致在行使权利时的主观性、随意性和膨胀性。基于对行政自由裁量权的不信任,人们对行政自由裁量权持批判态度的居多，于是如何限制与控制行政自由裁量权便成为国内外学术界行政自由裁量权研究的核心主题。

　　（一）对法律和制度的尊重。行政人员应遵守法规与制度、依法办事,乃是其应尽的本分；否则，每个行政人员违反职权、破坏法律、任性而为，则整个官僚体系将无法维持,行政的稳定性遭到破坏。孟德斯鸠认为， “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[5] P154作为孟德斯的继承者，托克维尔也坚信，绝对权力必然造成对自由的侵害，他写道：“无限权威是一个坏而危险的东西，在我看来，不管任何人，都无力行使无限权威。……人世间没有一个权威因其本身值得尊重或因其拥有的权利不可侵犯，而使我愿意承认它可以任意行动而不受监督，和随便发号施令而无人抵制。” [6]P289在一些国家发生的政府合法性危机便与政府行政自由裁量权的无限扩张与滥用不无关系。当国家的行政体系中存在着贿赂、公共权力出租、以权谋私等腐败问题时，人们往往寄希望于法律和制度方面的进一步完善，法律和制度是对行政主体行为外部控制的一道不可缺少的屏障，它们界定了行政自由裁量权的最大范围。行政自由裁量权绝不是一种绝对自由的权力，而是一种相对自由的权力。即是一种在法律和制度的原则和范围内自由选择适用法律和制度的权力；在有法律制度规定时，它受法律制度文本的限制，无法律制度规定或法律制度规定不完全时，也应受立法目的、立法精神、社会公正等抽象原则的限制。

　　（二）高度的自由裁量权问题。所谓“高度的自由裁量，指法律没有规定限制条件的情况下，政府及其部门在不违反宪法和法律的前提下，采取必要的行政措施，以履行其法定职能。” [7]高度的行政自由裁量权，洛克称之为“特权”。他认为，“这种并无法律规定、有时甚至违反法律而依照自由裁处来为公众谋福利的行动的权力，就被称为特权。” [4]P99由于现代社会发展的复杂性、多变性，不可预测性，突发性等特点，所以对任一行政主体而言，“特权”人人都有，关键在于其“特权”运用的正当性如何。

　　第一，高度的行政自由裁量权应以公共利益为目的。公众是权力的主体，政府是公众代理机构。因此，政府是公众实现利益与满足需求的工具，所以行政自由裁量权必须以实现公共利益为目的。亦即卢梭的“公意”，在卢梭看来“公意永远是公正的，而且永远以公共利益为依归。” [8]P39 “行政的过程是不是代表着公共利益，就是通过这些政府雇员的具体表现而展露在百姓的面前，他们应该以有道德的行政行为来证明，他们是在为公共利益谋取福利。” [9]P87可见，公共利益是衡量高度自由裁量权正当性的重要标准之一。任何行政自由裁量权都必须以公共利益而非有限的特殊利益作为基础，必须以社会公共利益作为行政主体一切行为的目的。

　　第二，切实保障人权。德沃金认为，在有德行的政治制度中，每个人都应享有被尊重和被保护的权利。德沃金说这就是政治道德的一种要求，甚至认为权利就是“个人握在手里的政治王牌”，[10]P6 一种全然凌驾于一般福利之上的王牌，而保护个人权利则是政府最基本目的中的精粹。[11] 行政主体在行使自由裁量权时，首先应关注该行政行为做出之后是否会有碍或侵犯公民的人权。对人权的尊重和保护，是任何行政自由裁量权都不可“豁免”的一项政治道德义务。将以尊重和保护人权为基础的政治道德作为对行政行为的要求和规范，是为了达致法治理想和法治秩序的至善境界。特别是在基本的生存权得到满足的同时，人们对自由、自治、有效的政治参与和社会参与以及保护这些权利的其他权利要求日趋强烈，这种权利意识的觉醒和增强迫切要求把尊重和保护人权当作我国行政系统建构中政治道德的基础。

　　第三，遵循比例原则。在行政自由裁量范围内，行政主体的行政手段或措施与行政目的之间应保持某种适当比例，否则会产生合法而不合理的结果。如在实现某项行政管理目标时，有可能对他人的权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，保持二者的适度比例。比例原则应为行政自由裁量权的一个重要法则。在现有的条件下，从法律角度看，它也是对公民私权最大限度的保护，以防止公权力的滥用。从行政技术层面理解，行政自由裁量权在具体实施时，比例原则强调的是行政成本与行政效果之间合理的比例关系，它要求行政主体的行政活动，在合法的前提下，注意合理的比例和相互协调，避免出现对应上的不匹配。如果一项最不经济和效率低下的行政决策即使能增进公共利益，我们也不认为是一项“好的”或“善的”决策。

　　三、行政自由裁量权的伦理道德

　　对行政自由裁量权进行伦理道德审视具有十分重要的意义。首先，行政自由裁量权是一种“自由”的权力。随着社会复杂性、不确定性的增加，这种“自由”的权力与日俱增。而一个“灵活性较大的治理体系和治理方式必然会以治理者的自主性程度较高的形式体现出来。治理者的自主性程度高,他就有更多的以良心为动因的道德行为选择；反之，治理者的自主性程度较低，他的以良心为动因的道德行为选择也就很少有发生的机会。”[12]P277所以，在行政自由裁量权的行使过程中,决不能没有道德的介入。自由或自主绝不是欲望的放纵、意志的任性、“道德负担”的抛弃；相反,自由或自主的真谛在于自律和自我关注。实际上,行政自由裁量领域是一个法律作用式微，而伦理道德大行其道的重要领域，而行政人员的伦理道德状况往往成为决定行政自由裁量行为效果的关键因素。正如库珀所言：“甚至当某行为缺乏相应的法律规定指导时，行政人员仍可以求助于内心的伦理指导准则。” [13]P148不仅如此，在切斯特.巴纳特看来，行政官员的能力和才干就“在于他或她有效地处理组织的道德复杂性，而不受强加的选择问题的迷惑。” [14]P749

　　其次，行政自由裁量权又是一种自由裁量的“权力”实施。任何权力都是一种实现某种或某些社会目标的工具。而在一切工具中，权力这一工具更具有功能的不确定性和多向性。即掌权者既可使权力运用得恰到好处，也可使权力僵化或虚执；既可使权力服务于组织的目标和公众的利益，也可使权力服务个人的非法目的。也就是说，权力的实施过程及其效果完全取决于掌权者的个人智识能力和道德素质。再进一步说，任何权力都需要制约，然而如前所述，这种通过建立健全权力的监督机制对行政自由裁量权加以限制的方式并不是万能的，监督制约机制恰恰会使权力运行陷入公正与效率的二律背反之中，因此要较为彻底地解决公共行政权力运行中的内在冲突，也必须从公共行政权力主体的内在德性入手。

　　第一，实施行政自由裁量权的价值取向：行政正义。在行政自由裁量权实施的过程中，行政主体经常面临的是：公平抑或效率的困惑。自从威尔逊将行政学从政治学中分离出来，效率一直是良好政府的标志,符合效率的政府就是合乎伦理的政府,公务员制度的目的是效率而不是自由与公正。“为了效率的原因，将任务进行有逻辑的组织，分解为更小的单位。工具理性是仅仅将人类理智完全地服务于工具目的。现代之前，人类理智都是被当作为将伦理与规范意识整合进工具目标考量的一种思维过程。” [15]P44 实际上，效率仅仅代表着行政事务处理的“快”与“慢”，而正义则代表的是行政事务处理的“善”与“恶”。如果“将人类理智降低到理性的水平，道德考虑也就微妙地但决定性地被排除了—道德错位由此而产生。” [15]P153技术理性的根本缺陷在于他们在处理行政事务时缺乏历史意识，缺乏战略眼光，就事论事，将社会现象看作是实际存在的物理事实来裁量。其直接后果是给我们留下了一个行政技术上日趋完善但道德上日趋贫乏的专业主义——这样的专业主义更易于受到道德错位与行政之恶的影响。

　　所以，必须超越效率追求的模式，在更高的起点上寻找作用于社会行政事务的途径。黑格尔认为，任何一对矛盾的范畴必然会在一个“合”的命题中获得统一。“正义”就是“公平”与“效率”矛盾的“合”命题。即通过把握正义的主题，通过提供社会公正去达到公平与效率的统一。罗尔斯在《正义论》的开篇申言：“正义是社会制度的第一美德，正象真理是思想体系的首要价值一样。” [16]P1英国学者沃克也认为，“自由裁量权是指酌情作出决定的权力，并且这种决定在特定情况下应该是正义、公正和合理的。”[17] P261-262 “公共管理者解决和改善问题,对服务分配问题进行判断,在执行政策时使用自由裁量权。公正、平等一直是指导行动的共识。” [18] P120也就是说，只有在正义的考量下，行政主体才能作出合法并且合理的自由裁量。没有正义的行政自由裁量，其结果要么是公共利益的供给不足，要么是假借公共利益的名义侵害个人正当权利。

　　第二，实施行政自由裁量权中的行政责任。行政自由裁量权的实施，同时就意味着行政主体行政责任的确立；同理，行政伦理的确立,同时也意味着行政主体伦理责任规定的诞生。行政自由裁量权的客观存在, 说明行政主体具有进行价值判断和价值决策的意志自由,因而也意味着相应的道德责任的承担。康德说：“道德法则无非表达了纯粹实践理性的自律，亦即自由的自律，而这种自律本身就是一切准则的形式条件，唯有在这个条件下，一切准则才能与最高实践法则符合一致。” [19] P34-35并且，这种自律意味着：“每一个个人都将他个人的、指向他自己的意志限制于这样一个条件：与理性存在者的自律符合一致，即不该使他委质于任何意图。” [19] P95所以，行政自由裁量权成为行政道德责任,进而成为行政伦理确立的基本依据。如果没有行政自由裁量权或否认自由裁量权的存在,便没有什么行政伦理问题可言。

　　为了有效地实现行政责任，首先，加强行政主体的个人道德修养。行政自由裁量虽是个人的行政行为，但其行为的结果却作用于他人和社会。如果一个行政行为不对他人或社会产生影响，他就不应该对发生的事情负责，也不应要求该行政主体承担其相应的道德责任。虽然个人是否以某种高尚的道德规范作为自己行为的准则，这全然是个人的选择。但由于行政自由裁量权的特殊性，对社会影响的广泛性，个人必须加强其道德修养，强化道德责任感，从而促使个人将道德原则内化为自身的自觉行为，而不是外在力量强制的行为，这才是道德的本真涵义。其次，“内在检查”(inner check)。1936年高斯、怀特与迪莫克合著的《公共行政管理前沿》一书问世。在书中，高斯首次提出“内在检查”这一概念, 即行政主体出于其对专业理念与标准的认同而产生的义务感，并通过对自我行为的伦理反思和规范性判断，来经常性地反思并督查自己的行为。高斯认为，内部检查是道德责任修炼的有效途径，这种内部检查源自行政人员的责任，与行政自由裁量权密切相关，一旦作为行政主体认同了这些责任,并把它们作为行政实践活动的职业准则与理想，就形成行政主体的内部检查机制，这是行政主体履行责任的内在保障。这一观念的提出，是行政伦理从重视外在的技术结构向内在伦理结构的转变,也是向道德主体内在责任机制的一个结构性转变。

　　［参考文献］

　　[1]Charles Garofalo and Dean Geuras. Common Ground，Common Future: Moral agency in Public Adminstration Professions，and Citizenship. CRC Press Taylor & Francis Group，2006.

　　[2]转引自黄明耀.民法适用基本问题研究[M].北京：中国法制出版社，2004.

　　[3][美]弗里德曼.法律制度—从社会科学角度观察[M]. 李琼英，林欣译.北京：中国政法大学出版社，1994.

　　[4] [英]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳、瞿菊农译.北京：商务印书馆，1964.

　　[5] [法]孟德斯鸠.论法的精神[M]. 张雁深译.北京：商务印书馆，1978.

　　[6] [法]托克维尔.论美国的民主[M].董果良译.北京：商务印书馆，1993.

　　[7]注：高度的自由裁量定义系采用我国学者肖金明在《法治行政的逻辑》一书的划分而定，他根据自由裁量的幅度不同分为三个不同的层次：高度的自由裁量、中度的自由裁量和低度的自由裁量。

　　[8] [法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译.北京：商务印书馆，2002.

　　[9]James.A.Stever.the End of Public Administration:Problem of the Profession in the Post Progressive Era.New York:transnational Publishers,1988.

　　[10][美]罗纳德·德沃金.认真对待权利[M].信春鹰、吴玉章译.北京：中国大百科全书出版社，1998.

　　[11]参见信春鹰.罗纳德·德沃金与美国当代法理学[J].法学研究.1988.6.

　　[12]张康之.公共管理伦理学[M].北京:中国人民大学出版社， 2004.

　　[13][美]特里.L .库珀.行政伦理学：实现行政责任的途径 [M](第四版）.张秀琴译.北京：中国人民大学出版社，2001.

　　[14][美]理查德.J.斯蒂尔曼二世.公共行政学：概念与案例[M]. 竺乾威、扶松茂译.北京：中国人民大学出版社，2004.

　　[15][美]艾赅博,百里枫.揭开行政之恶[M]. 白锐译.北京：中央编译出版社，2009.

　　[16][美]约翰.罗尔斯.正义论[M]. 何怀宏等译.北京：中国社会科学出版社，1988.

　　[17] [英]戴维·M·沃克编. 牛津法律大词典[M]. 邓正来译.北京：光明日报出版社，1989.

　　[18][美]弗雷德里克森.公共行政的精神[M]. 张成福等译.北京：中国人民大学出版社，2003.

　　[19][德]康德.实践理性批判[M]. 邓晓芒译.北京：人民出版社，2004.　　

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