内容摘要：

关键词：

作者简介：

摘要: 如何处理议会与法院关系，进而很好地保护人权，对世界各国来说都是一个重要但棘手的问题。长期以来人们只能在威斯敏斯特的议会至上和美国式司法审查模式之间做出非此即彼的选择。然而，1980年代之后，一种允许法院通过司法审查积极保护人权，但同时又尊重民主所要求的人民自我统治的新的司法审查模式，即弱司法审查模式正在兴起。梳理此一模式的制度发展脉络和相关学术争论，客观评价此种司法审查模式对“议会/法院”关系的处理以及人权的保护所可能带来的影响，并在基础之上反思此种模式对于中国可能的意义，毫无疑问，是十分重要的。

关键词: 议会至上；弱司法审查；宪政对话；良性违宪

 

引言

 

就“如何处理议会和法院的关系，进而更好的保护人权”这一问题而言，人类在过去的几个世纪中主要发展出了两种不同的模式。一种被称为是威斯敏斯特式的议会至上模式（Westminster Model of Parliamentary Supremacy），其以民选的立法者在法律秩序内拥有不受制约的权力为特征，或者用AV. Dicey话来说，“议会至上，如同其字面意思所展现出来的那样，是指议会可以制定或者不制定任何法律，而没有任何人或者组织可以通过英国法律获得推翻或者废止议会法律的权利。” [①]另外一种模式则是司法在宪法解释方面具有至上性和终极性的司法审查模式。在这种模式下，虽然法院主要是解释和适用由立法机关制定的法律，但是它们（特别是最高法院、宪法法院和宪法委员会）却有权对违反更高位阶法的法律、法规进行审查，并在日常政治秩序中做出合宪/违宪的最终决定（final word）。[②]这样一种观念并不起源于美国，但在1803年的Marbury v. Madison案件的判决中被强有力地表达，[③]并在此后200多年间不断得到发展和完善。 [④]

 

今天看来，这两种模型都在某种程度上促进宪政主义的发展，但同时也都存在一定的缺陷。威斯敏斯特式的议会至上模式最大限度地促进了民众的自我统治，但却无法避免民主多数侵犯少数公民及少数群体权利的可能性；美国式的司法审查模式赋予司法广泛的权力，使其可以在立法权侵犯公民权利时宣布相关法律无效，但却可能导致一些鲁莽或者不负责任的法院过分介入本应当由民主多数进行决断的政治领域，进而可能颠覆“民治政府”的理想民主模式。[⑤]于是，在相当长的一段时间内，人类发现自身处于一种相当诡异的两难境地：在实行议会至上的国家，人们正在为本国没有建立司法审查机制而遗憾，悲痛和焦躁不安；[⑥]但在实行司法审查制度的国家，人们却在为这一制度的正当性、合法性以及审查权的范围而口水不断。

 

那么人类是不是只能在“威斯敏斯特式的议会至上”与“美国式的司法审查”（即强司法审查模式）之间做出非此即彼的悲剧性选择呢？1980年代以后，加拿大、英国、新西兰等国的相关制度发展表明，一种不是用司法至上来对抗立法至上，而是试图调和议会至上与司法至上的新人权保护模式，即弱司法审查模式（Weak-form Judicial Review）正在兴起，并可能会化解上述的紧张。

 

在本文的第一部分，我将追随莫诺•卡佩莱蒂（Mauro Cappelletti）的脚步，力图通过一种比较现象学的框架（the phenomenological-comparative approach）——即“不是像马歇尔大法官在Marbury v. Madison案中所做的那样，通过抽象的推测和形式主义的逻辑推理进行演绎，而是基于对事实和事件的现实”来开展对弱司法审查模式的介绍和分析；[⑦]这种新的司法审查模式在过去几十年间取得的了很多成就，同时也暴露出了一些问题，因此引发了英美公法学界的激烈争论，系统梳理支持者与反对者围绕弱司法审查模式所展开的赞扬与质疑，批判与回应，并在此基础上评价弱司法审查模式的制度发展与相关学术争论，将成为第二部分讨论的重点；而在第三部分，人们将会发现，弱司法审查不仅仅是发生在英联邦国家的故事，通过《香港基本法》所设计的机制，中国也已经独立发展出了一种新的弱司法审查模式，总结这些经验教训并藉此反思中国的司法审查之路，既是必要的，也是可能的。

 

一、弱司法审查模式的兴起

 

在展开对“弱司法审查模式”的讨论之前，我们需要首先对该模式的内涵进行准确的界定。现有的文献资料表明，尽管1980年代中期之后就有多位著名的学者对加拿大、英国、南非、新西兰等国司法审查制度的特殊发展路径展开了深入研究，[⑧]但“强司法审查”与“弱司法审查”的分类的最早提出者是Mark Tushnet教授，其将美国式的司法具有至上性和最终性的司法审查模式称之为“强司法审查”，[⑨]而将加拿大、英国、南非等国在保留议会至上的前提下所发展出的司法审查模式称之为“弱司法审查”——尽管他对这些新的司法审查模式并不欣赏。[⑩]本文遵循Tushnet教授的分类，以加拿大、英国、新西兰、澳大利亚堪培拉以及中国香港的相关制度发展为核心，展开相关讨论。

 

（一）加拿大的“但书条款”模式

 

加拿大《权利与自由宪章》(Canadian Charter of Rights and Freedoms)是该国1982年宪法法案（Canada’s Constitution Act）的第一章,诚如该宪章的名称所昭示的那样，其明确规定了公民所享有的若干基本权利和自由。这些权利和自由首先被归为7类，然后又依据权利的明确性被分为两大类：一类是高度明确的，包括“民主权利”、“自由迁徙权”、“加拿大的官方语言权”以及“少数民族的语言教育权”四种；另一类则是较为模糊的，包括“基本自由”（Fundamental freedoms）（第2条）、“法律权利”（Legal rights）（第7-14条）以及“平等权利”（Equality rights）（第15条）三种。[11]

 

与其他国家宪法相比，加拿大《权利与自由宪章》有两个方面的特点，（a）其第1条规定，立法机关可以在“明确的，且在自由民主的社会中可以被证明为正当”的前提下，通过制定法律合理限制宪章中所确认的权利——当然，法院有权审查相关法律是否真正达到宪章第1条所设定的标准；[12]（b）各级法院有权依照宪法审查国会、省或者地方（territorial）立法机关颁布的法律（最高法院具有最终的权威性）。但是当，也只能当，立法涉及宪章第2条以及7-15条所规定的权利时，国会和省立法机关有权援引宪章第33条规定的“但书条款”（notwithstanding clause），做出一个“该部法律或者法律中的条款虽然违反了宪章所保护权利或者自由，但依然具有效力”的声明（make a declaration）。该声明做出以后，相关法律或者法律条款虽然违宪，却享有免除司法审查的特权。[13]具体程序如下：

 

（1）国会或省立法机关在立法中明确宣布（expressly declare），[14]他们所通过的法案或者法案的某一条款虽然侵犯了宪章第2条所规定的“基本自由”或者第7到15条规定的“法律权利”或者“平等权利”，但依然需要实施；

 

（2）一个法案，或者法案的条款如果按照本条规定的方式做了但书宣告，即该条款为“排除违宪条款”，因此可以不受本宪章第2条或第7-15条人权条款的约束，但是这个声明必须指明其所排除的是上述哪一条所规定的权利；

 

（3）依据（1）所作出的声明的有效期最长为5年；[15]

 

（4）国会或省立法机关可以依据（1）所规定的条件，在5年期限届满之后重新发表新的“违宪但有效”的声明，而且没有次数限制；

 

（5）程序（4）应当符合程序（3）的要求。[16]

 

这就是说，依据加拿大宪法的规定，当立法机关希望通过一项违宪的法律（当然要限于《权利与自由宪章》第2，7-15条规定）时，或者当加拿大最高法院认为某一项具体的立法违宪时，国会和省议会就可以动用第33条赋予的权力制定新的且不受司法审查和监督的法律。尽管这项权力的行使是有事项和时间范围的限制，却形成了自身鲜明的特色。特别是与美国式的强司法审查模式相比，其一方面赋予法官强有力的权力来保护人权，另一方面又赋予立法机关可以在常规时刻（normal times）通过日常政治（比如制定或者修改普通法律，与“非常时刻”（exceptional time）进行宪法修改相对）推翻法院意见的权力。也就是说，《权利与自由宪章》下的加拿大法院有权进行司法审查，但司法权对于宪法的意见并非最终的，也不能因此获得至高地位，因为代表民主的立法机关对宪法和人权事务拥有最终的决定权。

 

（二）新西兰的“解释一致性”模式

 

1990年代以后，加拿大人所开创的新思路和新模式开始在英联邦成员国扩展。新西兰是第一个借鉴加拿大模式的国家。[17]该国1990年的《权利法案》极为谨慎地赋予了法院有限的司法审查权：（a）当法官能够找到一种解释方法，比如通过扩张、引申、限制、目或者其他解释方法，可以将与《权利法案》不相一致的法案解释为与《权利法案》一致的话，那么就不能使用其他解释方法来解释该项法案;[18]（b）无论是否可以将相关法律与《权利法案》解释一致，法院都无权撤销或者废除任何与《权利法案》不相一致的法案或者法案中的条款，也不能以任何方式使它们失效或者无效；[19]（c）司法部长可以在法案通过之前，或者在任何其他情况下（比如法院发现了不一致的情况），将可能与《权利法案》不一致的法律通知议会，然后由后者做出修改与否的决定。[20]

 

（三）英国的“解释一致性与不一致宣告混合模式”

 

加拿大、新西兰等英联邦成员国家的宪政改革，对同为英联邦成员国且是议会至上模式发源地的英国产生了巨大的刺激和影响，[21]加上《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights）以及欧共体（欧盟）法律的冲击，[22]使得英国人也不得不进行制度的变革。英国人试图寻找一种能够保留自己所珍视的“议会至上”传统，但又能够满足 “通过司法更好地保护人权”这一需要的制度改革路径。

 

在评估了加拿大和新西兰两国的改革之后，英国人认为，加拿大模式赋予法官的权力太大，以至于议会需要很大的精力才能推翻法院的判决，但新西兰模式赋予法官的权力又过小。[23]于是珍视自身传统的保守的英国人中和这两种模式，并按照自身的需要，在1998年通过的《人权法案》（Human Right Act, HRA）（2000年生效）中发展出了一种独特的“解释一致性与不一致宣告混合”模式。该模式将《欧洲人权公约》纳入自身的体系中，从而使该条约成为本国法律的一个部分，[24]并作出了如下规定：

 

（1）一切公共机构（public authority）在行使权力时，都必须与公约所保护的权利保持一致，否则就是违法。为此其要求，（a）政府内阁主管部长在新的法律草案二读（Second Reading of the Bill）时，必须做出“该法案与欧洲人权公约一致”的声明（a statement of compatibility），或者“虽然该法案与欧洲人权公约不相容，但政府依然希望通过此项法案”的声明。[25]（b）法院在解释和适用国内法——包括基本立法（primary legislation）和附属立法（secondary legislation）——时，也应尽可能（wherever possible）以一种与公约规定的权利保持一致的方式进行解释；[26]

 

（3）如果所有的解释方法穷尽之后，依然认定基本立法（国会立法）的规定与公约权利不相一致，法院不可以宣布该法律或者其中的某个条款无效，但可以公开宣告它（们）与《欧洲人权公约》不一致；[27]

 

（4）而如果所有的解释方法穷尽之后，依然认定附属立法（低于国会的立法主体所制定的法律）与公约权利不相一致，那么法院原则上可以废除不一致的条款（removes the incompatibility），不过，如果基本立法阻止这么做，法院就只能做出不一致宣告。[28]

 

（5）法院所做出的不一致宣告，（a）并不影响法律条款的有效性，相关法案或者其条款可以继续实施或执行，(b)也不约束正在进行的诉讼当事人的权利和义务；[29]

 

（6）法院“不一致宣告”做出后，如果内阁主管部长觉得有强有力的理由（compelling reasons）且必要时，在议会批准之后，他可以修改相关法律，使其与《人权法案》及《欧洲人权公约》保持一致。[30]不过，这并非一项强制性义务，即议会和政府有修改或不修改相关法律的权力和自由，并不受国内法院“不一致宣告”的约束。

 

（四）堪培拉对于英国模式的完善

 

尽管直到今天，澳大利亚人对于是否应当颁布一部全国性的《权利法案》并赋予法官更多的权力来保护人权依然争论不休，[31]但是该国的首都特区堪培拉却在2004年率先制定了本地区的人权法案（Australian Capital Territory’s Human Rights Act 2004）。该法案在借鉴加拿大、新西兰和英国的做法之后，做出如下规定：

 

（1）如同英国一样，堪培拉特区的司法部长在每一项法律草案提交议会审议之前，必须提交一份该法律草案是否符合《人权法案》的书面声明，如果其认为该草案与《人权法案》不一致，应当解释其中的原因；[32]

 

（2）与新西兰和英国一样，法院应当尽可能以一种与《人权法案》相一致的方式来解释本特区的法律，但如果堪培拉特区最高法院在审理案件过程中发现一项特区法律与《人权法案》不一致，其就可以发表一项“不一致声明”。当然，这项声明既不约束诉讼当事人，也不影响该项法律的效力；

 

（3）与上述三个国家不同的是，堪培拉《人权法案》要求最高法院在做出“不一致声明”之后，必须迅速将该声明的副本递交司法部长；[33]

 

（4）司法部长必须在收到该副本后于6个议会开会日（sitting days）内将其呈送给立法会（Legislative Assembly），另外，还应该在该副本呈送给立法会后6个月内对这项不一致声明发表书面意见；[34]

 

（5）如果最高法院审理的诉讼中涉及到了《人权法案》的适用问题，或者其准备做出一项“不一致宣告”，但是堪培拉特区却并非案件的当事人，那么法院应当通知本特区司法部长和立法会专门委员会，并给后两者留出足够的时间来考虑是否参加这一诉讼。当然，如果法院认为基于正义的需要必须给诉讼当事人紧急救济的话，可以例外。[35]

 

（五）弱司法审查模式内部的异同

 

如果不是故意视而不见的话，总结出上述几个国家或者地区所发展出来的新司法审查的共同点并非难事：一方面，无论是在加拿大，英国，亦或者是澳大利亚堪培拉地区，法院都可以公开发表他们关于法律合宪性的意见；另一方面，如果代表民主的议会不同意法院的意见，那么法院关于法律合宪性的意见就不具有最终性，正是基于这个原因，Michael J. Perry教授将这种模式称为“司法审查次终性”（Judicial Penultimacy）。

 

当然，诚如上文所梳理的那样，基于不同的历史背景、政治传统和政治结构，弱司法审查模式在英联邦不同成员国内的发展也存在一些差异：

 

（1）就司法审查的法律效力而言，加拿大最高法院关于法律合宪性的审查意见原则上是具有法律效力的，除非该意见被国会或者省立法机关拒绝；而英国法院和堪培拉法院的司法意见，即不一致宣告，并没有法律效力，需要由议会做出是否采纳的最终决定；新西兰法院的司法审查权最为弱势，它们甚至不能公开宣称一项法律与该国《权利法案》不一致；

 

（2）从文本规定上来看，英国法官们保护人权的司法权力比他们的加拿大同事要弱势很多，因为在加拿大，只有动员议会中的多数并得到他们的支持，议会和政府才启动第33条推翻法院的意见，而对于迟钝的立法机关来说，试图通过立法来推翻法院的司法审查决定并非易事；[36]与之相反，英国议会则可以无视法院的意见。如果有人试图让议会接受法院的“不一致宣告”，那则是极为艰难的——因为只有动员多数议员才可以启动迟钝的立法程序来修改与《人权法案》及《欧洲人权公约》不相一致的法律；堪培拉的《权利法案》在英国人开创的道路上又向前迈进了几步，但是他们所作的工作仅仅是弥补了一些程序性的疏漏而已。

 

（3）当然，如果将《欧洲人权公约》以及欧盟法这两个要素加入到对英国模式的分析中，我们就会发现，英国模式可能比加拿大模式要更强有力。这是因为，如果某个英国法院宣布本国法律与公约权利不一致，那么位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院也可能会得出同样的结论。所以英国议会和政府往往会在本国法院宣布不一致之后采取行动，除非他们愿意在欧洲人权法院上当被告——要知道，当年的布莱尔政府之所以将《欧洲人权公约》纳入本国《权利法案》，就是因为英国政府在欧洲人权法院的法庭上败诉过太多的案件，[37]如果英国自己的国内法院能够依照《欧洲人权公约》保护公民权利的话，那无疑将大大减少英国政府被诉至欧洲人权法院的次数以及败诉的可能性。所以当年的布莱尔政府在推销《人权法案》时反复强调，“不一致宣告将毫无疑问地促进政府（无论哪个党执政）和议会……弥补法律的缺陷。”[38]

 

也正是在这个意义上，一些学者认为，如果把英国国内司法系统和其所加入的跨国司法系统加总在一起考虑的话，司法权在英国同样具有巨大威力的，甚至比美国法院的力量还要强大。[39]当然，如果英国有一天宣布不接受欧洲人权法院依据条约所做出的判决，或者直接退出《欧洲人权公约》的话，那就是另外一个问题了。

 

二、 弱司法审查模式取得的成果及其争论

 

1982年以后，加拿大弱司法审查模式开始发挥作用，并取得丰硕成果。在“通过法院保护人权”方面，该模式取得了诸多成绩。到1997年时，“（加拿大）法院宣布了66部联邦或者省议会的立法违宪，除了13部没有引起相关议会任何反应外，有7部让人厌恶的法律被议会废除，而剩余的46部（超过2/3）则被新的法律所取代”。[40]而1997-2007十年间，“法院共宣布23部法律违宪，而在这其中，有1部法律被废除，另有13部被新的法律所修正”；[41]在但书条款运行方面，尽管加拿大国会直到今天也没有制定过任何“违宪但有效”的法律，[42]一些省的立法机关却积极利用该项制度保护和促进本省居民的政治和文化选择。到2007年，加拿大的立法机关曾两次成功推翻法院意见，一个是下文将要讨论的Ford v. Quebec案中所涉及的《法语标志法》；另一个则是R.v. Daviault [1994]3 S.C.R. 63的判决被1995年的《修改刑事规则的法案》（An Act to amend the Criminal Code, S.C.）推翻。[43]另外，1986年，Saskatchewan省立法机关为了禁止公务员罢工，制定了《复工法》（back-to-work legislation）限制公务员的罢工权，并动用了“但书条款”使该项法律免于法院的司法审查。不过，在随后的Alberta Labour Reference案中，法院认为宪章并没有包括罢工权，因此该项声明没有必要。[44]

 

尽管英国的法官和律师们更喜欢使用《人权法案》第3条所规定的“解释一致性”机制，而不太喜欢动用第4条所建立的“不一致宣告”机制，[45]但2000年之后，被称为是“消极否定”的“不一致宣告条款”对英国的法律发展和人权保护还是起到了积极且广泛的影响。6年间（2000-2006），法院依照第4条的规定发布有效“不一致声明”共计15次（另有下级法院的6次“不一致声明”被上诉法院推翻）。[46]在联合王国政府（应H的申请）诉伦敦东北区精神健康复审裁判所案(2002)、联合王国政府（应国际运输公司的申请）诉内政大臣案(2003)、贝林杰诉贝林杰(2003)等案件中，法院作出“不一致的宣告”后，相关法律迅速被修改；[47]在联合王国政府（应安德森的申请）诉内政大臣案 (2003)后，议会迅速废除了《刑事司法法》中的相关条款；而在另外一些案件中，还没有等到法院宣告不一致，相关法律条款就被废除了。[48]

 

另外，为了更好地实现权力的分立和人权保护，2, , 005年通过的《宪政改革法》(The Constitutional Reform Act )决意为英国设立一个独, 立的最高法院，将上议院司法委员会, , , , (law lord)，枢密院司法委员会(The Judicial Committee of the Privy Council)等机关的司法终审权收归该最高法院统一且独立行使。[49]尽管今天的英国最高法院依然在位于国会大厦对面的一间不起眼建筑中办公，而且只有三个审判庭，但上述改革既改变了数百年来司法权附属于立法权的传统，也必将对更好地处理议会与法院的关系起到积极的影响——当笔者访问英国最高法院时，有一个极为有趣的发现，在该法院的展览室中，其如此界定自身：首先，英国最高法院与美国及其他国家的最高法院不同，不能推翻（strike down）议会的立法；其次，英国法院可以通过判例法来更加清楚地解释国内法律和法令，而且当国内法关涉到欧洲法和《欧洲人权公约》时，它有权做出“不一致宣告”；最后，如何更好地处理这种不一致，是议会而非最高法院的权力。[50]

 

当然，与其他新生事物一样，弱司法审查的发展也不可避免地会带来激烈的争论。支持者们认为这种模式为人权的保护和议会/法院关系的处理开创了一种“崭新的，富有想象力”的模式，反对者们则质疑这种模式能否成立，又能否稳定运行。

 

（一）支持者的赞扬和论证

 

1990年以后，加拿大模式与英国模式开始获得了国际学术界的关注，并被称为是 “优雅的妥协”，[51]是“通过司法保护基本权利”与“代表民主的立法机关是法律合宪性的最终决定者”的完美结合，是超越议会至上和司法至上两个极端的第三种宪政模式。[52]对于加拿大发展出来的崭新的，富有想象力的司法审查模式，首创者之一 Paul Weiler教授曾这样评价：

 

我们不能简单地通过预设“权利”（rights）与“民主”（democracy）的优先次序来决定法院与议会的地位，只有将两个并不完美的组织的相关能力放置在一个具体的环境中，我们才能做出具体的判断。对于加拿大来说，《权利及自由宪章》对司法权与立法权进行了最佳的排列和组织，并创造出了一种新的“法院与议会”关系：即，法官站在（法律合宪性审查的）最前线，他们同时控制着法律责任（the responsibility）和惯常所拥有的保护“权利”的能力；但与此同时，宪章又给立法机关保留了在法院可能出错的例外情况下做出最后决定的权力。这种权力的分工依赖于如下假设：(一方面)在加拿大，对权利的主要威胁来自于立法疏忽大意（thoughtlessness），通过法院的审判（a judicial forum），这些错误将会被彻底补救；(另一方面)立法的压迫并不会带来特别严重的危险，所以法官和律师们并不能做出关于法律合宪性的最后决定。[53]

 

多伦多约克大学法学院院长Peter W. Hogg在20周年纪念性文章中也认为 “第33条所设计的但书条款运行良好”，并认为在该模式下形成了良好的“法院与立法机关的宪章对话”(Chater Dialogue)，

 

（加拿大）法院依据宪章对于立法所进行审查，并没有关闭公众讨论相关事务的大门。通常，每次重要的宪法判决做出之后，紧随其后的就是热烈的公共讨论，而这些讨论又会很快反馈到立法部门。通过倾听公众的意见，立法机关做出最后的决断。……特别是在少数群体权利保护方面，（比如同性恋的权利），因为法院的意见受到了公众强有力的支持，联邦议会推翻了自己之前的法案，制定了更多新的保护少数群体权利的法律……政府很少拒绝法院的意见，特别是在公众反应强烈的问题上；而在公众意见分歧较大或者反应并不强烈的问题上，政府则选择保留自己的意见。……这种法院判决，民意争论和议会最终的决断之间的相互影响，并不意味着不民主的产生。[54]

 

牛津大学的Nicholas Barber教授则将英国《人权法案》所建立的“解释一致性与不一致宣告混合模式”称为是“英国人在21世纪献给人类最伟大的礼物。” [55]而对弱司法审查模式最为成功，也最具理论意义的论证和支持应当首推美国的佩里（Michael J. Perry）教授，在一系列关于政治、道德、基本权利、民主与司法审查关系的研究中，Perry提出，

 

在一个民主的社会中，法院的判决应当服从民选代表通过审议民主（democratic deliberation）做出的最终决断。通过担当政治-道德判决基础这一角色，一个明确的关于“何为人权”的法律文本（比如宪法）可以有效地将公民结合成为一个判断共同体（a community of Judgment）。如果法院能够在一个具体的背景或者案件中代替公民及其代表做出终极决断的话，那么法院实际上侵犯了公民及其代表作为一个政治-道德共同体的完整性，由此，一个社会最为重要的事务——包括宪法中具体但模棱两可的基本权利的确切含义——就由法院（by Judiciary）而非人民（公民）自己（by people ( citizens) themselves）决定了。而通过将最后决定权留给民选政治组织的方式，“司法审查次终性模式”（即弱司法审查模式）不但没有侵犯，而且实际上支持和促进了审议民主：（一方面）法院并没有侵犯公民及其代表的权力，后者依然是一个完整的政治-道德判断共同体，而且在审议民主中发挥决定性的影响——当然，与传统代议制至上模式相区别，此模式下的公民及其代表可以在法院的帮助下完成此一进程，（另一方面）尽管法院关于宪法的司法判决以及其所表达的司法意见既不充分也不必要，但却有助于增加公众对相关公共问题进行讨论的机会。 [56]

 

（二）反对者的批判和质疑

 

如上所述，并非所有的人都对弱司法审查模式的兴起和发展持肯定态度，事实上这种新的司法审查模式也遭到了很多学者的批评和反对。

 

Jeffrey Goldsworthy在2003年的文章中认为，加拿大第33条所设计的“但书条款”司法审查模式运行并不理想。其抨击加拿大国会因为担心自己的示范作用可能会导致魁北克立法机关将魁北克所有的立法都排除到法院的司法审查之外，而不敢动用该项权力。[57]另外，Albertan省立法机关为了防止联邦最高法院给同性婚姻与异性婚姻平等地位，动用了第33条授权的权力颁布《婚姻制度修正法案》，但是该法案却被法院以越权为由废除；[58]魁北克省（Quebec）频繁地使用了该项权力，却既没有加强魁北克民众对于加拿大的认同，也没有促进国家的统一。[59]

 

另外有一些人认为，即便没有司法审查，议会也会很好的保护公民权利，[60]因而指责加拿大在1982年将《权利与自由宪章》纳入宪法是走上了一条错误的道路。而在诸多批判者中，Mark Tushnet无疑是领军人物，围绕弱司法审查“这种中庸调和之道是否具有天生不稳定性”等问题，他进行了更为激烈且系统地批判。

 

针对加拿大国会以及多数省议会多年来怠于行使第33条所赋予的权力，Tushnet认为这不是因为他们同意法院的意见，而是因为少数派所采取的“否决点”（veto points）战略导致议会根本就无法使用此件武器。[61]加拿大的责任内阁体制虽然好像（或者仅仅是看起来好像）并没有太多的“否决点”，比如政府可以通过训诫（多数党）政党成员来通过任何总理和内阁想通过的法律，但Tushnet提醒人们注意，实施政党训诫是有政治成本的，其意味着，政府若想通过此项立法计划就要花费比其他立法计划更多的努力（包括时间、精力、政治妥协等等）。在这种情况下，议会名义上所拥有的推翻法院宪法解释的权力可能会因为政治成本太大而被架空，而弱司法审查也可能由此上升为强司法审查模式。[62]另一方面，Tushnet认为，“但书条款”模式还存在退回议会至上模式的可能性。其以O,Connor v. The Queen案为例，[63]认为在强司法审查模式下，法院通过立场退却挽回颜面是必要的，但对于弱司法审查模式来说，法院立场退却所带来的打击就实在是过大了，因为这意味着立法机关根本就拒绝接受法院的意见。Tushnet认为，只有当立法机关真正而非偶然地尊重法院判决时，弱司法审查模式所建立的对话模式才能成立并具有意义，否则弱司法审查就是无效的，因为其与议会至上模式根本就没有差别。[64]

 

针对英国的“不一致宣告”模式，Tushnet同样认为存在退回议会至上或者上升为强司法审查的双重可能性。一方面，在英国的弱司法审查模式中，当法院做出宣告以后，人们期待政府部长能启动快速审议程序来修改相关法律，但是Tushnet质问，内阁部长为什么应当使用该项权力呢？其在法律通过时已经就该法律与公约的一致性问题表达了意见，现在为什么仅仅因为法院的异议就修改自己的意见呢？而如果议会和政府坚持认为自己关于相关法律合公约性的意见是合理的并应当得到实施，[65]那么该弱司法审查将滑回议会至上；另一方面，依照《权利法案》第3条的规定，法院应当以一种与《欧洲人权公约》一致的方式来解释法律，这就赋予了法院以违背立法原意的法律解释方法来解释法律的权力，而对立法原意的背叛，就是对议会权力的篡夺。[66]更为重要的是，如果英国议会因为担心国内法院的不一致宣告被欧洲人权法院再次确认而对国内法院意见亦步亦趋的话，那英国模式就可能上升为强司法审查。

 

最后，Tushnet得出结论说，弱司法审查模式，要么将会自我堕落，退回（return to）到议会至上模式；要么逐步上升（escalate to），发展成为强司法审查模式，或者兼具这两种模式的双重特征，因此并不稳定。另外，其还认为，弱司法审查模式尽管可能会降低人们对于司法审查民主正当性的关注，但却不能完全证成，这种由一些学者基于理论需要发展出来的司法审查模式所能够提供的学术资源要比其试图解决的实践性问题要多得多。所以，其建议宪法决策者们不要将太多的时间浪费到胡乱摆弄（tinkering with）司法审查制度上，而要更多关注如何在政治文化中通过内在机制的建设来适当约束和优化民主决策过程。[67]

 

（三）支持者的回应和辩护

 

针对Tushnet等激进派的指责和批判，弱司法审查模式的支持者们给予了有力的回应。

 

针对加拿大国会以及很多省议会很少使用第33条“但书条款”的情况，Peter W. Hogg和Bushnell两位教授在1997年的开创性研究中指出，这并不标志着“但书条款”模式已经失败：（1）立法机关多数时候不动用第33条赋予的权力而是听从法院的意见，是因为他们认为法院的意见是正确的；（2）因为拥有确认司法机关的宪法解释是否有效的权力，人民及其代表依然是宪法和相关政治问题的最终决断者；（3）当立法机关通过制定新的法律条款回应法院的意见时，司法意见促使政府（大多时候）以最小代价将自身的政策符合了宪章的要求。[68]

 

2007年，即十年之后，Peter W. Hogg、Allson A. Bushell Thornton 和 Wade K. Wright再次撰文对加拿大的“但书条款”模式进行辩护和总结，并对他们所开创的“宪章对话”理论进行深化和发展。在这篇文章中，他们一方面讽刺那些喜欢议会民主（parliamentary democracy）胜于宪政民主(constitutional democracy)的自以为是的专家，认为后者对代议民主抱有过高的期望和信心，而根本没有看到加拿大人民期待通过提高司法的地位来保护少数群体权利的需要；另一方面，他们强调加拿大的司法审查依然与美国模式不同，因为法院的宪法判决通常给立法机关留下了（通过日常立法进行）回应和做出最终决定的空间，而这正是“宪政对话”的本意。[69]

 

Michael J. Perry教授认同Tushnet对美国强司法审查模式的批判，并且同样认为美国强司法审查模式已经走上了一条错误的道路，但他对Tushnet“将宪法踢出法院”以及否定弱司法审查模式的论调很不以为然。他质问，难道因为美国强司法审查模式颠覆了人民自我统治的理想，就要退回到没有司法审查的“呆滞的，甚至倒退的政治-道德实践”中去？在其看来，与美国式的司法审查相比，以加拿大和英国为代表的弱司法审查模式更具有优势，因为后者一方面允许法院精力充沛地保护人权——即要求法院专注并责无旁贷地通过案件来表达自己关于宪法规范（特别是人权规范）的司法意见；另一方面，法院的意见尽管受到尊重，但却并非最终性的，因为民选政治机关可以通过日常政治行为（主要是立法）来做出最后的决断。更为重要的是，在弱司法审查模式下，人民的“政治能力”和“道德责任”非但不会受到削弱，而且会因为法院判决的“提醒”得到进一步提升。Perry认为，一个功能良好的弱司法审查模式才是切实可行的和值得倡导的，这种更具自我批评性的政治-道德实践也才是成熟的政治-道德实践，尽管它并不可能总是获得正确的结果。[70]

 

三、对弱司法审查模式的评价

 

如何评价弱司法审查的制度发展和相关学术争论呢？Tushnet等人的观点可能会被支持人民宪政（Popular Constitutionalism）的人们大加赞赏，认为弱司法审查完全没有必要，也不会成功；而强调司法审查（特别是强司法审查）重要性的人们可能会认为弱司法审查不够有力，也不会有大的作为。

 

作为弱司法审查的坚定支持者，我认为上述的两种观点都是不足取的。因为弱司法审查模式一方面要比Jeremy Waldron, Mark Tushnet , Levinson等人倡导的将宪法踢出法院，或者剥夺法院司法审查权的观点要高明很多；[71]另一方面，又要比那些试图推翻议会至上模式而走向美国式的强司法审查模式的建议或者意见要更加可行。因为弱司法审查是在尊重英联邦国家传统政治文化传统基础之上的宪政改良，而非“扫清屋子好请客”式的宪法革命。

 

这里特别需要强调的是，将弱司法审查模式仅仅看作是一种“调和议会至上和强司法审查的中庸之道”的看法，既是肤浅的，也是不公正的。因为这种观点既没有看到此种模式中所蕴含的深刻道德-政治基础，也没有注意当今世界的如下趋势：即20世纪中叶以后，伴随着社会的日益复杂和福利国家的兴起，政府所要承担的公共服务职责越来越庞杂，对于社会的规制和公民的管理也愈加细化和繁密。在这个日益复杂的时代，无论是议会还是法院，都无法独自但当“创造并维护一个协调一致的法律体系” 和“有力地保护公民的基本人权”这两大最为重要的使命。所以，进行合理的分工配合，充分发挥议会与法院各自的积极性，我们才能真正实现“成熟的人民进行良好的自我统治”这一美好的理想。为了更好的说明这一点，我将结合加拿大魁北克省的《法语标志法案》来具体分析。[72]

 

1977年，魁北克立法机关通过了一项《法语标志法》（French Sign Laws, Bill 101），该法案不但确立法语为本省的官方语言，而且要求本省内所有的商业标志只能使用法语。法案通过后，该省内一些使用英语作为母语的公民和团体（占魁北克当时居民总数的12%）认为该项立法侵犯了宪章第2条b款赋予他们的表达自由权，向法院提起诉讼。通过1988年的Ford v. Quebec[73]和Devine v. Quebec[74]两个案件，加拿大最高法院宣布，魁北克省完全禁止公民和其他组织使用法语以外的其他语言来制作商业标志是对公民表达自由权不合理的限制。为了应对最高法院判决的要求，魁北克省修改了该项法律，允许公民和其他组织在商业机构内部使用其他语言作为商业标示，但是户外商业标志依然属于排除之列，于此同时，其还启动了“但书条款”，宣布该法律修正案“违宪但有效”。不过，5年之后，魁北克立法机关并没有延续该声明的效力，而是重新颁布了一部允许所有的商业标志都可以使用两种语言来书写，但法语应当排在首位的法律。[75]

 

可以说本案是弱司法审查模式下代表民主的议会与代表人权的法院之间的“宪政对话”的典范。因为当联邦最高法院发现作为民主政治机构的魁北克省议会所制定的法律可能侵犯了公民的表达权及平等权时，它并没有完全否定该省人民及其代表试图保护自身语言以及文化传统的努力，也没有代替后者做出最后的决定，而只是“提醒”并要求魁北克人民及其议会反思自身立法的合理性；魁北克人民及其代表经过不断的反思，终于做出了成熟的最终决断——本地居民可以使用两种语言，但是法语优先，这样既保护了自身的传统和文化，又尊重少数公民的自由表达权和平等权。

 

此一宪政对话，并不像Tushnet所批评地那样，要么法院获胜，进而上升为强司法审查；要么议会获胜，就重新堕落回议会至上，而是一个“议会-法院-人民”互利共赢的宪政对话过程：法院积极主动地发挥了对基本权利的保护功能和对民主政治的提醒功能，民众及其代表基于此一提醒展开广泛理性的商谈和辩论，最终他们从偏执走向宽容，从冲动走向成熟，并通过议会做出了尊重和保护人权的民主决断。[76]

 

四、弱司法审查模式与中国的宪政建设

 

如果我们同意Michael J. Perry教授关于加拿大和英国模式的核心特征是“司法对于宪法的解释不具有最终权威性，而只是次终性（judicial penultimacy）”的话，[77]那么我们完全可以说弱司法审查模式并非只是发生在英联邦国家的故事，中国1990年代在解决香港问题时，同样在实践中独立发展出了一种独特的弱司法审查模式。尽管英语世界和汉语世界鲜有人意识到这一问题，然而下文的分析将证明，这种模式不但存在于中国香港特区的实践中，而且对于作为一个整体的中国也具有重要的理论和实践意义。

 

（一）香港基本法与弱司法审查在中国的实践

 

按照《香港特别行政区基本法》规定：（a）香港特区基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会；（b）全国人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时对关于香港特别行政区自治范围内的条款以及基本法的其他条款自行解释，但涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款，而且该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释；(c)全国人大常委会作出解释后，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准；（d）但特区法院在此以前作出的判决不受影响。[78]

 

也就是说，与英国《人权法案》和加拿大《权利与自由法案》一样，香港《基本法》首先承认香港特别行政区法院拥有解释基本法的权力；其次，它对香港基本法的解释并不是最终的决定，如果全国人大常委会不同意它的解释，那么它必须服从全国人大常委会解释；最后，香港法院此前所做的判决却并不受影响。当然，相比较而言，香港模式比英国模式要强一些（因为法院关于宪法性法律的解释约束双方当事人），但比加拿大模式弱一些（因为全国人大及其常委会不需要专门立法或者修改法律就可以推翻香港法院的解释）。[79]

 

尽管今天的人们认识到了“一国两制三法系四法域”对于中国宪政发展所具有的积极意义，但这种认识似乎仅仅停留在表面和抽象的理念之中，人们对于《香港基本法》所建立和发展出来的崭新的司法审查模式依然是置若罔闻；另一方面，对于“中国司法审查制度应当如何建构”这一问题，学术界所发表的文章和建议已经汗牛充栋，但相关研究要么停留在相关原则的争论方面，要么较多关注司法审查机构设置——我们可以其称为“组织模式论”的政策建言（宪法法院、最高法院、全国人大或者宪法监督委员会），却既没有找到“议会至上与司法审查的最佳结合点”，也没有为“如何在人民代表大会制度下实现司法审查”这一命题提供足够知识生产和理论论证。结果是，不但没能说服最高领导层进行相关宪政改革，而且在学术界内部也出现了反对的声音。[80]当然，这种学术研究现状与公法学界对于域外制度的研究和介绍密切相关。从知识产生的角度，我们可以看到，当下中国公法学界所提供的关于司法审查的知识，主要是源自于美国、德国、法国的，而对英国、新西兰、加拿大、南非、荷兰这些与我国体制相似的国家却总是一笔带过，要么说这是传统所致，要么说他们（也）是例外，以至于对这些国家相关制度发展所进行的研究寥寥无几。[81]“嫌贫爱富”式的研究使有关司法审查的知识生产同时出现了“过剩与短缺共存”的“滞涨”之怪现状。

 

如果我们将目光投向中国的实践的话，那么以下的断言应当没有疑义：2008年底最高人民法院废除“齐玉玲”案的批复，标志着美国模式的违宪审查制度在当下中国的体制内已经毫无建立之可能；“孙志刚”案以及2009年底的“唐福珍”案则标志着仅仅由全国人大进行违宪审查的现行制度实际上是孤掌难鸣——《收容遣送条例》是国务院在“孙志刚案”过后主动废除的，中国宪法所确立的违宪审查机制并没有被启动；《城市房屋拆迁与管理条例》的违宪性因为“唐福珍”案和五学者的上书引起了整个社会的高度关注，全国人大常委会的官员也曾出来澄清说，全国人大的有关部门在北大的五位教授提出建议之前就已经积极推动拆迁条例的修改，[82]但是这部违宪的条例还是由国务院废除的，全国人大常委会事实上并没有采取任何的实质性的行动。中国宪法所确立的违宪审查机制依然像“睡美人”一样写在宪法上，束之高阁中。[83]

 

也正因为如此，本文认为，中国公法学界应当尽快走出“组织模式论”的研究范式，以新的视角和思路重新审视中国的法院与人大关系以及司法审查制度。即应当将关注的焦点从“谁来审查”转移到“法院如何审查”，“审查的法律效力”以及“司法审查与人大至上的协调”等问题上。“弱司法审查模式”对于这些问题的回答尽管并非完美无缺，也无法替代“组织模式论”的研究范式，但其中所蕴含的将法律解释技术与人民主权原则密切结合的智慧，至少为我们提供了一种思维和思路转换的新途径。

 

（二）弱司法审查之于中国的宪政制度改革

 

如同上文所提到的那样，在当今这个时代，唯有建立一套既尊重民主及代表民主的人大，又能发挥司法权积极性、主动性和专业性的机制，才能更好的保护人权、维护法律体系的完整和宪法的权威。当然，提出具体的制度改革建议毫无疑问是一项重大且需要专文讨论的问题，本文在此仅作简要的设想。比如，在现行的法律框架内，以下的改革完全可以进行而且阻力不大：

 

1、按照《立法法》规定享有立法权的各级人大应当在其通过的法律、法规或者规章中公开发表一份其与宪法相一致的声明，或者发表一项“该项立法与宪法不相一致但依然需要实施”的声明。后一种声明做出和实施需要符合以下条件：（1）这种违宪但有效的声明，必须是明确的，且在自由民主的社会中可以被证明为正当的；（2）为了与各级人大的任期相一致，此一声明的最长有效期应当为5年；（3） 不得针对同一法律或者法规作出3次以上违宪但有效的声明；（4）法院有权这些声明以及声明所涉及的立法是否达到了规则（1）所设定的标准进行审查，并有权做出相关声明有效或者无效的决定；

 

2、全国人大常委会法规审查办公室应当继续依照相关法律的规定履行其对行政规章，地方性法规，“两高”司法解释以及其他法律文件的事先审查的职能；

 

3、法院在审理案件过程中应当尽可能地以一种与宪法相一致的方式来解释法律、法规或者其他规范性法律文件，如果所有的法律解释方法穷竭之后，这种努力依然不能成功，那么（1）对于全国人大及其常委会制定的法律，案件的终审法院应当将法律的合宪性问题递交给最高人民法院，由其审查后做出是否发表该法律与宪法不一致的宣告，（2）对于除全国人大及其常委会制定的法律以外的其他法律文件，案件的终审法院可以在案件判决时做出该法律文件与宪法不一致的宣告；

 

4、如果法院审理的诉讼中涉及到了相关法律、法规或者其他规范性文件的合宪或者合法问题，在做出一项“不一致宣告”之前，法院应当通知相关立法主体（如果它们不是本案的当事人的话），并给他们留出足够的时间来考虑是否出席这一诉讼，并发表意见，当然，立法主体所发表的意见对于法院仅具有参考价值；

 

5、法院所作出的“不一致宣告”对案件当事人并没有效力，也不影响相关法律文件的有效性；[84]

 

6、审理案件的终审法院应当迅速地以书面形式将该宣告送达相关立法机关，并在自己的官方报纸、网站及其他合适的媒介上发布这一宣告；

 

7、相应的立法机关收到法院的宣告副本后，应当及时检讨自己制定的法律规范是否违反了相应的上位法，并在适当的时间内（比如6个月）做出修改与否的决定，而且无论修改与否，都应当将相应的处理结果及理由告知法院以及公众。

 

（三）弱司法审查之于中国的公法学研究

 

我并不希望人们将上述制度构思归类为一种肤浅的，照搬西方式（尽管是区别于美国的其他西方国家）的思考产物。事实上，我认为上述建议可以在很大程度上化解当下中国公法学界在“法律是否要写上‘根据宪法，制定本法’”、“良性违宪可否成立”以及“如何在保障人大至上的前提下赋予法院以司法审查功能”等问题所面临的诸多理论困境。

 

1、按照上述的制度设计，享有立法权的各级人大不需要在其通过的法律、法规或者规章中专门规定“根据宪法制定本法”，但是应当公开发表一份其与宪法相一致声明。这一制度革新的意义在于，其不仅能够提醒立法主体注意其所制定的法律文件的合宪性问题，而且还可以很好地解决2004年以来围绕《物权法》是否需要写上“根据宪法制定本法”所展开的争论。

 

在那场争论中，论战双方讨论热烈，然而最终没有达成共识。笔者与苗连营教授也参与了那场争论，但并没有完全支持任何一方，而是提出如下观点：（1）“根据宪法制定本法”这一字句没有必要规定在所有的法律中，因为不是所有的法律、法规、规章或者其他规范性文件都可以在宪法中找到授权条款或者根据；（2）近代以来，宪法之所以能够成为根本法（fundamental law）并担当“维护公民的基本人权和市民社会的健康发展”的重任，就在于其能够将人类社会普遍追求的基本人权内化为自身的根本价值追求，并提供了最为全面且最强有力的支持和保护，或者像德国宪法法院在1954年“吕特案”（Lueth v.VeitHarlan case）判决中所宣称的那样，宪法为现代国家的法律秩序和体系确立了一套“客观价值秩序”(objektiveWertordnung)；[85]（3）基于以上两点，对宪法是“保障人权之根本法”的任何轻描淡写、忽视甚至是有意背离，而试图从其他侧面（比如通过宪法自身关于“根据宪法制定本法”的规定）来证明宪法的根本法地位的做法，显然都是对立宪主义精神的偏离。[86]

 

从弱司法审查的角度重新审视上述论断，笔者欣喜地发现，上述观点依然值得坚持，并应当进一步发展和完善。立法机关确实不应当，也没有必要在普通法律中写上“根据宪法制定本法”这一条款，但是如果其能够在法律（或法规、规章或者其他规范性文件）中发表一份其与宪法相一致的声明的话，则是更好的解决方案，因为这一做法既提醒了相关立法主体积极履行维护宪法权威性和法律体系的统一完整性的义务，却又不至于过分牵强地去寻找相关立法的宪法依据。

中国的立法机关可否像加拿大的同行一样，发表一份, 其所制定的法律、, 法规, 或者, 规章, 与宪法不相一致的声明，进而在特定的情况和时间段内实施某一“违宪”的法律呢？这些问题是值得认真研究和讨论的，困扰中国学术界多年的“良性违宪/恶性违宪”的争论实际上也是围绕这一问题展开的。从弱司法审查的角度来看，某种条件下的违宪是可能的，但“良性违宪/恶性违宪”这一分析框架并不科学，也不具有规范意义和说服力，因此应当被放弃。

 

尽管我并不完全认同一些学者关于中国宪法的“核心特征是改革……为认可和推动改革而制定，又应随着改革而不断被修改，其正当性存于坚定不移的改革之中”的论断[87]——在我看来，“改革”并非目的，而只是一种手段，中国宪法的核心特征与其定位为“改革”，不如说是“发展”，与其说是“改革宪法”，不如说是“发展宪法”，但我同样认为，面对当下中国全方位（包括意识形态、政治、经济、社会、文化、法律等）且急速的社会转型，以及现行宪法从非规范宪法向规范宪法的改良，[88]从改革和发展的维度来观察中国的宪法实施与宪政建设问题极为必要。郝铁川教授在1996年首次提出“良性违宪肯定论”并辅之以“是否有利于发展生产力和维护国家和民族的根本利益”两大标准时，他实际上讨论的就是这一问题。[89]

 

我们需要看到，中国虽然是一个单一制国家，但地域辽阔且内部差异很大，因此在讨论中国宪法的实施问题时，我们特别需要一种大国宪法学的思维来理解和处理中国所面临的问题。这里所说的“大国宪法学思维”并不是在强国/弱国意义上来界定的，而是指我们要突破“单一制/联邦制”这一框架所设置的藩篱，对地域辽阔且地方差异很大的国情给予充分的关切，也应当注意国家整体性制度变迁所可能带来的风险（人民公社在中国的实验以及其所带来的危害就说明了这一点），在讨论中国的宪法实施问题时，引入中央与地方关系的维度来进行思考和展开论述。

 

张千帆教授已经在这一方向上做出了开创性的研究。在2007年的文章中，张教授以一种近乎“倒戈”的姿态加入到“良性违宪”支持者的阵营。通过“中央-地方”这一框架，他不但提出了“我们必须完成对宪法职能看法的转变，从原来的单一制传统下的具体规定转移到底线保障的职能上来”这一重要的论断，讨论了“良性违宪”在当下中国的必要性和可能性，而且试图引入“宪法变通”这一新的术语来代替、改造和超越“良性违宪”，并提出了“实体、程序和必要性”三个新的标准，用以界定“违宪”和“变通”是否“良性”。[90]不过，由于没能摆脱“良性违宪/恶性违宪”这一解释力不强且容易让人产生误解的分析框架，“改革宪法”和“宪法变通”两个分析维度终究还是没有能够突破下述怪圈：一方面认为宪法是至高无上的，不能被忽视或者突破，另一方面又觉得面对中国的现实，某种意义上的违宪是必要的。事实证明，这种纠结的态度不但说服不了别人，连自己也不得不陷入一种半推半就，欲说还休，游离于良性违宪肯定说/否定说之间的困境。

 

常安博士发掘并发展了张千帆教授文章中的原创性观点，并在突破“良性违宪”这一框架的方向上迈出了重要的一步——在分析了中国式“改革宪法”所具有的“摸着石头过河”(制度突破模式) 与“可改可不改的不改”(宪法修改模式) 两个特征之后，他试图通过引入Tushnent的“厚宪法/薄宪法”(thick constitution& thin constitution)理论，以及施密特(Carl Schmitt)关于“宪法/宪法律”（constitution &constitutional law）的界分，主张厚宪法或宪法律是可以被违反的，但是薄宪法或宪法（与宪法律相对）则不可以被违反。根据这两种分类，常博士还归纳出了中国宪法文本中的薄宪法的内容。[91]我认为常安的努力是值得肯定的，因为其已经从积极和正面的态度认可了某些特殊条件下法律是可以违宪且有效的。但是这种努力既不彻底，也很难具有实际操作性。因为常文只是承认“良性违宪”(或“宪法变通”) 行为在当代中国改革大潮这一特定政治语境下具有一定的合理性，而没有注意到即便是在宪政和法治发达的国家，也存在通过法律限制宪法实施的情况。另外，面对内部规范严重冲突的中国宪法文本，即便是在宪法学界，人们可能也无法就何为中国的“薄宪法”或者“宪法”（与宪法律相对）达成共识。[92]

 

更为重要的是，无论是张千帆教授“中央-地方”视角下的良性违宪，还是常安博士在“改革宪法”框架下的良性违宪，虽然都给出了一套自己的标准，但都没有提供一套制度或者机制来告诉我们“违宪的红灯”在哪里，以至于人们无法准确界定具体的法律是否符合“宪法变通”或“薄宪法”的标准。于是，关于“良性违宪”的讨论依然又回到了原点。

 

而如果我们从弱司法审查的角度看来，上述问题的答案可能完全不同——宪法当然是一个国家的根本法，但当下活生生的人民（包括全体人民和某一区域的人民）才是一个国家和地区最重要事务的“判断共同体”。在满足某些特定条件的情况下，人民及其代表不但有权对宪法中模糊且抽象的规定做出最终的决定，而且可以通过民主程序，限制或突破宪法某些条款的实施，甚至可以突破某些宪法的制度和原则。换句话说，只要公民能够通过公开公平公正的民主商谈程序达成真实的意愿，他们可以在“自由民主社会证明为正当”的前提下，制定法律或者法规限制宪法某些条款、制度乃至原则的实施，加拿大在过去30年间围绕《权利与自由法案》所展开的宪政实践就证明了这一点。

 

当然，这并不是说，在弱司法审查模式下，只要人民及其代表手持“公意”的宝剑就可以随意斩断宪法与法律的关联，或者可以任性地割开宪法的某个部分然后顺手丢到垃圾桶中。事实上，诚如加拿大《权利与自由宪章》所展示给我们的那样，弱司法审查模式不但提出了一套“法律可以违宪”的标准，而且通过“法院与议会之间的宪政对话”为这个标准提出了一套具体的操作和检验方案，因此， Tushnet批评“弱司法审查仅仅是学者的空想”并不客观，事实上，这一模式具有坚实的制度基础。

 

反对“良性违宪”的学者们认为，为了维护宪法的尊严和人们对于宪法的信仰，即便宪法本身是不规范的，那也应当首先通过修改宪法进而剔除恶的规定，然后才能进行相关改革，而宪法没有修改之前，人们应该，也只能忍耐这种“恶的规范”所带来的不欲的后果，而绝不能以“良性违宪”为由突破宪法。[93]笔者认为这样的担忧是必要的，对于我们这样一个宪政文化缺失的国家来说，一点都不多余。然而，我们同样不能忘记圣·奥古斯丁关于“一项不公正的法律根本不是法律”的教诲，也不能忽视或者漠视中国社会与法律发展的其他侧面，特别是在我们这样一个强调“政治挂帅”的国家，如果没有特区、试点的试错，没有“摸着石头过河”式的改革，没有通过改革收获出来的丰硕成果，试图仅仅通过空泛清谈和理性争辩推动制度的变迁，特别是宪法制度的变迁，几乎是不可能的。[94]

 

当然，承认一项法律或法规“违宪但有效”毫无疑问是一种极为危险的行为，因此这一项权力行使的条件、范围、必要性和适当性应当受到极为严格的限制，并应当接受司法的审查。上文提到的制度建议就此一问题提出了初步构想，此处不再赘言。

 

3、有学者曾经提醒笔者，在中国现行的体制下，也有类似于“不一致宣告”的“司法建议”制度。即，司法机关在办理案件过程中，发现损害国家、社会和其他公民合法权益的情形，但又不属于自己的权限范围时，在处理案件的过程中，向有关单位或个人提出的应当采取某种措施的具体建议。[95]尽管这一提醒是为了质疑弱司法审查模式，然而实际上却支持了弱司法审查对于中国相关制度建设可能的意义。因为现行的司法建议制度尽管与弱司法审查之下的“不一致宣告”存在一些差异：比如（1）在我国现行三大诉讼法中，仅仅是民事诉讼法和行政诉讼法原则性的赋予了人民法院有限的司法建议权；[96]（2）司法建议的目的在于督促有关单位堵塞漏洞，改进工作，完善制度，消除不利因素，而并没有上升到宪政层面；（3）被建议机关如何处理司法建议，法律没有明确规定，导致司法建议这一制度在各地的实施层次不齐；（4）司法建议是否应当公开宣告，法律也没有明确规定，但是在很多方面，司法建议也确实与弱司法审查模式具有相通之处，比如说它们都是由法院做出的没有强制力的司法意见和建议。而事实上，如果我们能够运用弱司法审查模式将我国现有的“司法建议制度”进行改造，不但上述问题可以得到很好的解决，而且可以将这一制度提升到人权保护和维护法律体系和谐统一性的层面。让我再不厌其烦地重复一遍，弱司法审查模式所要求的不是宪法革命，不是推倒重来，不是“扫清屋子好请客”，而是在尊重历史传统和现行制度基础上的改良和提升。

 

4、最后但并非不重要的是，尽管从弱司法审查模式的角度看来，中国公法学界目前主流的“组织模式论”应当受到批评，但这并不意味着翟小波等学者所倡导“没有司法审查的‘代表机关至上的人民宪政’”的观点就完全值得肯定。[97]因为翟所坚持的观点（1）既过低估计了法院的（a）人权保护功能，(b)对人民及其代表的提醒功能，（c）对民主的补充功能；（2）也对通过公议民主来保护人权过于乐观；（3）从根本上来说，翟文所作出的“谁更能保障人权” 的追问表明其忽视如下事实，即在当今这个时代，无论议会还是法院，都无力独立完成“人权保护”和“维护法律体系完整统一性”的重任。于是，与“宪法司法化”的支持者们一样，他也在不自觉中陷入了“要么议会，要么法院”这种非此即彼的“二元论”泥潭，不能自拔。

 

哈特(Henry Hart)曾批评汉德(Learned Hands)法官关于“如果一个社会丧失了温和的气息，已经四分五裂，那任何法院都无法拯救这个社会；而如果一个社会兴旺繁荣，那也不需要法院来维持”的论断是一个不周延的谬误。[98]我也不得不说，法院确实拯救不了破裂的社会，但由此就将法院仅仅假设为唯唯诺诺的“吸进法律，吐出判决”的立法仆从，那无疑也是片面、狭隘和不客观的。本文所梳理和展现的既尊重人民（及其代表）的自我统治又允许法院最大限度发挥自身权利保护功能的弱司法审查模式，以及由此形成“议会-法院-人民”的宪政对话和互动表明，今天的人类完全没有必要再纠结于议会至上与强司法审查两个极端，在尊重传统的基础之上充分发挥政治和法律想象力，找到适合本国国情的弱司法审查的具体实现路径，既有必要，也有可能。对于中国来说，这一结论尤为重要。

 

注释:

[①] 这并不是说议会至上模式下的议会就完全可以为所欲为，事实上该模式的倡导者们曾经区分法律意义上的“议会至上”和政治意义上的“议会至上”。比如Dicey就提出，英国的议会至上是在法律意义上，或者是法律秩序内是成立的；而在政治意义上，议会在立法时，则需要尊重本国数百年来所形成的政治和文化传统，并受这些传统的限制。美国的图施奈特（Mark Tushnet）教授也曾区分绝对的（absolute）议会至上和宽容的(liberal)议会至上，不过这种分类与Dicey的分类没有多大的区别。关于议会至上模式的详细讨论可以参见Allson.L.Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Right Act, Oxford/Portland : Hart Publishing,2009, pp.95-114; Mark Tushnet, New forms of Judicial Review and the persistence of rights-and democracy-based worries,38 Wake Forest Law Review. 813, summer 2003.

[②]特别需要强调的是，这里所谓的“最终”是相对于日常政治行为而言的。非常规的政治行为，比如修改宪法或者革命，当然可以推翻司法对于宪法的最终解释。

[③] Marbury v. Madison, 5 U.S.137(1 Cranch) 137(1803).

[④] Tushnet教授观察到，二战以后，尽管以德国和法国为代表的很多国家拒绝了美国式的由最高法院进行司法审查（违宪审查）的模式，并建立了由宪法法院或者宪法委员会进行司法审查（违宪审查）的模式，但在议会和法院关系的处理方面，德法模式并没有太大的新意，因为同美国一样，它们同样承认司法至上和司法对宪法解释的最终性，因此可以看作是美国模式的继承和发展。Mark Tushnet,Alternative forms of Judicial Review,101 Michigan Law Review 2781, August 2003.

[⑤] Mark Tushnet, Scepticism About Judicial Review: A Perspective from the United States, in Sceptical Essays on Human Rights ,Tom Campbell et al.( eds.), 2001,pp.359-374; cf. Raoul Berger, Government by Judiciary: The Transformation of the Fourteenth Amendment ,Cambridge,MA: Harvard University Press,1977;Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115Yale Law Journal 1346, 2006.

[⑥]这一点，在中国学者中间表现的最为明显，比如有学者用极为华美且悲壮地口气谈到“当宪政作为‘世界图像’呈现的时刻，中国（大陆）是一位缺席者。在通往彼岸的路途中，我们沦落为迟到的异乡人。……由于缺乏司法审查的看护，宪法成为了一颗‘冷却的太阳’。……（以至于）史诗般的壮丽话语、伟岸的主角、神圣的使命、崇高的理想、远大的航程，还有那些至高无上的自由精神和民主权利——宪法文本的内在价值和叙事功能（也）正遭遇空前的质疑。”包万超：《宪政转型与中国司法审查制度》，载《中外法学》2008年第6期。荷兰的争论参见Roel De Lange, Courts, Legislatures, and Fundamental Rights, Boom Juridische uitgevers, Den Haag,2009.英国的改革本文将着重讨论，此处不再赘言。

[⑦] Mauro Cappelletti, The judicial process in comparative perspective, edited with the collaboration of Paul J. Kollmer and Joanne M. Olson, Oxford : Clarendon Press,1989,preface xv.

[⑧]比如，加拿大的P.W. Hogg教授曾撰文谈到，在1997年关于加拿大司法审查制度的开创性研究中，他和A.A. Bushell最先提出了“法院与立法机关的宪章对话（Charter Dialogue）”这一理论，这种“Hogg- Bushell”式的研究逐渐发展成为今天的法院与立法机关“宪政对话”（Constitutional Dialogue）范式；而Michael J. Perry教授则更倾向于用“司法审查次终性”（Judicial Penultimacy）来命名加拿大和英国所发展出来的相关制度，从而与美国的司法至上性（Judicial Supremacy）的司法审查模式形成鲜明对比；Stephen Gardbaum教授关注到，这种新的司法审查模式更多的发生于英联邦国家（英国、加拿大、新西兰），因此更喜欢用“宪政主义的新（英）联邦”模式（The New Commonwealth Model of Constitutionalism）来进行相关讨论。See P.W. Hogg, From Privy Council to Supreme Court, In: Jeffery Goldseorthy (ed.), Interpreting Constitutions: a Comparative study. Oxford University press, 2006; Michael J. Perry, Protecting human rights in a democracy: what role for the courts? 38 Wake Forest Law Review 635, 2003 summer; Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, 49 American Journal of Comparative Law 4, fall 2001.

[⑨]强司法审查模式在当代最典型的代表是Cooper v. Aaron案，在该案中，美国最高法院宣称联邦法院 “在解释宪法问题上具有最高性”，并由此推论，遵从联邦最高法院关于宪法的解释是立法者的一项义务，在1997年的City of Boerne v. Flores案中，这一立场得到坚持。See Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958); City of Boerne v. Flores, 521 U.S. 507 (1997).

⑩] Mark Tushnet, supra note 1&4; Mark Tushnet, Weak form Judicial Review and “core” Civil liberties, 41 Harvard Civil Right- Civil liberties Law Review 1, 2006.

[11]《权利与自由宪章》第2条规定的 “基本自由”包括：（1）信仰自由和宗教自由;（2）思想、信念、意见和表达自由，并包括出版自由和其他通讯媒介的自由（other media of communication）;（3）和平集会自由; （4） 结社自由。第7-14条规定的“法律权利”包括（1）生命，自由和个人安全；（2）不受不合理的搜查和没收（unreasonable search or seizure）；（3）不被专横地扣留或监禁（not to be arbitrarily detained or imprisoned）；（4）获得法律顾问的权利和获得人身保护法保护的权利（the guarantee of habeas corpus）；（5）犯罪与刑罚领域的权利，比如无罪推定；（6）不受酷刑惩罚（cruel and unusual punishment）的权利；（7）对抗自我归罪的权利（against self-incrimination）；（8）获得翻译和解释的权利。第15条规定的“平等权利”则是指无论种族，国籍或者血统（race, national or ethnic origin）肤色，宗教，性别，年龄，精神或者生理的残疾，所有的人在法律面前一律平等。

[12]加拿大最高法院通过判例为“明确的，且在自由民主的社会中可以被证明为正当的合理限制”设立标准。具体来说，包括两项规则：（1）如果国会或者省议会希望颁布一项限制宪章所保护的权利的法律，那么该法律的立法目的必须充分且必要(pressing and substantial concern)；（2）通过法律限制公民权利的措施或者方式应当符合比例原则，且符合立法目的(Proportional or appropriate to the ends)。比例原则包括三个方面：a对于立法目的而言，限制公民权利的措施必须谨慎设定且极为关联的；b限制措施必须尽可能减少对公民权利的损害；c限制公民权利的措施不得超过达成立法目的之必要性。See R. v. Oakes, 1986 CanLII 46 (S.C.C.); R. v. Edwards Books and Art Ltd., 1986 CanLII 12  (S.C.C.); Ford v. Quebec (Attorney General ),1988 CanLII 19 (S.C.C.)

[13] P.W. Hogg教授甚至将此第1条和第33条所设计的两个机制看作是加拿大宪法最为重要特征，也是与其他国家，特别是美国的《权利法案》的最大区别。P.W. Hogg，The Charter Revolution: Is It Undemocratic? 12 Forum Constitutionnel 1, 2002, p.5.

[14] 这里所谓的“明确”包括以下两个方面：其一，立法机关必须在声明中明确提出自己动用第33条的但书条款；其二，立法机关还必须在法律中明确表明其希望违反宪章所规定的哪一项权利或者自由。之所以做出这样的要求，一方面是为了方便议会中的少数派有机会对此进行批评和辩论，吸引民众关注此一事情，进而达到有效监督立法机关行为的目的；另一方面，则是方便法院有效进行司法审查，从而避免议会多数秘密使用此项武器。

[15] 之所以规定5年期限，是因为加拿大的国会和省议会的任期通常为5年。这意味着，如果民众不支持本届议会所做出的“违宪但有效”的声明，他们就可以在下一次议会选举中更换支持这一声明的议员；而如果他们支持这一宣言，他们则会继续选举支持这一声明的议员。

[16] Section 33,Canadian Charter of Rights and Freedoms.

[17] Janet L. Hiebert, Parliamentary Bills of Rights: An Alternative Model? 69 The Modern Law Review 7(2006); Mark Tushnet, Alternative forms of Judicial Review, 101 Michigan Law Review 2781, 2003.

[18] Section 6, New Zealand Bill of Rights Act (1990).

[19] Id., Section 4.

[20] Id., Section 7.

[21] Francesa Klug, Values for a Godless Age: The Story of the United Kingdom’s New Bill of Rights, Penguin Books Ltd, 2000, pp.165-166; John Wadham & Helen Mountfield, Blackstone's Guide to the Human Rights Act 1998 p.47, 1999, Janet L.Hiebert, supra note 16; Christine Bateup, Reassessing the dialogic possibilities of weak-form Bill of rights,32 Hastings International and Comparative Law Review 529, summer 2009, p. 536.

[22] 尽管英国在1951年就已经是《欧洲人权公约》的签约国（1953年9月生效），但由于相应人权条款没有转化为英国法律，在英国国内不具有直接的法律适用效力，所以没有办法成为国内法院判决的依据。如果英国公民的公约权利受到损害，他们只能到位于法国斯特拉斯堡的欧洲人权法院（European Court of Human Rights）进行诉讼。让英国政府难堪的是，他们在欧洲人权法院屡屡败诉，不但浪费了大量的金钱，也损害了自身的形象，因此布莱尔政府希望改变这一状况。Mark Janis et al. (eds), Generally European Human Rights Law: Text and Materials, 2d ed. Oxford University Press, 2000, pp. 64-92.

[23] Francesa Klug, supra note 20, pp.165-166.

[24]《人权法案》所承认的“公约权利”（the Convention rights）的具体内容, See Department for Constitutional Affairs: A Guide to the Human Rights Act 1998,(Third Edition),October 2006,pp. 41-44.

[25] United Kingdom of Human Rights Act, 1998, Art.19(1).

[26] Id. Art.6(1), 3(1). 所谓“尽可能”地按照人权公约的方式来解释国内法律，甚至包括了如下情况:即在必要到时候，法院可以扩张或者缩小法律文本的字面意思（Where necessary, they may have to strain the meaning of words）以适应《欧洲人权公约》的要求。

[27] Id. Art.4(1)-(2).

[28] Id. Arts. 4(3)-(4).法院废除附属立法的理论基础是英国法上的“越权无效”原则（ultra vires）。关于越权无效与英国司法审查的详细研究参见 Mark Elliott, The Constitutional Foundations of Judicial Review, Hart Publishing Oxford and Portland, Oregon, 2001, Chapter 1, 2 &4.

[29] Id. Art. 4(6).

[30] Id. Art. 10 & paragraph 2(b) of Schedule 2. 一些学者将这种法律修改程序称之为“快速启动”程序（“fast track” procedure）。See Stephen Gardbaum, supra note 7, p. 733.

[31]2010年4月，澳大利亚联邦政府司法部长（Attorney-General）代表政府否决了《权利法案（草案）》。相关新闻和深度分析可以参见

http://www.humanrightsact.com.au/2008/2010/04/21/attorney-general-caves-in-on-human-rights-act/; http://www.smh.com.au/national/human-rights-act-canned-as-election-looms-20100418-smng.html 最后访问时间均为2011-03-21.

[32]Australian Capital Territory’s Human Rights Act2004，Art. 37.

[33]Id.,Art.31-32.

[34]Id. Art.33.

[35]Id.Art.34.

[36] 正是因为如此，一些学者认为加拿大不属于弱司法审查，而是司法能动主义（Judicial Activism）的先锋。应当说这是一个具有误解性的判断。加拿大的Kent Roach教授在2001年的研究中早已指出，司法能动主义/克制主义争论实际上是建立在强司法审查模式基础之上的，用司法能动主义/克制主义的框架来分析加拿大的模式具有很强的误导性，而且实际上是没有分清强司法审查/司法能动主义，弱司法审查/司法克制主义之间的关系。Kent Roach认为，加拿大宪章的结构就是“允许公民……享受司法能动主义和立法能动主义的双重益处”（enjoy the benefits of both judicial activism and legislative activism"）。Kent Roach, The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue, Toronto: Irwin Law, 2001, pp.68-69; Perry教授也认为，在弱司法审查模式下，司法能动主义/克制主义这一分类既没有必要也没有多大意义，因为议会才有权做出最后的决断，法院只是起提醒和辅助功能，因此大可不必司法克制。Michael J. Perry, supra note 7;甚至Tushnet也承认，弱司法审查模式的发展事实上已经超越了司法能动主义/克制主义之间的争论。Mark Tushnet, supra note 1.

[37] 相关案件可以参见 Mark Janis (et al.), supra note 20, pp.64-92.

[38] The(British) Government's White Paper of October 24, 1997. Section 2.10.另外，在1998年10月21日的议会辩论中，内政部长Jack Straw先生也曾提出，“无论是哪个政党领导政府，在绝大多数的案件中，如果‘不一致宣告’已经做出，内阁都不得不接受它。我们应当通过上议院司法委员会（the Judicial Committee of the House of Lords）来弥补法律的缺陷……，’”See Hansard for October 21, 1998, quoted from Stephen Gardbaum, supra note 7, p .734.

[39] Michael J. Perry, supra note 7, pp.13-14.

[40] Peter W. Hogg, Allson A. Bushell Thornton & Wade K. Wright, Charter dialogue revisited-or “much ado about metaphors”, 45 Osgoode Hall Law Journal 1, p.3.

[41] Id. p.51.

[42]相关原因分析见Tsvi Kahana, The Notwithstanding Mechanism and Public Discussion: Lessons from the Ignored Practice of Section 33 of the Charter, 44 Canadian public administration 255, 2001; Tsvi Kahana, Legalism, Anxiety and Legislative Constitutionalism, 31 Queen’s Lalw Journal 536, 2006; Christine Bateup, supra note 20, p .533.

[43]不过，在此案中，立法机关动用的是宪章第1条所设计的机制，而非第33条的“但书条款”。

[44] Reference Re Public Service Employee Relations Act (Alta.), [1987] 1 S.C.R. 313.

[45] 对于律师们来说，“不一致宣告”尽管可能会推动相关法律的发展，但却意味着他/她所代理的案件在本案中败诉；而对于保守的英国法官来说，“不一致宣告”虽然没有法律约束力，但毕竟是显得锋芒毕露，“解释一致性”机制则更隐蔽，更安全，因此成为法官的首选。

[46] United Kingdom, Department of Constitutional Affairs, Table of Cases; Ghaidan v. Godin-Mendoza, [2004] 2 A.C. 557 (H.L.) ; Hugh Tomlinson QC, Human Rights Act Now We Are Six: Case Law on Convention Rights (Oct. 2, 2006).

[47] 在R(on the application of H)  v. London North and East Region Mental Health Review Tribunal ([2002]Q.B.1.)案中，上诉法院于2001年3月28日认定，1983年《精神健康法》第73条与《人权法案》附件1第1部分第5条规定的人身自由与安全权利不一致，同年11月26日，此一条款被修改；在R (on the application of International Transport Roth Gmbh)v. Secretary of State for the Home Department,([2003] Q.B.728)案中，上诉法院认定1999年的《国籍与移民法》第2部分的相关规定与《人权法院》附件1第1部分第6条所要求的“公正审理的权利”不一致，《国籍与移民法》同年被修改；而在Bellinger v. Bellinger([2003] 2 A.C.467)案中，上议院司法委员会认为1983年的《婚姻诉讼法》第11条（C）款关于“夫妻双方必须是男人和女人时，婚姻才有效”的规定与《人权法案》附件1第1部分第8条所要求的“尊重私人与家庭生活的权力”以及第12条所规定的“结婚的权利”不一致，《婚姻诉讼法》随后也得到修改。

[48] 在R(on the application of Anderson) v. Secretary of State for the Home Department ,exparte Anderson,([2003] 1 W.L.R.1315)案中，法院认为1997年的《刑事（判决）法》第29条与《人权法案》附件1第1部分第6条所要求的“公正审理的权利”不一致，2003年通过的《刑事司法法》将这一条款废除；而在R(on the application of Wilkinson) v. Inland Revenue Commissioners ([2002]STC 347,[2005] UKHI.30, [2005]1 WLR 1718 87,11)案中，还未等上议院司法委员会做出《所得税和企业税法》第262条与《人权法案》相违背决定，此一条款就被迅速修改。

[49] 不过，苏格兰地区刑事案件的终审权仍然由高等刑事法院（The High Court of Justiciary）来行使。

[50] 2009年7月1日，英国《最高法院规则》的正式生效；2009年10月1日，Lord Phillips（President of The Supreme Court）,Lord Hale等12名英国最高法院法官宣誓就职。 关于英国最高法院的详细介绍和历史发展变迁可以参见程雪阳：《英国最高法院掠影》，载《清华法治论衡》第14辑，清华大学出版社2011年版,第465-474页。

[51] Walter F. Murphy, Constitutions, Constitutionalism, and Democracy, in Constitutionalism & Democracy: Transitions in the Contemporary World, Douglas Greenberg et al. eds., Oxford University Press, 1993.

[52] Stephen Gardbaum, supra note 7, p. 709&741.

[53] See Paul C. Weiler, Rights and Judges in a Democracy: A New Canadian Version, 18 Michigan Review of Law Reform 51, 1984, pp.79-80. 特别有趣因而需要在这里补充的是，作为英联邦的成员国，依据1867年《英国北美法中的加拿大宪法》的规定，加拿大宪法的制定和修改都需要获得英联邦女王和英国国会的同意。而1982年《宪法法案》(Canada's Constitution Act)将宪法的最终批准权从英国迎回了加拿大，从而让该国获得了独立的完整的主权。也正是在这个背景下，一些人将“但书条款模式”看作是对英国议会至上模式的反叛。See Saunders, Philip. The Charter at 20, CBC News Online, April 2002,

http://www.cbc.ca/news/features/constitution/, 最后访问日期2011-08-24.

[54] Peter W. Hogg, supra note 12, pp.7-8; Kent Roach教授同样认为加拿大模式运行良好，并出版了相关专著。See Kent Roach, supra note 35.

[55] Nicholas Barber, Presentation “the Constitution of the United Kingdom” in the Summer School of Renmin University, July 11-15,2011.

[56] Michael J. Perry, supra note 7.在2003年的这篇文章中，Perry提出了三个重要的假设：（1）任何人和每个人都是神圣不可侵犯的，不应当仅仅从法律意义上理解，这种权利的神圣性更是道德的要求，一个民主社会只有确认和尊重这些基本权利，才能变成让“民主”真正变成一种“自由的”民主（liberal democarcy）;（2）一个社会的公民通过为自身设立道德承诺，将自己变成了一个道德共同体，而且这种道德承诺——通常以宪法、《权利法案》或者国际人权公约为载体——应当而且确实是牢固的（entrenched），只有极端的政治行为才可以修改或者罢黜；（3）法官应当是政治独立的。

[57] Jeffrey Goldsworthy, Judicial Review, Legislative Override, and Democracy, 38 Wake Forest Law Review 451, 2003, p .470.

[58] 2000年，在预测到加拿大最高法院可能会宣布，剥夺同性婚姻合法性的法律违反了宪章第15条规定的平等权，Albertan省立法机关紧急动用了“但书条款”，通过了一项名为《婚姻制度修正法案》（the Marriage Amendment Act, Bill 202），旨在重申“婚姻是一个男人和一个女人的结合，不包括同性夫妻”。不过，加拿大最高法院在2004年的判决中认为，定义“婚姻”的权力属于联邦政府而非省政府，因此Albertan省立法机关所制定的该项法律属于越权，没有效力。Reference re Same-Sex Marriage, [2004] 3 S.C.R. 698, 2004 SCC 79.

[59]1982年宪法法案公布之后，具有独立倾向的魁北克省（Quebec）宣布不接受此一法案，并于同年6月，制定了一项名为《关于<宪法法案>的法案》（Act Respecting the Constitution Act, 1982），该法案中包含了一项“空白的但书条款”（a blanket Notwithstanding declaration）。依据该条款的规定，魁北克省立法机关过去和将来所有的立法都不接受法院依据宪法所进行的司法审查；不过由于拥护联邦统一的自由党1985年开始在魁北克执政，该项声明只实施了3年就丧失了效力；到1988年，魁北克省又通过了一项《法语标志法》（French Sign Laws），旨在保护该省人民对于法语的钟爱，由此展开了魁北克立法机关跟加拿大最高法院的数次“宪政对话”，此一事件下文将重点讨论，此处不再赘言。

[60]Jeremy Waldron, supra note 5.

[61]所谓立法否决点，是指在达不到立法多数的地方，该项立法计划就会被搁置甚至胎死腹中，比如在美国，四十个参议员就可以组成一个否决点，而且议长因为具有正式的否决权，因此也构成一个否决点。

[62] Mark Tushnet, supra note 1.

[63]该案于1995年判决，涉及到起诉一名于10年前在寄宿学校内强奸四名妇女的犯罪嫌疑人。案件审理过程中，被告要求获得本案前期调查所形成的受害人的谈话记录，加拿大最高法院以5比4的多数意见，判决被告拥有不受限制的获得所有起诉材料的权利，并且要求初审法院在权衡被告的权利与被害人的隐私权等权利之后，做出是否允许被告获得出自医生和强奸风险咨询师（rape crisis counselors）之手的所有可能的医疗记录的决定。加拿大联邦议会对于O'Connor案判决的反应是制定了一项新的立法，该项立法将“所有的记录和起诉材料划分了十种类型，……（并）划分了两个阶段来对被告权利，原告的隐私权和平等权利，以及媒体报道性侵犯案件时的社会利益进行平衡。不过，无论这些材料单独或者共同，都不能完全满足最高法院判决的相关要求的。”有趣的是，加拿大最高法院却在4年后的L.C. v. Mills案中认为新的法律符合宪章和自己的判决要求。See O'Connor v. The Queen [1995] 103 C.C.C. (3d) 1; L.C. v. Mills, [1999] 139. C.C.C. (3d) 321, pp.339-340. (Can.).

[64] Mark Tushnet, supra note 1..

[65] 比如，布莱尔政府在2001年制定的《反恐怖、犯罪与安全法案》（the Anti-Terrorism, Crime, and Security Act, 2001, c. 24）就宣布自身违反《欧洲人权公约》，但依然需要实施。

[66] 通过解释技术将违宪的法律解释为合宪进而改变法律的原意在加拿大模式中也同样有所体现，可以参见加拿大法学界关于宪法解释中“reading down”和“reading in”的争论。Peter W. Hogg, supra note 39, pp.10-13.

[67] Id., p.825. 2011年7月31-8月4日，Tushnet教授来华为北京大学“第三届世界宪政暑期班”授课，在与笔者的交流中，Tushnet教授表示，自己虽然对弱司法审查能否在实践中长期稳定运行存有疑虑，但“强/弱司法审查”这一分类在学术上还是有意义的。其证实这一分类就是他首先提出来的。

[68] Hogg & Bushnell, The Charter Dialogue between Courts and Legislatures, 35 Osgoode hall Law Journal 75, 1997.

[69] Peter W. Hogg, Allson A. Bushell Thornton & Wade K. Wright, supra note 39, pp.28-29, 37-38.

[70] Michael J. Perry, supra note 7, p. 653. Perry 的观点受到了以Iacobucci法官为代表的加拿大最高法院的支持，在评论加拿大最高法院于1998年做出的Vriend案判决时，Iacobucci法官提到“（加拿大）司法审查和宪政对话的巨大价值在于，任何一个政府分支在做出决定时，都应当考虑其他分支可能的反应。议会的工作受到了法院的审查，但是议会又可以通过新的立法推翻法院的决定……这种不同分支的对话促进而非否定了民主程序。” Vriend v. Alberta, [1998] 1 S.C.R. 493, 566.

[71]Mark Tushnet, Taking the Constitution Away from the Courts, Princeton: Princeton University Press, 1999, chapter. 6-7; Jeremy Waldron, Law and Disagreement, New York: Oxford University Press, 1999, chapter. 10-13; Sanford Levinson, The Audience for Constitutional Meta-Theory (Or, Why, and to Whom, Do I Write the Things I Do?), 63 University of Colorado Law Review 389, 1992.

[72]之所以做出这样的选择，一方面是因为很多批评弱司法审查模式的学者习惯于用魁北克问题来质疑加拿大的弱司法审查模式，另一方面是因为本案是加拿大但书模式的典型代表。

[73] Ford v. Quebec (a. g.), [1988] 2 S.C.R. 712 (Can.) .

[74] Devine v. Quebec (Attorney General),[1988] 2 S. C. R. 790 (Can.) .

[75] Claude Bélanger，The Language Laws of Quebec , 23 August 2000,

http://faculty.marianopolis.edu/c.belanger/quebechistory/readings/langlaws.htm;

John F.Burns, Quebec's French –Only Sign Law Voided, the New York Times, December 16, 1988,

http://www.nytimes.com/1988/12/16/world/quebec-s-french-only-sign-law-voided.html;

Jay Makarenko,The Notwithstanding Clause: Section 33 of the Charter,

http://www.mapleleafweb.com/features/notwithstanding-clause-section-33-charter,retrieved from July7,2011.

[76]需要强调的是，弱司法审查的支持者更多的是从商谈的角度来阐释和论证弱司法审查的正当性和功效的，因此使得这一模式显得平和且温情脉脉，但如果我们愿意接受更加积极的用语和研究视角的话，“机构竞争”也许是一个不错的替代性选择。因为弱司法审查正是通过法院与议会在关于宪法解释权的竞争中得以起源和发展的。汪庆华博士在 “宪政、公共政策与法学研究新范式”学术研讨会（北京大学法学院，2010年10月16日）上的点评让我关注到了这一问题，在此对他表示感谢。

[77] Michael J. Perry, supra note 7.

[78] 《香港特别行政区基本法》第158条。

[79] 实际上香港模式也是经过不断的磨合才逐步确立的，特别是1999年左右发生的一系列围绕居港权而展开的诉讼为这一模式的发展和巩固奠定了基础。相关资料可以参见，Ng Ka Ling and others v Director of Immigration, the Court of Final Appeal of Hong Kong, FACV Nos 10 and 11 of 1999; The Director of Immigration v. Lau Kong Yung, the Court of Final Appeal of Hong Kong, FACV 000010/1999；《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国特别行政区基本法〉第22条第4款和第24条第2款第3项的解释》1999年6月26日九届人大第十次会议通过。特别有趣的是，在吴嘉玲案（Ng Ka Ling case）判决英文版中有如下一段话，“the courts of the Region have a duty to enforce and interpret that Law (the Basic Law). They undoubtedly have the jurisdiction to examine whether legislation enacted by the legislature of the Region or acts of the executive authorities of the Region are consistent with the Basic Law and, if found to be inconsistent, to hold them to be invalid. .... What has been controversial is the jurisdiction of the courts of the Region to examine whether any legislative acts of the National People's Congress or its Standing Committee (which we shall refer to simply as ‘acts’) are consistent with the Basic Law and to declare them to be invalid if found to be inconsistent. In our view, the courts of the Region do have this jurisdiction and indeed the duty to declare invalidity if inconsistency is found. It is right that we should take this opportunity of stating so unequivocally”。但是在该判决的中文译本却将这段话给删除了。吴嘉玲案（Ng Ka Ling case）判决的中文译本可以登陆香港地区终审法院网站获得，http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/search/search_result_detail_body.jsp?ID=&DIS=29377&QS=({李國能}+%25coram)&TP=JU。

[80]翟小波博士对是否需要在中国建立司法审查制度就提出了异议。其认为，代议机关至上的宪法实施制度，植根于我国的宪政模式。当最高法院宣布某立法违宪时，就忤逆了此时此地实在的人民代表的意志，对“宪法司法化”的任何辩护都不能改变此根本事实。其认为，即便是基于保护人权和实现民主的需要，代议机关至上也优越于宪法司法化。为此其作出了极为重要的论证。详见翟小波：《论我国的宪法实施制度》，中国法制出版社2009年版，第74页往下。

[81] 分别以“加拿大宪法”、“加拿大司法审查”、“新西兰宪法”、“新西兰司法审查”、“英国司法审查”作为标题在中国学术期刊网上进行搜索，搜索结果分别为7、1、0、0、5（篇）学术文章；而以“司法审查”作为标题的文章则达6796篇，搜索时间为2011年5月2日。

[82] 《全国人大常委会法工委：正积极推动拆迁条例修改》，载新华网，2009年12月27日，http://news.xinhuanet.com/legal/2009-12/27/content_12710852.htm.

[83]全国人大常委会依照职权宣告《城市房屋拆迁管理条例》违宪和国务院修改该条例是两个不同的法律行为，完全可以并行不悖，完全没有必要等待国务院新条例的出台，而这也正是宪法建立违宪审查机制的本意。如果全国人大常委会每次都期待国务院自我反省的话，那宪法所建立的由人大常委会进行违宪审查的机制还有什么意义呢？

[84]由此我们可以反观 2003年的洛阳“李慧娟案”。在那个案件中，李慧娟发现《河南省农作物种子管理条例》与《种子法》相冲突，于是在判决书中写道，“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（款）自然无效……” 李慧娟法官因为这个判决一度丢掉了审判长职务，并免去其助理审判员资格，虽然本案并不是一个违宪审查案件，但是本质上来说，弱司法审查的分析同样适用与该案。比如判决书上可以写“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突，因此适用《种子法》……”。

[85]关于吕特案的详细介绍以及其在近50年来德国法律的影响的出色研究，参见曾尔恕、高仰光：《德国吕特案判决五十年来的社会影响》，载《河南省政法干部管理学院学报》，2009年第3期。

[86]苗连营、程雪阳：《民法帝国主义的虚幻与宪法学的迷思》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版），2008年第2期。

[87]前引翟小波书，第23页。

[88] 中国宪法依然有很多需要改革的地方，这不仅表现为现行宪法本身存在诸多缺位（比如公民的迁徙自由权依然阙如），错位（比如将土地国有化与土地城市化错误捆绑），及越位问题（比如规定农村的自留地这种细枝末节且应由政策处理的问题），而且表现为宪法精神和原则的内在紧张。关于对现行宪法文本本身越位问题的出色研究，可以参见张千帆：《宪法不应该规定什么？为宪法实施清除几点文本障碍》，载《华东政法学院学报》，2005年第3期。张千帆教授在这篇文章中出色地指出，中国宪法之所以频繁修改仍不能应对社会制度的变迁，就是因为宪法对于国家政策尤其是经济制度做了过多的规定。

[89]郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》，1996 年第4 期；

[90]依照张千帆教授的界定，第一，在实体上，即宪法变通措施是否有助于落实宪法所保障的基本权利？第二，在程序上，是否有助于完善宪法所规定的民主与法治？第三，在符合前两个条件的情况下，也就是在基本确定有关措施属于“良性”的前提下，要考虑这种与宪法相违背的措施是否有必要，是否属于为了实现良好的实体和程序目标而不得不采取的“最后一招”？如果通过合宪的方式可以同样实现目标，就不应当通过“良性违宪”的方式。张千帆：《宪法变通与地方试验》，载《法学研究》，2007 年第1期；

[91]常安：《改革背景下的当代中国宪法变迁》，载《法律科学》，2010年第2期。

[92]比如陈端洪教授在其最近的著作中提出，中国宪法中具有“五个根本法”，依次是中国人民在共产党的领导下、社会主义、民主集中制、社会主义现代化建设和基本权利。陈在这里所讲的“根本法”其实就是Tushnet意义上的“薄宪法”，或者Schmitt所讲的“宪法”，而在常文中，“薄宪法”则被总结为“人民民主专政、人民代表大会制度、单一制原则和基本权利”。陈端洪：《论宪法作为国家的根本法与高级法》，载《中外法学》2008年第4期；前引常安文。

[93]童之伟：《良性违宪不宜肯定：郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》，1996年第6期；韩大元：《社会变革与宪法的社会适应性——评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》，载《法学》，1997年第5期。

[94]关于这一结论，不需要繁琐的理论论证，翻翻1978年后围绕中国农村土地家庭联产承包责任制的建立的争论就会一目了然。参见杜润生：《杜润生自述：中国农村体制变革重大决策纪实》，人民出版社2005年版，第126页；凌志军：《历史不再徘徊：人民公社在中国的兴起与失败》，北京：人民出版社1997年版，第4-8章。

[95] 赵晓力评议语，“宪政、公共政策与法学研究新范式”学术研讨会，北京大学法学院，2010年10月16日。

[96]在民事诉讼法中，司法建议主要涉及调查、执行领域，作为罚款处罚的一个补充进行规定的，而且建议对象是监察机关或者有关机关。行政诉讼法则规定在执行过程中行政机关拒绝履行判决、裁定的，可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。

[97]前引翟小波书，特别是第115页以下。

[98]Henry M. Hart, Jr., Comment, in Government Under Law. A conference held at Harvard Law School on the occasion of the bicentennial of John Marshall, E. Sutherland (ed.), Harvard University Press, 1956, pp. 139-140.Learned Hand法官的原文是“a society so riven that the spirit of moderation is gone, no court can save; that a society where that spirit flourishes, no court need save.”Learned Hand, The Contribution of an Independent Judiciary to Civilization(1942),in The Spirit Of Liberty Papers And Addresses Of Learned Hand, I. Dilliard ed., 3d ed. New York, Alfred A.Knopf, 1960, p.164.

 

 责任编辑：斯宾