内容摘要：
关键词：
作者简介：
作者：Lisa Schultz Bressman 译者：杜仪方
作者简介：Lisa Schultz Bressman教授作为一名行政法和宪法理论的创新型学者，最近主要的研究方向是通过综合法律学者的积极政治理论从而更好得阐释行政法。她的研究领域也包括行政问责理论与行政决议制定恣意性之间的关系等。此外，她还进行对有关经验性的分析和研究，比如与同事Michael Vandenbergh教授共同合作项目，研究行政机关对于总统负责的经验等。Bressman教授于1998年进入Vanderbilt 大学法学院任教。在此之前她曾在司法部法律顾问办公室工作，并担任最高法院Stephen Breyer法官的助理。Bressman教授现在还同时担任第二巡回法院Jose A. Cabranes 法官的助理。2006年，Bressman教授被指定为Vanderbilt管理计划的合作指导人。
译者简介：杜仪方，浙江工业大学法学院讲师，法学博士。
摘要: 本文提出，当前对行政不作为进行司法审查的法律依据，尽管符合通行的行政法治原则，但是却与行政国家（administrative state）的基本理论相违背。而事实上，最高法院也并不情愿对行政不作为进行司法审查，这一态度反映出了一种现阶段较为流行的观点：对于行政机关所作出的行政行为，主要应该由承担政治责任的行政官员来进行审查。然而，即使在一般意义上支持这一观点的学者也不赞同最高法院现有的处理方式。但是这些学者们却又无法说明其原因。笔者认为，作为一项基本原则，行政国家不仅要确立政治责任的归属，还要阻止恣意的行政行为，并同时为最终的司法审查保留位置。行政不作为与偏离社会公共目标的行政作为一样，已经引起了公众对恣意行政行为的关注，即使行政不作为是出于合理行政的需要，但是如果其缺乏民主因素同样也会遭到公众的反对。因此本文认为，法院应尽量避免适用关于行政不作为司法审查的禁令，而应该将原来适用于行政作为司法审查的原则用来审查行政不作为。本文建议对两个阻碍行政不作为司法审查的原则——无审查能力原则（nonreviewability）和诉讼资格原则（standing）——作出适当修改。此外，本文建议法院将有关行政不作为的司法审查制度纳入已建立的宪法体系中。笔者认为无审查能力原则应被理解为政治问题原则（political question doctrine），即法院无权对行政官员运用自由裁量权而作出的政治行为进行干涉。同样，笔者认为诉讼资格原则应被理解为禁止授权原则（nondelegation doctrine），该原则旨在阻止国会通过公民诉讼条款的方式将权限授予私人团体。从更为广义的角度来看，本文指出无审查能力原则和诉讼资格原则应被看成权力分立原则的衍生物，正是这两项原则使得法院避免介入到行政机关的日常工作中去。在作出上述论证后本文相信，即使在国会反对下——最高法院也能够意识到，应该根据宪法价值将部分行政裁量行为排除在司法审查范围之外。但是本文建议运用已有的权力分立原则来约束最高法院的行为，以避免最高法院对防止恣意行政行为的努力反而造成破坏。
介绍
近年来，涉及到行政不作为司法审查的法律依据遭到了质疑。其原因在于，最高法院不受理行政不作为诉讼的理由虽然与行政法治理论隐约相关，但是这一理论事实上却与行政国家的基本原理存在冲突。即便是那些对这一有缺陷的行政法治理论持赞成观点的学者，大多数也对最高法院的行为作出了批评，虽然他们并不能指出问题的原因所在。[1]
问题的原因牵涉到人们对宪法理念的一个错误认识。在这种错误观点中，宪法理念的主要功能之一是促进政治问责。该观点强调行政法的“问责 （accountability）”理论，目的是让能够承担政治责任的行政官员去监管行政行为的作出。[2]对于解决长期饱受争议的行政行为所带来的争议——特别是当行政行为的作出不能代表多数人的意见时，问责理论确实给出了一个较好的解决方法。问责理论使得行政行为能在代表多数人意愿的行政官员的领导之下作出。同时，问责理论也能很好得为其他目的服务，例如能让行政行为在那些直接面对选民的人的领导下作出。但是20世纪70年代以后，问责理论主要被用于确保行政行为能够服从于宪法理论中的一个重要观念，即：民主合法性观念。[3]
基于问责理论，当行政机关决定不作出行政行为时，相关负有政治责任的行政官员应该对这一不作为进行全面审查。事实上，多数以问责理论为中心的行政国家理论都认为，应该由总统来对行政机关的不作为进行审查。[4]该理论被称为行政法的“总统负责（presidential control）”模型。总统负责模型把管理行政行为的权力授予总统，因为该理论认为只有总统是唯一通过选举而产生并能代表全国选民的行政官员。从这点上来看，总统甚至比国会都更具有民意代表性。
总统负责模型认为，一般来说，最高法院不愿将法院设定成一个监控行政不作为、特别是对一些法律原则——如无审查能力原则和诉讼资格原则进行监控的角色。当行政机关拒绝实施法律禁令或制裁违法者时，无审查能力原则将阻止法院受理该类行政不作为，[5]而诉讼资格原则则限制原告就该类事项提起诉讼。[6]这两项原则在今天所受到的争议更胜以往，[7]其结果是只能由总统来处理这一类普遍的行政不作为。
当我们回头再次审视第一项原则时，一项有关行政不作为司法审查的新进路开始显现。宪法理念是应该能够防止恣意行为的发生，而不仅仅只是为追究责任。[8]具体而言，如果行政行为只反映了特定利益而非公共目的时，宪法理念就应对该行政行为进行约束。值得注意的是，这里所指的行政行为并不一定是“非理性”（irrational）的。例如当某一行政行为决定是属于以牺牲公众利益为代价而获取个人利益的情况时，这一决定从政治角度来看就完全是一个非常理性的决定。同样，该行为也不是必须属于“无问责性（unaccountable）”的。相反，如果遵照总统的指示，那么上述仅产生有限利益的行政行为在某一范围内也依然具有可问责性。然而在笔者看来，上述行政行为是“恣意的”并且应该遭到反对，因为它并不是一个好政府所应采取的运作方式。
通过采取“恣意（arbitrariness）”进路，[9]本文试对行政不作为问题重新作出架构。对于无审查能力原则和诉讼资格原则的批评焦点往往集中于行政不作为与行政作为一样，都能造成损害后果的产生。[10]本文则认为行政机关的不作为可能会和作为一样，也会受到腐败的影响。这一影响会导致从政治角度来看无论多合理或者可问责的行政行为，都可能变得任意武断，从而偏离民主。就此笔者认为，无论是在行政作为还是行政不作为领域，法院都具有并且应该承担对这种影响的监管责任。但是非常遗憾，现有的相关法律规定却对此构成了障碍。
下文提出了针对现有相关法律规定的两点修改建议。第一，建议法院取消关于行政不作为不进行司法审查的特殊禁令。从受到的影响来看，行政不作为相对于行政作为而言没有任何区别。因此在一般意义上，法院应对以上两种行政行为采取相同的处理方式，也就是使行政不作为接受司法审查。例如，对于行政不作为也应采取同样的标准，即行政机关应当清晰地提出其不作为的理由，并且该理由应当与行政机关自身的监管政策相一致。此外，行政不作为决定还应该遵守另一项重要的要求，即行政机关应颁布和遵循能够适用于所有事务的标准，用以指导其权力的运行。只有通过对行政不作为是否符合这些标准进行审查，法院才可以介入并帮助行政机关抵御恣意行政行为所产生的不良影响，而无论这种影响是否明显。
第二，建议法院从一般性宪法原则中找出对于行政不作为应进行司法审查的例外情况。根据此项建议，笔者不仅尝试将行政不作为归入司法审查的框架之中，还尝试将行政法重新置于宪政所设计的理念范围内。最高法院太过于强调寻找解决行政法律问题的特有方法，而忽视了从已有的解决方法中寻求借鉴。[11]行政不作为案件也不应作为例外，应该重新考虑对其适用其它宪法原则。无审查能力原则可以被更好地理解为类似于政治问题原则（political question doctrine），该原则旨在阻止法院审查由行政机关所作出的裁量行为。同样，诉讼资格原则应被理解为等同于禁止授权原则（nondelegation doctrine），该原则旨在阻止国会通过公民诉讼条款的方式将权限授予私有团体。从更为广义的角度来看，本文认为无审查能力原则和诉讼资格原则（以及作为他们基础的《联邦行政程序法》（Administrative Procedure Act，以下简称APA））应被看成是权力分立原则的体现，两项原则都能够使法院避免介入到一般性的行政事务中去。然而，本文并不满足于仅对现行行政不作为法律依据进行抨击，[12]而是支持最高法院在某些情况下（特别是涉及公民诉讼条款的情况）对行政不作为不进行审查的做法。本文旨在建立一种良好的宪法性秩序的同时又不牺牲必要的司法审查，从而实现阻止恣意行政行为的目的。
最后，本文提出一项进路，并用以思考近来出现的一个涉及行政不作为的案例。在Norton v. Southern Utah Wilderness Alliance案中，环境保护组织诉土地管理局（Bureau of Land Management, 以下简称BLM）。环保组织通过研究表明，某区域内的土地应当被指定和保留作为野生动物的居住地。据此，环保组织认为土地管理局未能禁止越野车在该区域土地上行驶的不作为行为违法。[13]环保组织的依据是很少被使用的APA第706条第1款，该条款授权法院有权“责令非法行政行为停止或者无原因后延。”[14]第十巡回法庭依据第706条第1款，责令土地管理局作出禁止越野车使用的决定。[15]然而，最高法院全体一致推翻了此项判决。最高法院认为，即使符合宽泛的法律、法规或者其他任何法律渊源，第706条第1款也不允许法院强迫行政机关作出行为，即使该不作为行为不符合相关法律规定。[16]由于禁止越野车并非法律上的要求，因此最高法院总结认为，第706条第1款并未允许法院责令土地管理局作出行为。[17]
尽管法院看似应该具有审理SUWA案的能力，但是我们应该认识到这一案件其实涉及到非常复杂的问题。一方面，土地管理局的拒绝行为导致了对私人的影响和对公共的损害，该行为允许一个利益群体（越野车爱好者们）无视其他法定目的（保护野生动物）而追求自身的利益；而另一方面，第十巡回法庭的判决结果使得法院是否过分干涉行政裁量权这一问题受到广泛关注。如果依照第十巡回法庭的判决结果，那么在本案和未来类似的案件中，它为法院和原告——而非行政机关或者总统——开启了广泛的监管（regulatory programs）之门。这一结果也导致必须要对第706条第1款作出解释，这样才能使该类事件都能够纳入到司法审查的范畴中。而事实上，行政机关拒绝根据抽象的法规作出具体的行政命令或者禁令，与行政机关拒绝执行已作出的命令或者禁令是不同的。[18]前者将法院定位为承担监管责任的角色，因此无论是在第706条第1款下还是其他APA条款下，它为不可审查性提供了最强有力的证据。因此本文认为，在类似SUWA案的这类案件中，法院拒绝对行政不作为进行司法审查的做法，大体还是正确的；但是如果行政机关拒绝执行已作出的命令或者禁令，那么法院就应当对其进行司法审查。
本文分为三个部分。第一部分简单介绍了法院处理行政不作为时所依据的两项原则：无审查能力原则和诉讼资格原则。第二部分应用行政法治原则中的“问责理论”来考察法院对行政不作为的处理方式。第二部分同时揭示了在行政法“总统负责”模型中被具体化的“问责理论”，由此可以解释法院对行政不作为的态度。然而基于这一部分的论述，笔者却发现通过总统负责模型不仅无法阻止批判者们对法院做法的非议，甚至连一些原本同意这种模型的人也加入到了批判者的行列之中。诚然，批评者的意见确有一定的可取之处，但是笔者却并不能全盘接受他们的观点。最高法院对于行政不作为的现行处理方式定位在行政行为的政治责任上，但是它却忽视了对恣意行政行为的真实关注。第三部分重点关注恣意行政行为的作出，并对行政不作为司法审查的法律依据进行重新审查，提出了对无审查能力原则和诉讼资格原则的具体修改意见。笔者认为通过这些修改不仅可以重新将行政不作为纳入司法审查，并且还能试图将行政法和宪法理念相融合。与此同时，第三部分还对最近一起行政不作为案例（Norton v. Southern Utah Wilderness Alliance）进行了简要评述。
第一部分 行政不作为司法审查的法律依据
在介绍有关行政不作为司法审查的法律依据之前，我们有必要先厘清行政不作为的定义。行政不作为可以发生在行政机关没有采取预期行动的任何场合。多数情况下它是指，行政机关对于违法或者有违法嫌疑的行政相对人拒绝作出法定的命令或者禁令。例如，环境保护机构拒绝依据《洁净空气法案》（Clear Air Act）对污染制造者作出禁令。[19]类似事例正是本文所探讨的焦点。
行政不作为司法审查的法律依据可被归纳为两项基本原则：无审查能力原则和诉讼资格原则。上述两项原则着眼于解决司法审查的不同方面。无审查能力原则面向受案范围，阻止法院审理某一种类的诉讼案件。[20]诉讼资格原则则面向当事人，阻止某些原告提起诉讼请求。[21]因此，这两项原则对潜在的诉讼当事人有着不同的影响：无审查能力原则阻止所有的当事人——包括那些具备起诉资格的原告提起诉讼请求；而诉讼资格原则仅仅阻止某一类原告提出诉讼，而为其他原告保留机会。
尽管存在上述潜在的不同影响，但是事实上对于行政不作为的司法审查而言，这两项原则的区别还是被过度夸大了。上述两项几乎可以交换使用的原则，阻碍了公民对行政机关拒绝启动行政行为的决定提起诉讼，同时亦阻碍了法院对行政机关的拒绝行为进行司法审查。以下将分别介绍无审查能力原则和诉讼资格原则。经讨论表明，两项原则虽然具有相异的理论背景和APA条文依据，并在最高法院有着不同的实践，但是却在实际效果上殊途同归。
A. 无审查能力原则
对无审查能力原则的规定首先来自APA条文。[22]APA第702条“审查权利”条款规定“个人由于行政行为而遭受法律错误或者使合法权利遭受侵害的，有权请求司法审查。”[23]然而与此同时，第701条第a款却指出了司法审查的两项例外，即APA司法审查条款不适用于“⑴法律规定排除司法审查；或者⑵法律赋予行政机关以裁量权”这两种例外情况。[24]据此，第701条第a款第1项和第2项可以被认为是无审查能力原则。
在Abbott Laboratories v. Gardner案中，[25]最高法院首先将第701条第a款第1项与第702条联系起来进行解读。[26]法院指出，虽然第702条建立了一个“能够进行司法审查的假设”，但是如果依据第701条第a款第1项具备“清晰且能使人信服的相反立法意图证据”[27]的情况，那么该假设就不能成立。上述假设不仅定位于司法审查条款的语言和结构上，同时也建立在立法史之上：“立法性材料表明了国会对于行政行为的大范围关注，同时最高法院回应APA中的‘一般审查程度’条款，认为必须对其作出一个适当的解释”。[28]随后最高法院认为应对第701条第a款第1项作出狭义解释。
但是，最高法院却针对第701条第a款第1项给出了相对宽泛和自由的解释。与在Abbott Laboratories 案中的态度不同，最高法院并不强调第701条第a款第1项必须具有明确的规定才能排除司法审查。更准确地说，最高法院认为应允许第701条第a款第1项通过暗示内容而将一些行为排除在法律审查范围之外，当然，这种暗示内容应该能够从条文整体中得以推导。[29]综上，法院通过放宽对法定排除事项的判定标准，扩大了第701条的适用范围。[30]
最高法院对第701条第a款第2项作出了类似但却更为生动的解释，并且随着时间的流逝，该解释被不断扩大。当最高法院第一次关注第701条第a款第2项时，它甚至都不敢适用这部分条款。[31]在Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe案中，最高法院陈述认为第701条第a款第2项仅“适用于一些极为个别的案例，而在那些案例中‘没有相应的法律可以适用’。”[32]最高法院进一步论述表明，适用该部分条款仅仅属于“非常罕见的例外。”[33]
在Overton Park案之后，最高法院逐渐扩大了第701条第a款第2项所能含盖的范围。在Heckler v. Chaney案[34]中，最高法院以第701条第a款第2项为依据，将行政不作为整体脱离司法审查。为了说明最高法院为什么要对第701条第a款第2项做如此扩大解释，让我们首先对该案的事实和理由作简单介绍。Chaney案中，食品药品管理局（Food and Drug Administration，以下简称FDA）拒绝启动强制程序去禁止某死刑药物的使用从而实现对死刑的管理。[35]死刑犯就此对FDA的行为提出诉讼，指出那些药物并没有被批准用于执行人类的死刑，因此该药物的使用违反了《食品、药品和化妆品法案》（Food, Drug, and Cosmetic Act）。[36]FDA则试图证明拒绝行为的正确性，FDA认为该拒绝行为能够避免因行政职权（他们也并不确定是否有此项职权）的行使而干扰国家刑事司法体系。FDA认为“只有当被批准的药物以未被批准的方式使用，并且‘造成对公共健康的严重威胁’(a serious danger to the public health)或者‘存在明显欺诈（a blatant scheme to defraud）’的情况下，才有权作出相应的强制措施”。[37]
最高法院根据第701条第a款第2项，拒绝就该行为启动司法审查。[38]虽然最高法院引用了“无可适用法律”的说辞，但在实际上却并非如此。[39]相反，最高法院拒绝采用下述概念：“当行政机关拒绝作出行政行为时，依据第701条第a款第2项的‘狭义解释’有权对其作出司法审查。”[40]法院认为“基于第701条第a款第2项的规定，行政机关拒绝作出某一行政行为的决定，应该被假定为不应接受司法审查。”[41]
为此，最高法院提出了以下几项理由。第一，最高法院强调“当行政机关拒绝作出行政行为时，通常需要对多方面复杂因素作出平衡，并且这些因素往往属于行政机关的专业领域。”[42]最高法院认为：
“行政机关在决定是否作出行政行为时，不仅只需要考虑违法行为是否发生，还应当考虑将有限的行政资源用来处理这起违法是否合适；并且要考虑到假使行政机关介入后，所作出的行政行为是否能够起作用；以及作出的行政行为是否符合该行政机关的整体政策；甚至还有该行政机关是否有充足的资源来承担这一行为等等。一般而言，行政机关无法对每项违法行为都作出相应的行政行为。并且，相较于法院来说，行政机关能够更好地处理多种不同的可变量，这些可变量体现在行政机关优先执行权（priorities）的排序中。正是上述类似原因催生了无审查能力原则的产生，在该原则下，法院通常尊重行政机关执法时对法律的解释，同时也尊重行政机关在执法中所采取的程序。”[43]
除上述原因外，最高法院又补充了另外两点。最高法院指出：“当行政机关拒绝作出某一行政行为时，它通常不会将权力强加于公民自由或者所有权之上，因此在此情形下，行政机关往往并不会侵害到那些经常被诉诸于所法院要求保护的领域。”[44]法院又陈述道：
“行政机关拒绝作出行政行为，在某种程度上与检察官的拒绝提起公诉行为具有一定的相似性。鉴于检察官行使的是宪法赋予的‘保证法律实施’的职权，检察官的决定长久以来被看做是执行权的一种特殊表现形式。”[45]
综上，最高法院认为第701条第a款第2项实际上是为行政不作为接受司法审查设置了一个保护罩。
B. 诉讼资格原则
第702条提供了讨论诉讼资格原则的起点。第702条规定：“个人由于行政行为而遭受法律错误，或者由于行政行为而使合法权利受到侵害时，有权请求司法审查。”[46]在Association of Data Processing Service Organizations, Inc. v. Camp案中，[47]最高法院将前面的定义具体解释为两项诉讼资格要求。第一项是“实际损害”要求。[48]也就是说，只有当原告宣称受到真实的损害，并且这种损害能够被定义为“可能影响审美、保存价值、休闲或者经济价值”的情况时，[49]法院才会受理该诉讼请求。最高法院指出“实际损害”要求属于宪法第3条中案件或争讼原则的一部分。[50]第二项是“利益区域”要求。即只有当“原告寻求保护的利益能够被证明是在宪法或者法律所保护的利益区域内”，[51]那么法院才可以接受相关诉讼。最高法院指出，“利益区域”要求是一项谨慎的或者非宪法性的元素。[52]最高法院认为，提出这两条要求的目的都在于扩大能够得到司法审查的原告的范围。[53]
但是事实上最高法院却言行不一。最高法院将“利益区域”要求阐释为一种倾向原告的方式的同时，[54]对于“实际损害”要求却作了限制性的解释。[55]有两个案例值得特别关注：Allen v. Wright 案[56]和 Lujan v. Defenders of Wildlife案[57]。
在Allen v. Wright案中，最高法院否决了提起行政不作为诉讼的原告资格。[58]尽管存在政府的明确规定，国税局（IRS）仍然拒绝取消有种族隔离行为的私立学校的免税政策。非裔美国籍学生的家长就国税局的行为向法院提起诉讼，[59]他们宣称遭受到两类损害。[60]第一，“直接”损害——他们认为，国税局支持有种族隔离行为的私立学校，这一行为不仅对非裔美国籍人造成侮辱，而且还漠视了政府的相关政策。[61]第二，“间接”损害——他们称免税政策补贴了私立学校的学费开支，在方便了白人孩子的入学的同时剥夺了他们的孩子进入种族混杂的公立学校就读的机会。[62]
然而最高法院认为，上述任何一项损害都不足以使原告获得诉讼资格。[63]针对直接损害，法院指出，直接损害的提起者可以在广义上包含希望政府依据法律采取措施的所有公民，也可以在狭义上仅指非裔美国人。[64]对于前者，最高法院认为“对于声称有权对行政违法行为提起的诉讼，不能但看其是否满足宪法第3条，还要看诉讼请求本身的意义。”[65]如果任何市民都可以请求司法权对行政行为作出审查的话，那么“案件或争诉（case or controversy）”原则将无法实现对司法权的限制。[66]最高法院随后又拒绝了狭义的侮辱性损害概念，并且指出：
“如果抽象的侮辱性损害概念被接受，那么在全国范围内诉讼资格就会被无限制扩大，每个特殊人种群体的成员都可以声称受到政府的不平等对待……一个夏威夷的黑人可以向缅因州有种族歧视的学校提起诉讼，要求被批准免税就读于该学校。在这种情形下，诉讼资格的确认将使得法院沦为“仅仅为部分人的利益及价值进行辩护的工具。”[67]
针对间接损害，最高法院认为，原告遭到的间接伤害并不能“公正地归咎于”受到起诉的行政行为，因为损害的直接起因是白人家长不让自己孩子就读公立学校。[68]如果是基于家长的选择——而非政府行为而导致隔离学校的问题——那么法院就不应对其进行审理。[69]最高法院发现，如果简单地认可诉讼资格，那么“实际上使得法院承担长期监管行政行为是否明智、是否合理、是否公正的角色”，[70]而最高法院认为，“这一角色显然更适合由国会承担，因为只有国会通过议员去行使‘纳税人赋予的权力（power of the purse）才是最为适当的’；这显然不是法院所应该担当的角色，因为在上述情况下并没有产生由于政府的违法行为而导致的已经发生或者即将发生的有威胁的损害。”[71]
在Lujan v. Defenders of Wildlife案中，[72]最高法院再次否决了提起行政不作为诉讼的原告的诉讼资格——虽然该原告认为自己符合法律规定的公民诉讼条款的内容。环境保护组织起诉内政部长，因为内政部长拒绝了该组织在国外实施《濒危物种法案》（Endangered Species Act，以下简称ESA）的请求。[73]具体而言，根据ESA的规定，在美国境外进行的可能威胁到当地濒危物种以及它们的生活环境的私有建设项目，在得到联邦经费批准之前，内政部长应与商务部长进行“协商”。据此，环保组织起诉内政部长没有与商务部长进行协商的行为。[74]
最高法院认为环保组织不具有诉讼资格，因为该组织内没有任何一名成员具有前去国外某地区的具体计划。[75]法院经调查表明，虽然有成员曾经访问过那些地区，但是他们在当地没有职业，或者也没有机票可以证明将来会发生的行程。[76]最高法院总结认为“违法行为并不必然导致当前案件或诉讼的发生，因为还要考虑如果作出禁令是否能缓解当前的不利影响……并使该影响不再继续……”[77]该案中，法院认为环保组织中没有成员能够证明存在“迫在眉睫”的损害。[78]
进一步说，即使假设一些成员能够证明存在“迫在眉睫”的损害，最高法院认为环保组织也不能证明该损害可以通过行政机关的行为而得以“弥补或者纠正”。[79]行政行为是否能够对破坏濒危物种及其生存环境的现状产生遏制作用，取决于一系列微妙的事件链。[80]例如，它远不只是政府机构之间经过协商取消某些项目，或者某些项目由于缺少联邦经费资助而自行停止运作那么简单。[81]
最后，但也是最重要的，最高法院认为环保组织没有资格根据ESA中的公民诉讼条款提起“程序受损”（procedural injury）的诉讼。[82]公民诉讼条款在其相关部分中指出：“任何个人可以代表其本人提起诉讼……诉讼对象可以是任何涉嫌违反本条款的个人，也包括美利坚合众国以及其他政府职能部门或行政机关……。”[83]环保组织据此认为：“法律规定的‘协商’原则已经构成了一项‘程序上的权利’，即根据公民诉讼条款可以使诉讼资格适用于‘任何人’”，该观点也为下级法院所认可。[84]最高法院认可当原告具有“程序上的权利”时就无须再证明其具有可救济性——即法院能够通过司法判决保护其所主张的权利。[85]但是法院否认了原告不需证明其遭受实际损害的说法。[86]换言之，它否认了这样一种观点，该观点认为：原告通过“国会授予所有人的抽象的、自我约束的、不可检测的‘权利’以建立起一种宪法上的侵害，从而促使行政机关履行法定程序。[87]
法院仅将该组织遭受的损害归结为“对政府机构的一般性不满”。[88]法院指出，宪法第3条中已经清晰地表明，即使出于国会的要求，也应禁止法院对此类一般性不满作出判决：
如果允许国会把依法行政中的公共利益转变为法院承认的“私人权利”，也就等于允许国会把总统最重要的宪法责任——即宪法第2条第3款所规定的“监管法律被忠实执行”的责任转让给了法院。这会使得法院在国会的授意下，成为一个凌驾于行政分支之上的机构，并且授权法院对于行政行为是否明智、合理和公正处于持续不断的监督之中。[89]
法院之前所有有关行政不作为或者一般性不满的案件，都会涉及原告在起诉时没有表明国会所给予的授权。[90]这一特点也适用于Lujan案的法院，该法院认为国会无权通过公民诉讼或者司法审查，来干涉总统的宪法责任。[91]
正如Allen v. Wright案 和 Lujan v. Defenders of Wildlife 案这两件案例中所显示的，诉讼资格原则阻碍了当事人对行政机关的行政不作为提起诉讼。但是和无审查能力原则一样，其最终的影响是阻止法院受理此类行政不作为案件。因此，诉讼资格原则和无审查能力原则二者尽管在理论出发点上有所不同，但在实践中却产生了相同的效果。两项原则相互作用，共同阻止行政不作为进入司法审查。
第二部分 行政问责理论下的法律
问题是如何评价最高法院对行政不作为的这种处理方式：即此种处理方式究竟是促进还是阻碍了行政法治？[92]为了回答这一问题，我们首先需要明确，究竟什么才是实现行政法治的最好方式。有一派观点认为要依靠政治责任，该观点认为实现行政法治的最好方式在于，行政机关的行为要在负有政治责任的官员之监督下作出。“问责”理论消除了针对行政行为作出过程的主要指责——即行政行为并不是由代表大多数利益的机关作出的。[93]问责理论也涉及到针对行政行为的其他指责。例如，行政行为没有经过民选机构的认可。[94]然而，自20世纪70年代后，行政法学者主要运用该理论去回应行政行为的反多数化（not majoritarian）指责[95]，因为以宪法学者为代表的某些学者声称，人民统治才是民主法治的最显著特点。[96]
问责理论促进了几种不同的行政国家模型，每种模型对于如何代表多数意见都有着不同的认识。[97]一种主流的问责理论模型叫做——“总统负责”模型——该理论主要着眼于总统，认为实现行政法治最好的方法是通过能够代表全体选民并能对其负责的一位官员来指导行政行为的作出。[98]基于这一模型，由于只有总统才能代表全体人民的意志，因此总统甚至可以比国会更好地反映绝大多数人的意愿。[99]总统负责模型理论由此认为，由于总统能代表全体选民，因此他是实现行政法治的最适合人选。
总统负责模型理论在学者中得到了空前的支持。[100]我们很容易就能找出其中的原因。总统负责模型不仅协调了行政行为和多数原则之间的关系，而且将行政机关从不受领导的第四分支重新定位为执行分支，从而使行政行为与三权分立的结构保持一致。进一步而言，该模型表现出一种保守和自由的融合。[101]所有或者近乎所有的学者——无论他们是文义主义者还是实用主义者，无论他们是民主党还是共和党——都认可总统负责模型理论是一个可以改善行政法治的重要理论。[102]而事实上，如果说里根总统是这个模型的创建者，那么克林顿总统就是这个模型的实践者。[103]正如一位学者在克林顿总统离任后所评述的：“今日，我们几乎所有人都成了政府的信徒。” [104]
本部分阐释了总统负责模型和法院处理行政不作为之间的重要关系，特别论证了总统负责模型可以就法院对行政不作为的处理方式作出解释和辩护。第二部分的A节阐释了总统负责模型可以解释无审查能力原则，第二部分的B节阐释了该模型理论同样可以解释诉讼资格原则。随后，第二部分的C节提出了一个令人惊讶的发现：即使是那些赞同总统负责模型的学者，也加入到了反对当今法院对行政不作为处理方式的阵营中。[105]然而，笔者认为这些学者却并没有找到他们之所以反对的真正原因。而原因的实质是，支持法院对待行政不作为处理方式的理论（包括总统负责模型理论）是与行政国家的基本价值相违背的，因为该理论并不能解决由于行政不作为所带来的恣意行政行为泛滥的现实问题。
A. 无审查能力原则
总统负责模型理论可以对Chaney案的主要方面作出解释，这些方面包括：放弃司法审查的根本原理、该原理与司法尊重的关系、该原理的例外情况以及该原理的扩展案例。首先，它提供了最有说服力——可能也是唯一有说服力——的理由，来解释Chaney 案中法院为何将行政不作为排除在司法审查之外：“行政考虑（administrative concerns）。”[106]正如法院所陈述的：“一个不作出行政行为的决定，通常是关系许多因素在内的复杂平衡的结果，且这些因素往往都涉及到一些专业技术领域。”[107]因此，法院不应对这种复杂的具有政治性的决定加以干涉。
总统负责模型将用一种经典的表达方式指代这一原理，即：“总统行政”（presidential administration）。[108]总统行政理念基于保留行政的优先执行权而最终实现总统负责。[109]当总统有能力实施某些职权时，最高法院就不应再对该类案件进行微观上的审查。更准确地说，只有当总统的优先执行权受到限制的时候，最高法院才应当释放自身的权力。例如，在国会已经制定了“行政机关在执行其权力时应遵守的行为标准”的情况下，[110]法院可以对具体案件中行政行为（以及总统职能）是否符合这些行为标准作出审查，即审查行政行为是否与立法相符合。此时，法院的审查与总统负责模型理论并不矛盾，因为即使是总统也无权漠视国会所制定的行为标准。[111]
第二，总统负责模型可以解释Chaney案中法院得出的放弃司法审查和司法尊重之间的联系。Chaney案法院指出：“当涉及优先执行权的排序时，行政机关能够比法院更好地调节其中众多的可变因素，”它补充指出：类似的原因也使得法院通常尊重行政机关对被执行的法律所作出的理解，同时也尊重行政机关在执法时所采取的程序。[112]当然，这并不意味着能从放弃司法审查和司法尊重的区别中得出上述结果。前者彻底排除了司法审查，而后者仅仅是对其作出限制。虽然这种区别可能影响到作为个体的诉讼者，但是从总统负责理论总体而言，这一区别并不会引起太大的关注。在任何情况下，随着司法干涉的减少，总统的监控都会增加。也许相对于司法尊重而言，放弃司法审查对总统负责理论的影响更大。但是无论如何，它们都一致认为应由行政机关（相应得还包括总统）而非法院，享有如何执行法律的优先判断权。借用Chaney 案中法院的话来说：“应由宪法所规定的执行者来‘确保法律被切实执行。’”[113]Chaney案法院补充说道：“当行政机关不能对公民负责时，就应由总统负责，即由政府的政治性部门作出选择是最适合不过的。”[114]
第三，总统负责模型可以解释Chaney案中法院提出的第701条第a款第2项的例外情况。法院注意到在第701条第a款中，存在2种例外情况使得第701条第a款第2项不能被适用。即当行政机关拒绝作出行政行为“只是基于认为缺乏权限”，或者“有意识、明白地适用一项政策，该政策是如此的极端以至于行政机关放弃了其自身职责。”[115]通过指出这两种特殊情况，最高法院正确地认识到行政机关无权漠视他们自身的法律义务。但是其仍然无法解释为何司法审查必须对行政行为进行审查。在总统负责模型看来，潜在的原因是总统也无权去允许或者指示行政机关漠视其自身的法律义务。[116]因此当行政机关未能履行其法律义务时，无论是否出于总统的原因，法院都必须对此作出回应。[117]
最后，总统负责模型也能够对类似于Chaney案的其他案例作出解释。例如，在Lincoln v. Vigil案中，[118]行政机关拒绝一次性拨款给某一项目，最高法院则拒绝对行政机关的该项行为作出司法审查。[119]最高法院的理由是，行政机关的决定是在对资源进行“复杂平衡”和对优先权作出综合考量的基础上得出的，[120]因此该行为不适宜接受司法审查，[121]采取总统负责的方式更为合适。在Webster v. Doe案中，中央情报机构的主管依据1947年《国家安全法案》（National Security Act）的规定，以保障国家安全为由解雇了一名职员。[122]最高法院同样拒绝对该行为作出审查。最高法院认为，当基于国家安全目的时，相关法律“对于主管解雇职员的决定，表现得非常尊重。”[123]国家安全领域是应由总统进行控制的重要领域。[124]
B．诉讼资格原则
总统负责模型理论同样可以解释Lujan案中最重要的特征：根据公民诉讼条款提起诉讼的原告应受到真实的损害。一般来说，总统负责模型可以对所有原告的真实损害要求作出解释。真实损害要求之所以被作为“消极性美德”（The passive virtues）的例证，并非基于其传统意义，而是基于其对于行政法的意义。早在最高法院对Data Processing案作出判决之时，Alexander Bickel在他已经发表的一本具有影响力的书中就明确提倡法院的“消极性美德”，他认为法院应当运用各项技术和手段来“减少自身权限的的运作”。[125]Bickel认为正是通过这些技术手段——其中包括诉讼资格的运用——保证了法院在民主社会中的正当性。[126]正如他论述的：“这些让法院住手不干的技术和手段标志着法院向选民让步，并将自身排除在了政治之外；并且，没有什么事情能比发现法院是一头最政治化的动物更荒唐的了。”[127]消极性美德，立基于智慧远见而非法律原则，[128]它促使法院——Bickel认为这是与多数主义最相违背的机构——能够尊重多数者的意愿并因此保留其道德性。[129]
Bickel主要讨论了一些宪法性案件，这些案子更多地涉及到对宪法条文而非普通法律条文的解释。在这类案件中，Bickel认为司法, 审判可以“待立法目的得到社会真实情形的验证后再作出。”[130]而事实上，“案件或争讼”要求促成了这一结果。“‘诉讼资格’和‘案件或争讼’要求实际上在立法和司法之间产生了一个时间上的延迟以及视线上的转移。因此，它缓解了司法与民主之间的冲突。”[131]
在通常的案件中，对诉讼资格的要求磨平了另一种冲突——即存在于法院和总统行政间的冲突。这二者之间的冲突已经取代了法院与国会间的冲突，占据行政国家的中心舞台。回到Allen案，法院担心如果授予原告诉讼资格“不仅那些抽象、模糊的行政违法行为会受到挑战，而且行政机关为执行法律而制定的程序也会受到质疑……‘那将使得法院对于行政行为是否明智、合理和公正处于持续不断的监督之中。’”[132]法院继续论述：
“当原告起诉要求行政机关作出行政行为时，即使在法院系统内部，该案件也会与一项传统原则产生矛盾：即政府有权在最大范围内处理其内部事务……作为权力分立的基础，这一原则否认某一类案件中原告的诉讼资格——这类案件是指，原告不是要求直接造成损害的加害方承担其具体的法律责任，而是寻求行政机关通过重构机构来履行其法律责任。毕竟，宪法将“保证法律被忠实执行”的责任分配给了行政部门而非司法部门。”[133]
因此，实际损害证明（injury-in-fact test）能够反映行政国家的消极性美德，它使得在行政行为作出的过程中，总统负责优先于司法审查。
实际损害证明也使得在行政行为作出的过程中，总统负责优先于国会控制，因为它同样适用于依据公民诉讼条款而享有诉讼资格的原告。这一特性导致部分学者认为实际损害证明的要求是错误的：当国会指定由当事人和法院来对行政行为进行监督时，“消极性美德”就不再起作用。[134]正如Sunstein教授所说：“当由民主机关制定的法律要求行政机关作出行为时，民主制度同样要求司法机关积极介入，而非消极退出。”[135]因此，如果法院回避对案件进行审查则会加剧最高法院与国会之间的冲突。[136]
然而，提倡总统负责模型的学者似乎并不关心最高法院和国会间的冲突。拥护者赞同通过司法手段废除立法机关的否决权（legislative veto）[137]和总审计长（Comptroller General）（美国审计总署的署长，该部门在美国隶属于立法部门。——译者注）一职，[138]二者都致使最高法院为了总统的利益而与国会产生纠纷。[139]基于相似的原因，他们也拥护对公民诉讼条款进行限制，因为公民诉讼条款也具有类似效果。[140]正如之后Scalia法官所承认的，公民诉讼条款使国会介入到“总统对法律的无视和错误引导中，而无视和误导的能力却恰恰被视为是导致社会变革的主要动力。”[141]通过将权力授予法院而非国会或者行政机关，公民诉讼条款达到了这一结果。但是这一差别对总统负责模型拥护者而言没有什么意义。因为无论在任何体制下，那些支持者都会一如既往地反对国会对行政的介入。
C．学者的反对
然而，很多支持总统负责模型的学者并不反对公民诉讼条款；相反，他们只是反对法院对该条款的处理方式。Sunstein教授就是其中的代表之一。[142]他指责最高法院是洛克纳主义（Lochnerism）——即对政府的作为和法律明文规定的利益的关注程度，远远大于对政府的不作为以及国会所创制的利益的关注程度。[143]简单地说，他认为最高法院通过无审查能力原则和诉讼资格原则，在行政决策过程中赋予部分利益以特权。具体而言，他认为法院将特权赋予了受监管者而非监管行为的受益者。[144]Sunsterin教授因此指出，认为权利保护已过时的观念是错误的，此观念会导致严重的后果。他指出无审查能力原则和诉讼资格原则的问题在于使行政决策过程产生系统性滞后。[145]
另一位早期的总统负责理论的促进者也同意上述意见。Pierce教授认为Lujan案“会对行政决策的制定产生广泛危害，它会显著缩小行政决策制定过程所能代表的利益的范围。”[146]Pierce教授认为：“在案件中明显可以看到由于党派斗争而使行政机关的政策造成扭曲。”[147]因为该原则允许由受监管者，而非监管行为受益者来起诉行政机关的行为，这使得在司法过程中和行政决策过程中都产生了利益不对称。[148]并且，该原则还使行政机关从一开始就重视受监管者而轻视监管行为的受益者，因为只有前者才拥有起诉的权利。[149]
一般情况下，如果某种理论模型的拥护者对附属于该理论模型下的一些原则表示反对，那么我们应该就此保持警惕。在这种情形下，我们显然应该质疑总统负责模型究竟是否足以解决具体问题。同时，我们还应该对那些原则本身提出质疑：即到底是批评者正确，还是原则正确。笔者虽然赞同Sunstein教授和Pierce教授的结论，但是同时却认为他们所陈述的理由并不充分。之所以这么说是因为，法院对行政不作为的现有处理方式本身是建立在一个有瑕疵的前提之上：它错误地假设了政治问责足以促进行政法治。在下一部分中，笔者将会说明事实上只有通过司法审查的方式才能够达成上述目的。更进一步，笔者还提供了一种行政法治理论来对原因作出解释。这一理论不仅能敦促行政机关作出负责任的行政行为，还能防止恣意行政行为的产生。彼时当我们再回头审视“恣意”进路时，行政不作为问题解决的前景将豁然开朗。
第三部分 恣意进路下的法律
在以下部分中所论述的恣意进路不仅可以解决有关行政不作为的司法审查问题，而且还不会与针对无审查能力原则和诉讼资格原则的批评产生冲突。但是，它要求我们从一个新的视角来重新审视行政不作为问题——即关注于导致行政不作为产生的外在干扰，而非仅仅注目于行政不作为所造成的损害。恣意进路的内涵是，行政机关违法的作为和不作为都是行政机关屈服于外在干扰的结果。因此，无论是行政作为还是行政不作为，无论这些外在干扰是如何被发现的，法院都应当履行职责去约束这种外在干扰。
这一认识使得现行的无审查能力原则和诉讼资格原则要适当作出变化。在第三部分第A节中，笔者认为一般而言，法院应取消对行政不作为不进行司法审查的禁令，从而将行政不作为纳入到司法审查中。法院在审查中应要求行政机关对其决定给出合理解释，并要求行政机关必须有合理的行为标准来约束行政裁量权。只有通过这种做法，才能够防止外在干扰对于行政行为所产生的影响。
笔者第三部分B节中进一步指明，法院根据原有的宪法原则，也应承认在某些例外情况下不应对行政不作为作出司法审查。明确地说，无审查能力原则可以被更好地理解为类似政治问题原则，而诉讼资格原则则可以被理解为类似禁止授权原则。这一路径与其他路径相比具有明显的优势，它一方面能使APA条文和目的得以产生实效，另一方面，它使得最高法院根据宪法价值将某些行政不作为排除在司法审查之外的理念得以确实，而且它有意识地将该理念建立在宪法原则基础之上，以防止其上升成为更为宽泛的法律原则，从而破坏其他已经确立的宪法理念，即破坏宪法中防止恣意行政行为的理念。
A．重构行政不作为与司法审查之间的关系
重构行政不作为与司法审查之间关系的基础，正是笔者所提出的恣意进路。Kenneth Culp Davis 教授和Henry J. Friendly法官的著作中都提到了恣意进路，它主要用于阻止行政机关的恣意行为的作出。[150]笔者在此根据恣意行政行为的表现方式、损害对象以及产生原因对其作出定义：
恣意行政行为……是指行政机关行政行为的作出在证据上偏离逻辑、法律适用错误、违背平等原则。重要的是，当缺乏充足的理由（justification）时——换句话说，缺乏能够充分反映公共目的的理由时，它还可能会影响到个人权利。上述不足首先可能从个人层面上影响到个人自由——例如，行政行为在不具备适当理由的情况下对特定个人施加负担。与此同时，在很多情况下上述不足还会从公共层面上对个人自由产生影响——例如，行政行为在欠缺充分公共目的考量的情况下，损害法律所保护的公共利益（如清洁的空气或者安全的工作场所）。
在某种意义上来说，“恣意行政行为（arbitrary agency decisionmaking）”的定义有些本末倒置，因为它描述了问题产生的现象非问题的成因。行政行为的作出缺乏充分的理由或者缺乏对公众目的的考量，都预示出可能的成因——从行政疏忽到渎职。相对于已经受到关注的行政疏忽而言，渎职是更为严重的问题。因为渎职通常由腐败产生，而这一点正是宪法所禁止的：不论是基于私人利益还是政府自身利益。[151]
当前问题的关键点在于，什么是产生恣意行政行为的真正原因。尽管恣意行政行为主要表现为缺乏合理的考虑，但其产生的主要原因是存在对于行政机关的外在干扰。公共选择理论已经证明：行政机关经常面临来自政治人物的压力，这些政治人物由某些私人团体出资赞助竞选上台，因此他们通常会为了这些私人团体的利益而向行政机关施压。[152]例如，国会经常会制定一些只对行政机关作出宽泛授权的法律条文，从而为某些利益团体得以支配行政机关的行为创造机会。[153]与之类似，国会也会授予行政机关一些没有明确限制的权力，从而使行政机关享有为所欲为的空间。[154]由此可见，国会为恣意行政行为提供了方便。
但是并不能因此说明国会或者行政首长的行为不理性。相反，如果从国会成员和行政首长的立场出发，这一做法在政治上是非常理性的。因为对于国会成员来说，这样做有助于他们连任；而对行政首长而言，这样做则可以保住他们的饭碗。然而，如果从民主的角度出发，这一情形则会非常令人担忧。如果我们希望政府更多地重视公共目的而非私有利益或者其自身利益，那么我们就应该想办法去构建更加完善的政府。
立宪者很早就开始寻求构建政府的方法，以使政府能注重于公共目的而非狭隘利益。早在现代行政国家产生之前，立宪者就已经在所有的政府层面中都设计了大量的机制用以阻止针对行政机关的外在干扰。[155]立宪者当时就并没有只依赖于政治性官员，因为他们的立场受周期性的竞选所摆布。相反，立宪者对立法程序作出了设计，以抵抗Madison所说的派系斗争。[156]他们设计了一种程序，使得小团体不得不去争取大部分议员的支持，而不仅仅只是一小部分易被劝说的议员。[157]两院审议制度和说明理由制度虽然增加了法律的制定成本，但是同时也降低了由小团体操控立法过程的概率。[158]权力分立原则也能够产生类似的效果。通过将法律的制定与法律的执行相分离，权力分立原则设置了立法分支和行政分支，二者互相牵制，从而达到防止派系斗争和政府恣意的效果。[159]当然，笔者此处并不是意味着权力分立原则、两院审议制度和说明理由制度只具有这一项功能。准确地说，在宪法所确立的众多目的中，防止潜在恣意行政行为的出现是其中一项重要目的。
在上述基础框架之上，问题就变成如何调整或者补充宪法的特点以防止潜在恣意行政行为的出现。这里需要再次强调，针对恣意行政行为，仅有政治上的制约是不够的。简单来说，行政机关并不对公民负责。由于行政机关的领导者并没有选票压力，因此无须为决策失误负责。进一步说，行政机关在一定程度上也听命于那些通过选举上台的政治性官员，但这些政治性官员却在迎合私有利益的同时，逃避相应的结果责任。国会通过制定宽泛授权的法律为私人特权得以在行政决策过程中的存在制造空间，而在这一过程中，国会躲在幕后，直接作出恣意行政行为的行政机关则成为替罪羊。[160]因此，国会不能被指望用来确保行政决策免受外在干扰，而事实上，国会正是幕后黑手之一。
总统通常被认为是填补这一制度漏洞的补丁。因为行政机关可能不用为其错误向公众负责，但是他们要向总统负责。然而，单单这种制约却不足以避免恣意行政行为的出现。[161]总统负责的方式太易走向腐败，且只是偶尔为之（sporadic），不足以减少潜在的派系斗争。如同国会一样，总统也可能为了某些私人团体的特权而对行政机关施加压力以使其偏离原有立法目的。[162]除了自身存在拉票行为，总统也不能制止国会成员在选举中的拉票行为。事实上，即使是最热衷于总统负责模型的学者也承认，总统不可能对所有或者主要的执行分支都进行监管从而保证行政行为避免受到不恰当的影响。[163]尽管行政法治目标的实现依赖于总统的这种全面监管权，但是我们的宪政民主原则却不允许总统行使这样一种广泛无边的权力，这是一个悖论。
当政治监督（political checks）不能有效地禁止恣意行政行为时，行政监督（administrative checks）就需要发挥更大的作用。当行政机关开始约束自身行为时，事实上就缩减了政客向其施压的空间。在这一努力方向上有两项要求非常重要。第一是说明理由要求——行政机关应在特定案件中说明理由，用以解释其自身行为的合理性。[164]第二是设定标准要求——行政机关应提供适用于所有案件的标准，用以规范自身权力的运行。[165]说明理由要求通过实现行政透明性达到约束行政行为的目的。当行政机构能提供符合公开、公共精神和其他合理的理由时，他们就随之减少了出现幕后交易、私人特权或者其他行政恣意的机会。[166]设定标准要求则通过行政机关自身所设定的行为标准对自身行为进行限制。当行政机关为约束自身的行为而设立标准时，他们就相应阻止了特殊对待（ad hoc departures）的发生。[167]综上很容易归纳出：当行政机关采取增强行政决策过程中的透明度和法律约束的措施时，他们就减少了少数人利益被特殊对待的潜在可能性。[168]
进一步说，这种监管方式不仅应适用于行政作为，也应该适用于行政不作为。当行政机关不得不对他们的不作为决定作出公开解释时，他们就能够阻止外在干扰以牺牲公共利益为代价来支配行政决策；当行政机关为自身权力的运行设定标准时，他们也能阻止外在干扰以牺牲公共利益为代价影响行政权的行使。以上论述表明，对行政恣意危险的关注点应着眼于行政不作为是如何发生的，而并不是它会影响到哪些对象。而且，产生行政不作为的方式与产生行政作为的方式并不存在本质区别。从牺牲公共利益以满足私人利益这一点来看，导致行政不作为与行政作为出轨的外在干扰基本相同。因此，这些能够抵御外在干扰的要求，无论对于行政作为抑或是行政不作为而言都应当同等适用。
但是这些在行政作为中顺理成章的要求，在行政不作为中却难以实现，其原因可被归结于无审查能力原则和诉讼资格原则。因为这两项原则减轻了行政机关说明理由和设定标准的义务，他们使行政不作为免于接受司法审查，而司法审查却是促使行政机关说明理由和设定标准的重要工具。无审查能力原则的影响还远不止这些，它实际上还遏制了行政机关设定其自身的行为标准。这是因为如果行政机关已经设定了限制其权力运行的标准，那么无审查能力原则就允许法院对行政不作为进行司法审查。[169]在这样的情况下，法院可以基于行政机关所提供的行为标准对行政不行为进行审查，以判断该不作为是否偏离这种标准。[170]基于此，作为无审查能力原则的例外情况，行政机关主动设定行为标准的积极性自然大大降低。
由于无审查能力原则和诉讼资格原则免去了行政机关说明理由和设定标准的要求，因此事实上，正是这两项原则容忍甚至推动了派系斗争。这导致行政机关对私人利益或者政治压力的关注和回应远远大于对公共利益的关注和回应。行政机关宁愿通过行政不作为去伤害监管行为的受益者，也不愿意通过行政作为而伤害受监管者。正如当代学者在对无审查能力原则和诉讼资格原则作出批评时提出的，这里存在利益极端不平衡（asymmetry-of-interests）的问题。[171]尽管这些学者也承认，以上两项原则更多的时候只是加重了问题，而不是产生问题的, 根源所在。
虽然可能过于简化，但是简单来说可以对此过程作如下阐明：受监管者以提供竞选资金或选票为诱饵，迫使政客向行政机关施压，促使行政机关代表他们的利益。如果行政机关没有按照他们的意见作出行为，他们可能会就行政机关的行政行为向法院提起诉讼；[172]如果行政机关完全按照他们意思行为，利益相关的第三方有时又会就该行政行为向法院起诉。[173]但是如果受监管者阻止了行政机关的某一行为，利益相关的第三方却很少向法院提起诉讼。这是因为，无审查能力原则不允许任何原告提出诉讼，而诉讼资格原则又能够阻止特定原告的起诉行为。因此这两项原则都使得受监管者能够以牺牲公共利益为代价使行政机关的行为产生扭曲。这就是非常典型的恣意行政行为。
基于以上分析，无审查能力原则和诉讼资格原则必须被改变——并且要采取比那些批评者所描述的更为具体的方式。具体而言，法院不应该再对行政不作为采取特殊对待，而应该将其与行政作为一视同仁，适用同样的规则。法院应要求行政机关对具体的不作为决定作出解释，[174]并要求行政机关颁布行政行为的行为标准。[175]通过说明理由和设定标准，法院可以阻止或者至少弱化腐败对于行政行为的影响。[176]
基于对行政灵活性和行政效率的考虑，笔者意识到这一解决方案势必会增加大量的成本，并且笔者也无意低估成本问题的重要性。但是与此同时笔者强调，如果要实现行政法治的目标，那么增加这些成本则是不可避免的。正如多项宪法条款所指明的，政府的灵活性和效率性必须以理性为前提。例如，监管国会立法行为的条款——两院审议条款（bicameralism）和说明理由条款（presentment）——无疑是低效的，但是二者存在的理由是它们能够为其他价值服务，或者说正是因为它们的低效，才使其他价值得以实现。[177]同样的目的也适用于APA对行政程序的规定。行政说明理由要求与设立标准要求（以及司法审查）的出现，不可避免地要求在二者与行政灵活性和效率性要求之间作出平衡。类似的权衡当然也会出现在行政作为中，虽然笔者曾在其他论文中认为至今还没有合理的方法能够在行政作为中实现这种平衡[178]，但是对于行政不作为而言情况却可能并非如此。
一些学者可能会对此作出回应，认为行政不作为无法与行政作为相提并论，在行政不作为中，对行政灵活性的要求显然更为重要。[179]正如最高法院在Chaney案中提出的，行政不作为不能等同于行政作为，因为它是非强制性的，类似于刑事公诉中的裁量。[180]该观点认为，由于行政不作为是非强制性的，所以它对个人权利造成损害的情形就相对较少，因此让其受到司法审查控制的必要性也就较弱。[181]同时，如果行政不作为类似于刑事公诉中的裁量，那么就更有必要让行政机关在对行政资源和优先权进行衡量后再作出行政行为。[182]
但是很少有学者认为上述观点是具有说服力的。在Chaney案的判决中持赞成意见的Marshall法官就明确反对上述有关强制性的观点。[183]他指出：“促使行政机关产生的其中一个原因，就是政府的作为和不作为都可能对公民生命、自由以及追求幸福的权利产生影响”。[184]基于这一原因，行政不作为和行政行为相比在司法审查方面并不存在必要性更弱的状况。更进一步，行政不作为远比刑事公诉裁量更应该受到法院的监督审查。[185]这是因为，行政机关的行为是针对“法律受益人”（statutory beneficiaries）并以“防止具体的和未来的伤害”为目的，而检察机关仅仅是对具体个人过去的行为进行惩罚。[186]与对具体个人过去的行为进行惩罚这一过程中得到的社会收益相比，防止对法律受益人造成未来伤害所得到的社会收益显然“更集中，同时在很多情况下也更迫切”，因此，对于行政不作为更应当增加司法审查而减少行政控制。[187]
也有其他学者表达了类似的观点。Sunstein教授再一次抓住了问题的关键。他不承认行政强制性行为和非强制性行为的区分，他认为这种区分是建立在模糊的所谓洛彻那—伊斯科标准（Lochner-esque conception）之上，即“可辨识的司法权利”标准。[188]他认为，行政不作为可能会产生损害，尽管这种损害并非属于传统意义上的法定利益。[189]Sunstein进一步否定了行政行为裁量与刑事公诉裁量之间的可比性，他认为行政行为裁量诉讼更类似于控告人诉讼（Qui tam and informers suits）。[190]他提出，从历史进程上看，正是在控告人诉讼中产生了针对行政不作为的司法审查，虽然这些案件只是有效地允许公民（或者法院）支配行政资源以及掌握优先执行权。[191]因此，没有理由对行政不作为裁量中的行政灵活性加以特别关注，也没必要像对待刑事公诉裁量一样让行政不作为裁量也免受司法审查。[192]
笔者认为，相对于当代其他对无审查能力原则和诉讼资格原则的批评者而言，笔者所得出的结论会相对更为严谨。例如，即使是Sunstein教授也认为应该对行政不作为适用一种特殊规则。除非基于一些极为罕见的情况，否则他不允许原告提起或者法院受理“一般意义”上针对行政恣意行为的诉讼。[193]Sunstein教授与Chaney案法院所作出的分类一致，即在以法院不审查为前提，存在几种例外情况。Sunstein教授认为基于以下特殊理由，允许原告提起、且法院应当受理有关行政不作为的诉讼，这些理由包括（1）违反宪法；（2）缺少法定权限；（3）法定不相关事由；（4）拒绝履行或某种形式放弃履行法定职责；（5）拒绝执行行政法规；以及（6）不及时制定规则。
但是这个分类似乎遗漏了针对“纯粹的”恣意行政行为的诉讼，例如作为非法私人利益或政治压力的产物——缺少合理依据的行政不作为并没有进入到司法审查的范围。因此这一分类似乎没有完全解决Sunstein所提出的不对称问题。[194]这一分类会向监管行为的受益者提供受监管者所掌握的大部分权力，但并非全部权力。Sunstein也许认为这一结果是基于行政灵活性原则或者行政效率性原则而产生的，因此具有合理性。[195]他认为，当事人不应就纯粹的恣意行政行为寻求司法审查，原因在于应当由行政机关而非法院对行政执行、资源分配、以及事务的轻重缓急等作出决定。[196]看上去这的确是一种具有吸引力的辩护，力求在司法审查与行政裁量间寻求妥协。[197]然而这是不充分的。如果属于上文所描述的那种纯粹恣意行政行为，那么笔者认为原告应当有权利提起诉讼，法院也应当对该诉讼进行审理。行政灵活性和行政效率性固然重要，但是与行政法治原则相比，他们尚需退居其次。
但是这并不意味着行政机关一定会输掉针对恣意行政行为提起的诉讼。如果行政机关拒绝执行的决定是建立在资源分配或者事务的轻重缓急等合法原因之上，那么它就有权要求得到司法机关的尊重。然而，笔者坚持认为不能纵容行政机关逃避司法审查。最起码，行政机关必须向法院证明它是基于合理的、公共精神的理由，而作出某一不作为的决定。同时，行政机关还需要向法院证明，它颁布并且遵循了适用于其所有行为的标准，并且这一标准符合合理的、公共精神的要求。
笔者所提出的观点与其他学者相比可能更为激进一些，但是它并没有远离Marshall法官的设想。在Chaney案件的判决中，Marshall法官认为“如同其他行政行为一样，行政机关的不作为行为，在缺乏‘清晰且能令人信服的’国会相反意图的情况下，是可以被审查的。但是正如这个案件中所表现的，当没有任何证据可以证明具有裁量权的行政机关滥用了其行政权时，行政机关的行为就应当得到尊重。”[198]Marshall法官翻查了相关证据，试图寻找到FDA拒绝启动强制程序是出于对相关的执行资源和事务的轻重缓急等合法考虑之外的原因。因为没有任何发现，Marshall法官没有再进行深入审查。[199]
B. 行政法和宪法的重新整合
尽管恣意进路建议法院对行政不作为进行司法审查，但是同时恣意进路也为行政裁量权留下合理空间，以排除不必要的司法干涉。设定这种例外很有必要，因为APA显然对这一情况作出了考虑，而宪法对此也存在潜在的要求。但是同时宪法和APA却又都没有具体的条款来对这种例外作出明确规定。最高法院有权制定单独的行政法原则供现行宪法原则参考从而获致正确的处理方法。但是在笔者看来，最高法院一直以来就忽视了一种对无审查能力原则和诉讼资格原则更好的解释：通过将无审查能力原则纳入政治问题原则（political question）的背景下来理解，以及将诉讼资格原则纳入禁止授权原则（nondelegation doctrine）来理解。如果采用上述解释方式方法，我们可以为行政机关的裁量权保留合理空间。尽管可能还存在别的解释方式，但上述方式无疑是最好的。它不仅可以清晰界定APA条款的文义和立法目的，同时还能实现行政特权（executive prerogative）和防止恣意（arbitrariness prevention）之间的平衡。通过上述对无审查能力原则和诉讼资格原则的解释，我们可以将行政裁量权限制在宪法原则的要求之内，并且使行政裁量权在司法的监督下服务于促成良好政府的目的，而非对司法审查制度造成损害。
1．被视为政治问题原则的无审查能力原则
尽量减小宪法对无审查能力原则的影响的观点，是通过一场著名的辩论得出的。这场辩论发生在最高法院对Abbott Laboratories案做出判决之前，辩论双方是Raoul Berger教授和Kenneth Culp Davis教授，两位的辩论是通过发表于20世纪60年代末8篇以上有关司法审查的法律评论来进行的。[200]虽然Berger 和Davis在无审查能力原则的适用范围和对第701条第a款第2项的解释上存在很大分歧，[201]但是他们都同意：APA的起草者意图让第701条第a款第2项遵循宪法中有关限制司法审查能力的相关规定。具体而言，APA的起草者试图通过立法将总统行为（或者那些在行政命令下而非议员指挥下作出的行为）[202]排除在APA的司法审查条款之外，而仅适用APA的其他条款。自然而然的，包括Berger和Davis在内的学者一般认为APA起草者们意图扩展APA的其他条款以适用于总统行为。[203]因此，学者们认为起草者设置第701条第a款第2项的目的在于对行为进行司法审查时应遵循宪法的约束。虽然Berger和Davis在对于——起草者是否有意针对行政不作为司法审查而刻意构建上述广泛的原则——这一问题上产生分歧，[204]但是他们都承认，起草者制定第701条第a款第2项就是为了体现出宪法理念。[205]APA的起草者意欲表明，对于宪法认为是不可审查的问题，即使国会也无权将其纳入司法审查的范围——简单概括这类问题，即政治问题。[206]
尽管Berger和Davis都没有将第701条第a款第2项限定为政治问题，但笔者却认为应该如此。[207]笔者认为将第701条第a款第2项理解为政治问题有如下好处：第一，它较为巧妙地解释了条文的含义。条文重述了首次建立政治问题原则的Marbury v. Madison [208]案中的语言。在Marbury案中最高法院认为：“法院的管辖范围仅仅只能对个人权利作出判断，而不应审查行政机关或行政官员在其享有裁量权的范围内如何履行职责”[209]最高法院还认为：“对于政治性问题，或者宪法和法律授权行政机关处理的问题，法院不应该进行审查。”[210]我们注意到，相对于第701条第a款第2项“法律赋予行政机关裁量权”这一排除司法审查的规定相比，最高法院表述的已经有了小小的进步。[211]
第二，将第701条第a款第2项的内容视为融合了政治问题原则的理解方式，可以在具体案件中得到检测。检测包含了最高法院在Baker v. Carr案[212]中所确立的6项用于认定政治问题的要件：（1）“宪法以明, 文规定将某项事务交由与法院平行的某一政治部门”；（2）“欠缺法院可以发现并操作的解决标准”；（3）“未能对明确涉及非司法性裁量进行初步决策前，无法决出决定”；（4）“如果由法院独立解决，必然会对其他平行的政府部门造成不尊重”；（5）“因情势的特殊需要，法院必须无异议地支持已经做出的政治决定”；（6）“法院如就该问题发表观点，将可能与行政部门就同一问题发表不同的声明，从而导致尴尬的局面”。（【台】林子仪、叶俊荣、黄昭元、张文贞编著：《宪法-权力分立》，学林文化事业有限公司2004年版，第95页。转引自【台】翁岳生：1996年元月8日“我国宪法诉讼制度之展望”学术研讨会主题演讲稿，第40页，注解128。——译者注）[213]然而，检测事实上却只可能包含前两项要件，因为近年来只有这两项要件被最高法院用作认定是否属于政治问题的标准。[214]同时，这些要件也并非截然独立，而是相互印证，[215]它们都遵循第701条第a款第2项款中“法律赋予行政机关裁量权”的表述以及在更为早期“无可适用之法律”的表述。[216]因此可以说，对第701条第a款第2项的测试回复到最初在Overton Park[217]案中的表达方式。尽管不能称为完美，[218]但是“无可适用之法律”可能是界定第701条第a款第2项适用范围的最好方式。
最后，将第701条第a款第2项理解为政治问题原则，能够避免使这一例外性条文掩盖了作为一般性规定的司法审查，而司法审查对于约束恣意行政行为而言是非常必要的——无论是针对行政不作为还是行政作为。因此从某种意义上来说，这一进路在实现一项宪政价值（行政特权）的同时，对其他的宪政价值（防止恣意）造成了相对最小的伤害。
一些学者可能会对上述理解方出反对意见。他们认为这一做法毫无疑问会限制甚至架空第701条第a款第2项中针对行政不作为进行司法审查所规定的例外情况。但是其实这才是条文的应有之义。APA的起草者只是想把第701条第a款第2项限定在宪法所要求的范围之内，而这一范围无疑是极为狭窄的。因此政治问题原则在宪政理论层面受到质疑就合乎情理，而对其原因则无须再作回顾。[219]正如学者反对对国会或者其他政府官员采取司法豁免一样，学者也反对对总统行为采取司法审查的豁免。同样，最高法院在审理案件的过程中，也不愿意在这一领域采用政治问题原则。[220]即使政治问题原则在最近发生的Vieth v. Jubelirer案 [221]中的选区划分诉求中得以适用，也事实上很少有诉求能够被认为真正属于政治问题。对第701条第a款第2项的理解应该回归到原点，即它是作为“一个非常狭隘的例外”而存在。 [222]只有在极个别情况下，才应当依据第701条第a款第2项驳回针对行政不作为的诉讼请求，驳回的理由只能基于该行政不作为是Marbury分类方法的典型例证（paradigmatic Marbury variety），即该行政不作为应当被视为属于纯粹的行政裁量权领域从而不该接受立法者的控制。
2．被视为禁止授权原则的诉讼资格原则
如果说应减小宪法对无审查能力原则的影响的观点可能会令人吃惊，那么应将诉讼资格原则进行同样处理的观点则相对容易使人接受。这一观点产生于是否应当放弃当前诉讼资格原则中的谨慎性元素——即利益区间的设定。[223]需要指出的是，这里关于减少宪法影响的观点与上述争论无关，利益区间的设定通常不会对企图起诉行政不作为的原告造成阻碍，特别是不会对那些依据公民诉讼条款而获得诉讼资格的原告造成阻碍。[224]更准确地说，这里的讨论集中在如何合理实现宪法影响最小化。本部分认为诉讼资格原则，特别是当涉及到法定公民诉讼条款时，应该被理解为反映了对禁止授权的限制而不是对案件或者争诉的限制。
典型的，第702条（将“请求司法审查的权利”赋予“受到行政行为负面影响或者侵害的个人”）[225]反映出对诉讼资格的宪法限制，这个限制源于宪法第3条中的“案件或争讼”要求。[226]尽管“案件或争讼”要求缺乏准确的定义，但是在一般意义上，它是为了阻止法院参与某些会破坏立法、司法和行政三部门间平衡的活动。[227]例如，“案件或争讼”要求认为即使基于政府官员的请求，法院也不应该就如何适用法律或者宪法提出意见。[228]一方面政治官员不应推卸，另一方面法院也不应承担对于政策的首次判断权。同样，这一要求也禁止法院去解决法律或者宪法在适用过程所中产生的一般性不满。[229]除非是要求法院通过判决以维护公民的合法权利，否则公民个人一般不具备要求法院对政策作出判断，当然，上述公民合法权利的范围实际上是很宽泛的。无论是政府官员还是公民个人都不应该怂恿法院成为其政策偏好的拥护者，因为法院缺乏正式的名义、民众的认同以及制度的约束去自由从事政策选择。
如前所述，可以认为宪法第3条的“案件或争讼”要求将“一般性不满”排除在司法审查范围之外，但是如果有学者不赞同这种理解方式，笔者建议他们应从一个新的视角看待这一问题。一般性不满可以被认为与宪法第1条中的授权问题相关，特别是当案件基于法定公民诉讼条款而得到法院受理的时候。公民诉讼条款虽然会导致立法权向法院转移，但是这并不一定会产生授权问题；事实上，最高法院之前也曾批准过立法权向法院转移。[230]准确地说，只有立法权向私人团体的转移才产生了违法授权问题。当私人团体将他们的一般性不满推向法院的时候，他们的小算盘是，通过政治性争议从而更好地提升他们的知名度。[231]自行政国家初期开始，最高法院就禁止国会将制定政策的权力授予私人团体，即便是得到民选的联邦政府官员（比如总统）的支持和建议。[232]
最高法院禁止国会找借口将制定政策的权力授予私人团体，否则会导致“私有利益超越个人权利和公共目的，从而对民主构成侵犯。”[233]据此，我们有理由好奇国会究竟是通过法院还是通过总统来筛选出私有利益的代表。正如Breyer法官在另一篇文章中所陈述的，这种私人总检察长（private attorneys general）“可能会建立一个大型反对组织，该组织能够自由提起诉讼以为其自身理念辩护。而且这样的方式也无需面对法律和政治上的阻碍。相比之下，上述阻碍更倾向于让政策执行机关将更多的精力放到认定所谓的‘相关的’伤害上。”[234]公民诉讼条款因此能使私人团体通过牺牲公共利益而换取狭隘的私益。对于那些在政治中已经失之东隅的私人团体而言，诉讼能使它们在司法上收之桑榆，而此时他们所面对的法院已不像行政机关那样受政治监督所制约。在这个逻辑下，我们有理由担心法院会沦为通向私有利益的管道。因此，司法独立不仅没有阻止派系斗争，反而有可能助纣为虐。
从以上分析中可以看出某些原则的必要性，通过这些原则司法审查能在排除纯粹的一般性不满的同时，及时对合法的针对恣意行政行为诉讼请求作出判决——例如，主张行政机关没有为其不作为提供充分解释的诉讼请求。这一立场与其它批评者的意见形成了鲜明的对比，那些批评者认为不应阻止任何具有法定诉权的原告提起诉讼。[235]对此，笔者认同最高法院的一种看法，即某些原告很可能会游走在宪法的边缘。[236]这些原告是针对行政机关处理事务的一般方式提起诉讼的，因此很难从这些人中分辨出真正具有资格的原告。即使得到国会的明确许可，原告也不应请求法院对这样的诉讼进行审理。[237]
最近的一起案件就具有一定的代表意义。在Norton v. Southern Utah Wilderness Alliance 案中，环保组织就某一行政不作为提起诉讼。[238]案件事实是，西南尤它野生动物保护组织 Southwestern Utah Wilderness Alliance（以下简称：SUWA）对土地管理局（以下简称：BLM）的不作为提起诉讼，认为土地管理局没有颁发禁令，即没有禁止越野车在应当保留给用作野生动物研究的土地上行驶。[239]《联邦土地政策和管理法案》（The Federal Land Policy and Management Act以下简称：FLPMA）授权内务部长（Secretary of Interior），考察“
SUWA认为，当某些公共土地可能被用于研究野生动物保护的时候，BLM就应该禁止越野车在这上面行驶。[243]SUWA和其他环保组织都认为越野车在公共土地上的使用会破坏环境质量。[244]并且，他们认为这样的使用方式可能会使原有土地被泥土路分割，而最终使得土地状态不符合国会所规定的条件。[245]SUWA依据APA中很少被使用的第706条第1款提起诉讼，该条款要求法院“禁止违法的行政不作为或无正当理由迟延的行政行为。”[246]第十巡回法庭（The Tenth Circuit）同意上述观点，并责令BLM禁止越野车的使用。[247]
但是最高法院却驳回了这一判决。[248]基于一个简洁且无异议的观点，最高法院认为第706条没有授权法院有权责令行政机关作出某一行政行为，除非这一行为是明确的且符合法律的要求。[249]明确行为限制使原告无法就“一般意义上的行政侵权”提起诉讼，而必须就对他们造成损害的那些具体的行政行为提起诉讼。[250]法律行为限制使“将法律没有规定的行政裁量行为排除出司法审查范围（这其中当然也包括具有法律效力的行政规范）。”[251]
法院发现上述两项要求都适用于SUWA案的起诉。它首先指出，FLPMA“在对第706条第1款下的司法行为明确表明了支持之后，也没有要求完全, 排, 除越, 野车的使用。”[252]更准确地说，法律提供给BLM“大量的裁量权以决定如何实现[这一目的]。”[253]尽管FLPMA确实也规定了一些行政行为——具体而言，让BLM服从“无损害要求”——然而最高法院认为让BLM服从这一泛泛的要求将会与明确行为限制相抵触。[254]
然后，最高法院认为BLM所作出的土地利用方案没有为援引第706条第1款提供足够的基础。[255]BLM的WSAs土地利用方案表明，行政机关应在指定区域内对越野车的使用进行监管。[256]SUWA据此认为该方案课予行政机关启动越野车监管程序的义务，遗憾的是行政机关却没有这么做。[257]然而最高法院却认为，由于土地利用方案没有包含必须“受第706条第1款约束的责任”，[258]其仅仅给出了“一个优先考虑的申明，它指导并约束行为，但是对行为没有强制力（至少在通常的案件中）”，因此其必须满足法律行为限制。[259]
尽管从表面上看最高法院很轻而易举就对第706条第1款进行了解释，但我们却不能如此草率地排除潜在的审查能力问题。在决定是否应当判令行政机关履行职责方面如果出现失误，那么相应行政不作为是否应当接受司法审查的结论就可能分道扬镳。一方面，由于这种失误可能会造成对公共利益的损害并体现出私人干扰，因此这种司法审查的失败与那些行政不作为相比可能更具有危害性。以SUWA案为例，BLM拒绝作出禁止的决定从某种意义上来说明显削弱了法定目的的实现——即保留潜在的野生动物土地——并使得某些群体受益——即越野车用户。在现有情况下BLM会表明其不作为是基于合理的行政决定。但是一旦最高法院不再对WSA是否存在缺陷进行审查，那么行政机关也就不再会愿意说明理由。因此，撤销对WSA缺陷进行审查的决定，忽略了对公众所造成的潜在损害并容忍了私人施加外在干扰的可能性。这与上文描述的恣意进路产生了矛盾，而恣意进路正是意图揭示这些缺陷。
另一方面，如果反过来允许司法审查任意介入到行政决策过程中，则会危及行政自治。为了充分认识到这点，考虑一下SUWA在诉讼请求中提出的补救方案：即由BLM“继续管理”WSAs。[260]如果作出判决责令BLM禁止越野车的使用，那么该判决当下固然可以满足原告，但它不能阻止他们或者其他组织今后再就WSA的其他管理缺陷提起诉讼。法院甚至可能不得不下达相关指令以确保行政机关在其他方面不会出错。但是原告依然不被允许“通过法院判决从而对行政机关的政策作出大规模整体改进。毕竟法院不同于政府部门或者国会，后两者才是正常情况下有权推动政策改进的机关。”[261]法院或者原告都不能干涉法律在现实中的执行情况，因为即使不考虑制度上的规定，行政机关和总统在承担这项任务上也更具有民主性优势。法院在SUWA案中尽管没有明确描述这些宪法联系，但是还是运用上述原理对第706条第1款作出了解释。[262]
对此问题，还可以存在另外一种思维方式。基于现实理由，法院不能要求行政机关依据宽泛的法律标准对每一个可能的政策选择作出考量。在行政决策方面，最高法院只要求行政机关以已有的规则为依据，考虑可供选择的行为。[263]最高法院表达了对负担过重、压力过大的行政决策过程的关注，[264]因为行政机关不得不花费大量资源和精力去猜想何种行政行为法院会支持，或者相反，干脆什么也不做。对类似SUWA案的这类行政不作为案例而言，结果就更加荒谬。由于没有先例能作为行政机关采取行动或法院启动司法审查的参考，行政机关不得不去猜测究竟哪类行为才可能为原告和法院所接受。这类案件中的行政不作为明显区别于行政作为，因为行政机关无法就是否应当作出行政行为提供符合逻辑的理由。
因此我们应当驳回与SUWA案相类似的诉讼请求，并通过对第706条第1款和其他APA条款进行解释从而拒绝对类似情况进行司法审查。[265]因为除非存在违宪，否则即使行政行为存在严重缺陷，声称行政机关没有严格执行法律的诉讼请求也是站不住脚的。因此，更好的办法只能是把这些问题留给政治官员去处理。
然而，针对行政机关具体的拒绝行为的诉求并不同于在SUWA案中的诉求。这类诉求没有企图强迫行政机关在某些方面顺从宽泛的国会指导。也就是说，这类诉求没有企图强迫行政机关将一般性的法律标准具体化为禁令或要求，而仅试图使行政机关就对既存禁令或要求的违反行为采取措施，无论这些禁令或要求是否已在法律或法规中加以规定。当行政机关拥有裁量权去决定是否对具体的违法行为进行追究时，他们就拥有相应的行为自由（例如：追究或放纵）以及拒绝作为的理由（例如：违法程度、是否方便调查、资源分配等）。
在上述情况下，涉及不作为的争议就不应逃避司法审查。如果具体的不作为是建立在不被允许因素上——如私人压力——那么行政机关就应该作好被起诉的准备。要求行政机关为其行为选择作出辩护，并不意味着“法院就应当对行政机关执行法律的方式进行全面审查。”[266]进一步说，它不应该给行政决策过程设定一个过重或者过高的负担。一旦行政机关设定了标准，并具体界定了事务的轻重缓急，那么它只需要证明其不作为行为是符合这些标准的。并且，行政机关也无须对大量存在的惯例性不作为作出解释，因为与具有高风险的行政作为相比，在惯例性不作为中说明理由的要求并没有那么严格。[267]
当然，法院也不应受理所有有关行政不作为的诉讼。法院既不应受理针对于政策的明智性与否提起一般性质疑的诉讼，同时也不应受理对法律施行有效性与否提起一般性质疑的诉讼。法院只需要受理针对具体行政不作为决定的诉讼请求。[268]于是，法院可能要面临一个困境，即如何才能准确辨识出究竟哪些是应当受理的诉讼请求，而哪些是不应受理的诉讼请求。幸好法院并没有完全陷入迷茫。他们会具体考虑原告就行政不作为提起诉讼的原因，到底是由于该不作为缺乏公正性，还是由于该不作为缺乏合理的理由。也就是说，法院应该审查原告究竟是不同意行政机关的决定结果，还是认为行政机关的说理过程存在缺陷——如果确实存在说明理由上的缺陷，那么按照司法审查的标准，行政机关的行为将被认定为武断的和不具有可预测性，行政机关将必须重新作出行政行为。[269]当然，事实上并没有绝对准确的标准得以辨别公正行为和充分说理行为之间的区别。在行政作为领域，法律一般将判断权留给了司法机关。[270]受案法院在对行政作为作出审查时，应当审查该行政行为是否缺乏充分的理由，审查行政机关的决定是否欠缺考虑相关因素或者考虑了不相关的因素（如：私人压力），但是受案法院不能用自身的决定代替行政机关的决定。[271]同样的理念也应当在法院是否决定受理行政不作为诉讼的过程中发挥指导作用，[272]法院应当审查这些行政不作为是否缺乏充分的理由，审查行政机关的决定是否没有考虑相关的因素或者考虑了不相关的因素，但是对于质疑行政行为优先顺序是否恰当的诉讼，法院则应该不予受理。虽然这一判断方法还远不能称之为一套完整的规定或者约束，但是它至少可以为司法的把关（gate-keeping）功能提供一个有用的标准。
前述分析对公民诉讼条款而言究竟预示着什么？实际上，原告可以根据公民诉讼条款针对具体不作为的合理性提出诉讼请求，但是却不能就一般优先顺序是否公正提出诉讼。这里就产生了一个问题，即国会是否必须对现有的公民诉讼条款作出修改，以澄清该条款适用上的一些限制？[273]答案是否定的。一般来说，最高法院很少要求国会对宽泛的授权性法律作出修改。国会通过批准符合“清晰性原则”的授权性法律以指导行政裁量，无论该法律是多模糊或者无意义。[274]最高法院也不会要求国会提供更具体的公民诉讼条款，尽管Kennedy法官在Lujan案中预见了这样一种可能性：“国会有权对损害做出定义并且对因果关系作出说明，这一结果可能会引发以前没有的案件或争诉，并且最高法院似乎也并没有对此有异议。”[275]他继续说：“在运用这项权力时……国会最起码必须确定其企图制止的损害，同时把诉权赋予那些与该损害相关的人。[276]上述方法虽然向国会敞开了大门，但是却缺乏实际的可操作性，因为该方法是在促使国会去做他通常不愿做或不能做的事情：明确授权，界定责任。[277]
与其让国会提供更具体详细的公民诉讼条款，不如由最高法院采取另一方案。最高法院已经有效地采用司法建构的方式将公民诉讼条款具体化，就如同它在Industrial Union Department, AFL-CIO v. American Pertoleum Institute案 (又称Benzene案)[278]中所做的那样，该案所适用法律的规定就非常宽泛。在Benzene案中，最高法院中的多数意见要求职业安全与卫生管理局（Occupational Safety and Health Administration）在根据《职业安全与卫生管理法案》（Occupational Safety and Health Act）控制致癌物前，必须先证明存在重要的健康风险。[279]同样在原告适格问题上，在原告根据公民诉讼条款获得行政诉讼原告资格之前，最高法院也要求原告证明其所受到的伤害是“具体且明显的”而非“抽象、模糊的”。[280]即，最高法院要求原告证明存在实际损害。
尽管这种司法建构的思路是明智的，但是最高法院却选择了一种错误的具体化路径。实际损害要求从一开始就饱受批评，它更多的只是提出一些概念而非能够直接依此作出决断，因此它从来都不是一个能用以确定原告资格的可靠方法。进一步说，一旦一般性不满问题被重新作为一个未授权问题而非“案件或争讼”或者诉讼资格问题时，这个要求就无法对原告是否具有诉讼资格进行判断。基于这一理由，我们有必要寻找一种替代方法。[281]
笔者提出了一种可能性，即将焦点集中在考察原告诉求的实质，而不是原告所受伤害的实质，然后通过这一方式来缩小公民诉讼条款的适用范围。本质上，它意味着通过建构不审理原则（nonjusticiability principle）以替代诉讼资格原则。诉讼资格原则的关键是界定合适的当事人。与此不同的是，不审理原则主张没有当事人可以在司法体系中表达一般性不满。正如上文所论述的，法院在运用不审理原则时应当考虑，针对行政不作为的诉讼到底是因为其行为缺乏公正性还是缺乏说理性，只有在后者的情况下法院才能对案件进行审理。
此时，有人可能会对允许法院接受任何行政不作为诉讼是否合理的问题提出质疑。也许公正行为和说理行为间的界限过于精细以至于不能证明这一分类是否还起作用，或者太不确定以至于不能证明该分类是否还有必要存在。为什么要求法院去承担这个难题呢？特别是当我们为实现行政特权和行政效率之间的平衡而左右摇摆的时候。尽管它言之有理，但是人为地在行政不作为和行政作为间画出一条界限总是会让人感觉不舒服。一旦我们认同行政不作为与行政行为一样，具有类似的弱点且会产生相似的损害，那么我们就不该对二者采取不同的司法审查规则。相反，应该被认真考虑的是那些细致的改进方法，即使他们现在还并不完善。在笔者看来，仅仅把某些行政不作为诉讼排除在外的不审理原则，就是一种较好的改进方法。
进一步说，如果法院依据不审理原则而无理由地干涉行政机关的行为，那么这种原则还是会令人不安。当法院对行政不作为进行司法审查时，他们应该遵从Marshall法官在对Chaney案的判决中所提出的处理方式。[282]即只要行政机关基本上能够同等对待行政作为和行政不作为，在作出决定时都提供充分的解释和遵循一般性标准，法院就应当置身事外。因此，遵循通常的司法审查原则既可以防止法院超越其权力界限，也可以防止行政机关和政客越界。
结语
现行行政不作为司法审查的法律依据对学者而言实属尴尬，即使有学者支持现行立法所基于的前提，但是他们不免对立法本身暗中叹息。[283]立法之所以允许行政不作为免于接受司法审查，其理由在于行政不作为所涉及的事务——即有关资源分配和事务优先顺序的设定——最好是由能够承担政治责任的政府官员来处理。但是这一理由反映出了宪法理念和行政国家理念中的某些缺陷，即使对现行行政不作为立法感到不满的学者，也并未完全理解产生这种窘境的根源为何或这种窘境对他们而言到底意味着什么。
批评者反对最高法院对于行政不作为现行处理方式，因为这在行政决策过程中导致了利益不对称。在对受监管者和监管行为受益者这两种利益进行平衡的过程中，行政机关的考虑更倾向于前者。批评者认为无审查能力原则和诉讼资格原则应当对此结果负责，他们认为正是这两项原则剥夺了监管行为受益者的一项重要的权力，同时却又将该权力赋予给受监管者，而这项权力对于规范行政行为有着不可替代的作用。
尽管上述问题属于行政决策过程中的利益不对称问题，但是无论其成因或是结果都不是评批者所认为的那样。行政机关在作出行政行为的过程中，确实存在反映受监管者的利益远远超出反映监管行为受益者利益的情况。但是为了说明该原因，我们必须重点对影响行政机关决定的外在干扰进行考察。所有行政机关的行政行为都容易受到腐败的影响，这种影响源自代议制和政治的本质。在这方面，行政不作为与行政作为没有区别。国会经常颁布宽泛的授权性法律以向行政机关施压，并以牺牲公共利益为代价而向他们的竞选支持者投桃报李。[284]同样，总统也会这么做，或者至少不会阻止国会这样做。[285]这一结果导致受监管者在行政决策过程中占尽优势，他们能够通过金钱控制政客，进而实现对行政机关的掌控。
法院可以纠正这一无序局面。法院能够敦促行政机关采取必要措施以排除外界干扰，通过这一方式，法院可以保护监管行为受益者以及具有代表公共精神的法律。法院可以要求行政机关对他们的行为说明理由并且颁布规范其权力运行的标准。通过这些方式，法院可以促使行政机关弥补法律的漏洞：保证行政行为的透明性和规范性。
难点在于，当前的无审查能力原则和诉讼资格原则使法院无法实现对行政不作为的监管功能。无审查能力原则使法院不能审理某些行政不作为的案件；而诉讼资格原则又阻止了某些原告提起此类诉讼。因此法院缺少一种能够帮助行政机关规范其行政裁量权的机制，而正是这种机制可以使行政机关摆脱外界干扰，并进而实现法治政府。于是，我们在很大程度上就不得不依赖于行政机关的自律。
我们需要一种行政法治理论，以赋予法院具有责令行政机关进行自我救助的能力。然而当前所盛行的相关行政法治理论——即问责理论却并不是这样，它仅仅是为法院对于行政不作为的态度进行辩护而已。基于问责理论，行政不作为只应该接受政治监督——也就是总统监督。然而，即使是那些基本赞同行政国家总统负责模型的学者也反对这一结论。这些就足以让我们清醒明白这个形似合理的总统负责模型其实质是站不住脚的，本文提到的其他宣称能够增进政治问责的行政决策模型也大致如此。
还有一种能够适用于行政不作为和行政法治的路径可供选择，即恣意进路。这一进路主要着力点在于阻止恣意的行政行为，而非增进对行政行为的政治问责。这一进路融合了宪法理念和行政国家两种核心理念。
恣意进路促使无审查能力原则和诉讼资格原则发生变化。首先，法律不应该再对有关行政不作为的司法审查作出任何特殊限制。相反，法律应该重新整合行政不作为和司法审查。法院应将适用于审查行政作为的原则同样也用于审查行政不作为。最起码，法院应该要求行政机关对具体的不作为决定说明理由。最高法院也应该要求行政机关设定规范这些行为的标准。只有要求行政机关以上述方式对自身的行政裁量权作出约束，法院才可能降低恣意行政行为出现的可能性。
第二，法律应该在已建立的宪法原则下，对行政不作为司法审查的例外作出规定，并就此重新整合行政法和宪法。最高法院一贯将行政法问题视为一个孤立的问题，但是在笔者看来，如果宪法性法律已经就某些问题进行了有益的探索，法院就应当明智地放弃这一做法，而将行政法问题与宪法问题结合起来看待。本文中所说的行政不作为问题就应如此。法院应对无审查能力原则作出与政治问题原则相类似的解释，从而阻止法院受理针对完全行政裁量行为所提起的诉讼请求。相似的，法院对诉讼资格原则的解释也应该类似于对禁止授权原则的解释，从而阻止国会通过公民诉讼条款将政策制定权授予私人团体。以上对于两项原则的重新解读对于理解APA相关条款的文义和立法目的会产生影响，而APA条款正是相关概念的基础，它赞同法院对于宪法价值的某些认识，即某些属于行政裁量领域的事务不容司法审查染指，即使国会不同意也不行。但是法院应该将这种认识限定在大家普遍遵循的宪法原则的范围内，从而避免在维护某一宪法价值的同时牺牲另一重要的宪法价值：阻止恣意行政。
行政不作为司法审查的恣意进路对行政国家理念而言有着重要的实践意义。首先是有关补偿问题。恣意进路许诺给予监管行为受益者更多程序上的补偿。根据原告的吁请，法院会督促行政机关对不作为给予解释，并要求其为一般意义上行政裁量权的行使提供行为标准，同时法院还可以责令行政机关对具体的违法者提起公诉。当然，当行政机关的决定合理时，法院也不会强迫行政机关向受监管者开刀。因此，这一进路不允许法院或原告将其自身的判断凌驾于行政机关的判断之上，就算是最具有公德精神的法院也被不允许。相对于其他方式而言，希望单靠这种程序上的补偿方式就能够调整行政决策过程中所产生的利益不对称。通过将透明性要求和合法性要求相混合的方式，说明理由要求和设定标准要求能够大量减少不合法和不道德的行政不作为的数量。
第二是成本问题。恣意进路使行政机关降低了行政效率和行政灵活性。行政机关不得不花费一些精力在辩护上，并且还必须在更广的范围内设定清晰的约束其行为的标准。这个结果尽管意义深远，但是也存在某些不足。如果能允许行政机关对惯例性的行政不作为作更少的辩护，那么行政机关就能节约更多的时间和精力。在判断行政行为是否符合宽泛法律要求的“方式和节奏”时，行政机关也能享受到相应的宽松尺度，正如最近的Norton v. Southern Utah Wilderness Alliance案中所表现的那样。[286]
但是，行政机关将不得不把精力和成本花在拒绝作出禁令或者要求的行为所进行的辩护上。如果行政机关只是在在作出决定的过程中符合透明性和合法性的要求，但是到了最后时刻却依旧恣意作出不作为的决定，那么这种通过走过场而逃避法律责任的方式也是恣意进路所不允许的。从长远来看，行政机关定会发现上述成本的付出是值得的。行政机关本身也不得不承认，法院对行政机关所施加的说明理由和设定标准的要求，能让行政机关远离政治压力。
在任何情况下，恣意进路能都促使人认真思考。相对于宣称能够充分促进行政法治的总统负责模型理论而言，恣意进路无疑是对后者的超越，超越并引领我们以崭新的视野追求那飘忽却诱人的目标——目标之一就是对有关行政不作为司法审查的法律依据进行修改。在从政治理念向崇高的法治价值迈进的历程中，恣意进路在问责理论倒下的地方继续前行。在迈入行政国家数十年后的今天，恣意进路终于提供给我们一个可以使国家和宪法理念最终达致和谐的理论。
注释:
[1] 参见, 例如, Richard J. Pierce, Jr., Lujan v. Defenders of Wildlife: Standing as a Judicially Imposed Limit on Legislative Power, 42 DUKE L.J. 1170, 1170-71, 1194-95 (1993) [以下简称为 Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife]; Richard J. Pierce, Jr., The Role of the Judiciary in Implementing an Agency Theory of Government, 64 N.Y.U. L. REV. 1239, 1280-85 (1989) [以下简称为 Pierce, The Role of the Judiciary]; Cass R. Sunstein, What’s Standing After Lujan? Of Citizen Suits, “Injuries,” and Article III, 91 MICH. L. REV. 163, 186-88, 195-97, 213-14 (1992). 其他许多学者也加入到批评法院行为方式的阵营中。参见 Susan Bandes, The Idea of a Case, 42 STAN. L. REV. 227, 276-80 (1989); Cynthia R. Farina, The “Chief Executive” and the Quiet Constitutional Revolution, 49 ADMIN. L. REV. 179, 184-85 (1997) [以下简称为 Farina, The “Chief Executive”]; Cynthia R. Farina, The Consent of the Governed: Against Simple Rules for a Complex World, 72 CHI.-KENT L. REV. 987, 1026 (1997) [以下简称为 Farina, The Consent of the Governed]; Gene R. Nichol, Jr., Injury and the Disintegration of Article III, 74 CAL. L. REV. 1915, 1937-38 (1986).
[2] 参见 Richard B. Stewart, The Reformation of American Administrative Law, 88 HARV. L. REV. 1667, 1675 (1975) (指出在传统的行政法理论中，“当不是通过选举产生的行政官员对私人自由产生侵害时，传统理论认为该种伤害是基于立法规定，或者说是立法团体授权与行政官员执行的”)
[3] 参见 Lisa Schultz Bressman, Beyond Accountability: Arbitrariness and Legitimacy in the
[4] 行政国家家的概念, 参见 Bressman, 前注3, at 485–91; Farina, The “Chief Executive,” 前注1, at 180-82; Michael A. Fitts, R The Paradox of Power in the
[5] 参见，例如, Heckler v. Chaney, 470 U.S. 821, 828–35 (1985) (表述了无审查能力原则). 联邦行政程序法（APA）有其自身的司法审查条款。参见 5 U.S.C. § 701(a)(2) (2000) (“根据APA，除了具有法律规定的行政裁量权这一例外，其他行政行为均可试用APA的司法审查条款。”).
[6] 参见，例如，Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 559–62 (1992) (表述了诉讼资格原则). 联邦行政程序法（APA）有其自身的诉讼资格条款。参见 5 U.S.C. § 702 (2002) (“个人由于行政行为而遭受法律错误或者使合法权利遭受侵害的，有权请求司法审查”). 对于其他排除行政不作为免受司法审查的原则，它们包括了成熟性原则和应拒绝暗含私有权利的行为。参见，例如，Reno v. Catholic Soc. Servs., Inc., 509
[7] 参见,例如，McConnell v. Fed. Election Comm’n, 124 S. Ct. 619, 707–09 (2003) (证实了如 Lujan v. Defenders of Wildlife, 504
[8] 参见 Bressman, 前注3, at 492–553.
[9] 参见 id. (描述了一种定位恣意行政行为的方法，该方法认为行政行为的作出应考虑除公众利益外更多的具体利益).
[10] 参见，例如，Chaney, 470 U.S. at 851 (Marshall, J., 持赞同意见) (“行政机关产生的重要目的之一就是，政府的不作为决定可能对生命、自由和幸福产生毁灭性影响”); Sunstein, 前注1, at 187–88 (认为“规制国家的出现加深了受监管者监管行为受益者之间的区别，这是一种洛克纳时代的残留”)。APA定义“行政行为”是“行政机关全部或者部分的规则、命令、许可、批准和解除，或者与上述等同的拒绝执行或执行失败” 5 U.S.C. § 551(13) (2001) (添加了重点)。
[11] 在之前的文章中，作者认为最高法院经常会犯一些相反的错误。最高法院在面对行政法问题时，本应该寻求一种无区别的、基于本质的解决方式，然而他往往只是依靠普通行政法原则。参见 Lisa Schultz Bressman, Disciplining Delegation After Whitman v. American Trucking Ass’ns, 87 CORNELL L. REV. 452, 455–69 (2002) (注意，最高法院认为应拒绝用宪法作为行政机关约束自身权力的基础，而更强调使用行政法大致上述目的)。一般来说，最高法院通常并不会将行政法和宪法视作相辅相成、共同促进行政法治的手段。参见 Bressman, 前注3, at 494–503, 515–16.
[12] 参见前注1, 例如, Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, at 1198–1200 (认为国会应当具有足够的权力来控制可以提起诉讼的原告类型); Sunstein, 前注1, at 211 (同上).
[13] 124
[14] 5 U.S.C. § 706(1) (2000).
[15] S. Utah Wilderness Alliance v. Norton,
[16] 124
[17]
[18]不同于行政机关未能启动规则的制定程序，行政机关未能将宽泛的立法要求转换为具体的要求或者禁令的行为是可受司法审查。参见，例如，Nat’l Customs Brokers & Forwarders Ass’n of Am. v.
[19] 参见, 例如, 33 U.S.C. § 1365(a)(2) (2001) (授权公民对环境保护总局（EPA）没有执行《联邦水污染控制法案》（Federal Water Pollution Control Act）的行为提起诉讼); 42 U.S.C. § 7604(a)(2) (2000) (授权居民对环境保护总局（EPA）没有执行《洁净空气法案》的行为提起诉讼).
[20] 参见 5 U.S.C. § 701(a) (2000) (对于“根据法律排除司法审查”或者“根据法律具有行政裁量权的行政行为”，法院不对其进行司法审查。); 亦参见 Heckler v. Chaney, 470
[21] 参见, 例如, Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 574 (1992) (考虑到诉讼资格要求，当某团体要求作出司法审查时则必须表明该团体“已经遭受或者即将遭受直接损害” (引自Massachusetts v. Mellon, 262
[22] 无审查能力原则的产生早于APA法案。在 Decatur v. Paulding, 39
In American
In Switchmen’s Union v. National Mediation Board, 320 U.S. 297 (1943),最高法院拒绝受理对国家劳工关系委员会（National Mediation Board，以下简称NMB）提起的诉讼，该起诉针对NMB关于让部分铁路工人参加组织选举的决定以及NMB对选举结果的认定，最高法院通过回顾相关法律条款的历史以及该条款在法律体系中的地位，得出以下结论：“只有当行政行为成熟时，该行为才可以被审查”id. At305。换句话说，最高法院认为：不需要引入其他法律裁决来裁决该争议。Id。最高法院感觉要防止对“该争议主题（铁路劳工）”进行司法干涉，因为国会已经对其采取了“行政机制”来解决。id.at302。
[23] 5 U.S.C. § 702.
[24] 5 U.S.C. § 701(a).
[25] 387
[26]
[27]
[28]
[29] 参见,例如, Thunder Basin Coal Co. v. Reich, 510
[30] 最高法院对以组织法作为排除司法审查的理由依然表明了强烈的抵触态度。参见, 例如, Bowen v. Mich. Acad. of Family Physicians, 476 U.S. 667 (1986) (没有法律阻止以下的诉讼，与非专科家庭医生提供的业务相比，行政机关对专科家庭医生的业务设定了更高的医疗保险计划)。
[31] Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401
[32]
[33]
[34] 470
[35]
[36]
[37]
[38]
[39]
[40] Chaney, 470
[41]
[42]
[43]
[44]
[45]
[46] 5 U.S.C. § 702. 在20世纪30年代之前，没有独立的诉讼资格标准存在。Gene R. Nichol, Jr., Rethinking Standing, 72 CAL. L. REV. 68, 83 (1984); Sunstein, 前注1, at 170.当原告声称受到普通法所保护的利益（民事侵权（tort）、契约（contract）、财产（property）受到损害时，法院就应接受该诉讼。但是行政国家的支持者们害怕反对法院会运用诉讼来影响专业的行政决策。参见 Lee A. Albert, Standing to Challenge Administrative Action: An Inadequate Surrogate for Claim for Relief, 83 YALE L.J. 425, 480 (1974) (诉讼资格的发展使行政意见免收司法介入); Louis L. Jaffe, Standing to Secure Judicial Review: Private Actions, 75 HARV. L. REV. 255, 261–88 (1961) (详述了20世纪50年代中的发展); Sunstein, 前注1, at 179–80 (同上); Steven L. Winter, The Metaphor of Standing and the Problem of Self-Governance, 40 STAN. L. REV. 1371, 1452–57 (1988) (同上). Justices Frankfurter 和 Brandeis 通过草拟了诉讼资格原则以限制法院受理针对行政行为的诉讼。参见, 例如, Joint Anti-Fascist Refugee Comm. v. McGrath, 341
[47] 397
[48]
[49]
[50]
[51] Data Processing, 397
[52]
[53] Data Processing, 397 U.S. at 154 (“现有趋势是扩大有权对行政行为提出异议的主体范围，该趋势的特点之一就是扩大受侵害的‘人’”).
[54] 参见, 例如, Clarke v. Sec. Indus. Ass’n, 479 U.S. 388 (1987) (受规制主体的竞争者在利益区域范围内); Nat’l Credit Union Admin. v. First Nat’l Bank & Trust Co., 522 U.S. 479 (1998) (同上). 但是参见 Air Courier Conference v. Am. Postal Workers Union, 498 U.S. 517 (1991) (邮政服务雇员不能被证明处于法律所保护的邮政服务的利益区域里)。
[55] 参见, 例如, Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555 (1992) (拒绝承认原告诉讼资格，该原告起诉行政机关拒绝强制执行濒危物种法（Endangered Species Act），拒绝的原因是因为原告欠缺能被证明由政府行为所造成的损害); Allen v. Wright, 468
[56] 468
[57] 504
[58] Allen, 468
[59]
[60]
[61]
[62]
[63]
[64]
[65]
[66]
[67]
[68]
[69]
[70]
[71]
[72] 504
[73]
[74]
[75]
[76]
[77]
[78]
[79]
[80]
[81]
[82]
[83]
[84] Defenders of Wildlife v. Hodel,
[85] Lujan, 504
[86]
[87]
[88]
[89]
[90] 参见, 例如, Valley Forge Christian Coll. v. Ams. United for Separation of Church & State, Inc., 454 U.S. 464 (1982); Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975);
[91] Lujan, 504
[92] 作者认为行政法治原则与宪法理念保持一致，这是规制国家从一开始就有的抱负。因此，作者不准备对“合法性”的其他意义作出争论。
[93] 参见 Stewart, 前注2, at 1687 ( 行政法理论将注意力逐渐从“审查政府权力”转移到“保护私人利益”上 (引自 Ralph F. Fuchs, Concepts and Policies in Anglo-American Administrative Law Theory, 47 YALE L.J. 538, 540 (1938))).
[94]
[95] 参见 Bressman, 前注3.
[96] 参见 generally Rebecca L. Brown, Accountability,
[97] 例如， “传送带（transmission belt）”模型将行政机关的功能视为通过执行法律规定来对国会负责；“利益群体代表（interest group representation）”模型将行政机关的功能视为通过行政行为的决策过程直接对民众负责。对这类模型的经典描述，参见 Stewart, 前注2。对其他政治问责理论模型的描述，参见 Bressman,前注3, at 478–91.
[98] 对总统负责模型的描述，参见 Bressman, 前注3, at 485–91; Farina, The “Chief Executive,” 前注1, at 180–82; Fitts, 前注4，at 841–57; Kagan, 前注4，at 2277–2319; 以及 Strauss, From Expertise to Politics, 前注4，at 760–72.
[99] 参见 JERRY L. MASHAW, GREED, CHAOS, AND GOVERNANCE 152 (1997) (认为总统应对公共意愿负责，因为他没有特定团体向他索求利益，所以他也不用关照特定团体以换取选票); Matthew D. Adler, Judicial Restraint in the Administrative State: Beyond the Countermajoritarian Difficulty, 145 U. PA. L. REV. 759, 875–76 (1997) (已有的政治学文献描述了总统寻求国家全体选民的支持，同时表明了总统与“国家中间选民（Median National Voter）”之间的特殊联系，并且法律学者们已经使用上述资料来解释总统对行政机关的控制) ; Steven G. Calabresi, Some Normative Arguments for the Unitary Executive, 48 ARK. L. REV. 23, 58–70 (1995) (总统负责机制可以最好地促进对公共意愿的应答); Kagan, 前注4， at 2331–37 (同上); Pierce, The Role of the Judiciary, 前注1, at 1251–54 (认为宪法是使政府成为民众机构的前提；另外，总统作为民众机构之一，在制定行政决策方面能够比国会做得更好); 亦参见Mathew D. McCubbins et al., Administrative Procedures as Instruments of Political Control, 3 J.L. ECON. & ORG. 243, 246 (1987) (认为行政法的目的就是帮助获选的官员保持对政策制定的控制权); Eric A. Posner, Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis: A Positive Political Theory Perspective, 68 U. CHI. L. REV. 1137, 1141 (2001) (认为成本收益分析是为了保证获选官员们维持其权力并使其保持在行政规定之上); David B. Spence & Frank Cross, A Public Choice Case for the Administrative State, 89 GEO. L.J. 97, 102–28 (2000) (认为行政决策通常受到选民的用户，因为它能将选民的政治愿望最大化)。
[100] 参见 Bressman, 前注3, at 490 & n.146 (获得学位).
[101]
[102] James F. Blumstein, Regulatory Review by the Executive Office of the President: An Overview and Policy Analysis of Current Issues, 51 DUKE L.J. 851, 852–53 nn. 2–7 (列出了评论者).
[103] 参见 Kagan, 前注4， at 2248–50 (注意，克林顿总统扩大并加强了由里根总统引入的控制行政国家的工具); Richard H. Pildes & Cass R. Sunstein, Reinventing the Regulatory State, 62 U. CHI. L. REV. 1, 6–7 (1995) (同上).
[104] Blumstein, 前注102, at 852.
[105] 参见，例如， Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, 前注1, at 1170–71, 1194–95; Pierce, The Role of the Judiciary, 前注1, at 1280–85; Sunstein, 前注1,,at 186–88, 195–97, 213–14. 其他很多学者也已经加入了对法院方法的批评中。参见 Bandes, 前注1, at 276–80; Farina, The “Chief Executive,” 前注1, at 184–85; Farina, The Consent of the Governed, 前注1,,at 1026; Nichol, 前注1,at 1937–38.
[106] Chaney, 470
[107]
[108] 参见 Kagan, 前注4。.
[109] 参见 Harold J. Krent & Ethan G. Shenkman, Of Citizen Suits and Citizen Sunstein, 91 MICH. L. REV. 1793, 1806 (1993) (认为宪法第2条和一元化行政机关的观点禁止国会“授权私人公民代表公共利益”).
[110] Chaney, 470 U.S. at 833. 如Chaney案中法院认为的：“国会可以通过设定实体优先权，或者通过限定行政机关选择执行案件的权力，来限制行政机关的执行权”Id.亦或者，行政机关可以限制自身的权力运作，那么在这种情况下，总统就不再拥有不受约束的权力。在Chaney案中，食品药物管理局（FDA）颁布了一项执行裁量权的政策声明，但是法院却将这一政策声明定性为“含糊不清”和“附加于一条不被接受的规则”。
[111] 参见 Sunstein, 前注1, at 212–14. 这里提出问题，即法院是否只在案件涉及约束力标准（binding standards）时才进行审查——法律或行政法规——而对那些涉及非约束力的行政标准（nonbinding administrative standards）的案件则不进行审查——例如那些行政指导文档。然而，法院对此并不认同。参见 Pub. Citizen v. Nuclear Regulatory Comm’n,
[112] Chaney, 470
[113] Chaney, 470 U.S. at 832 (引自 U.S. CONST. art. II, § 3).
[114] Chevron, 467
[115] Chaney, 470 U.S. at 833 n.4 (引文省略).
[116] 参见 Sunstein, 前注1, at 212–14.
[117] 下级法院认为第701条第a款第2项并没有排除对拒绝启动规则制定的决定进行司法审查。参见，例如，Nat’l Customs Brokers & Forwarders Ass’n of Am. v.
[118] 508
[119]
[120]
[121] Id
[122] 486
[123]
[124] 注意，然而，Webster 法院并没有将其视为完全的总统负责领域。法院认为对执行决定的宪法性要求是可以审查的，就算该起诉可能涉及“对行政机关与损害国家安全事务的‘彻底翻查（rummaging around）’” Id. at 603–04.
[125] ALEXANDER M. BICKEL, THE LEAST DANGEROUS BRANCH 127 (2d ed. 1986).
[126]
[127]
[128]
[129]
[130] BICKEL, 前注125, at 115.
[131]
[132] Allen v. Wright, 468
[133]
[134] 参见 Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, 前注1, at 1187 (区分宪法性案件和法律案件的目的在于，宪法性案件增加了法院用其判决来代替行政机关应承担的政治责任的危机); Cass R. Sunstein, Standing Injuries, 1993 SUP. CT. REV. 37, 59–60 (准确区分宪法案件和法律案件，因为宪法案件不涉及由民主制定的法律); Sunstein, 前注1, at 211 (认为当国会授予诉讼资格时，消极美德就不发挥作用); 亦参见Albert, supra note 46, at 469–73 (提供大量支持关于非宪法性诉讼的审查的要素); Fletcher, 前注52, at 250–51 (应区分法律权力和宪法权力，国会创造了法律权力并继而有权去定义那些被授权使用权力的原告类型); David A. Logan, Standing to Sue: A Proposed Separation of Powers Analysis, 1984 WISC. L. REV. 37, 48–61 (在一般法律诉讼而非宪法诉讼中认可宽泛的诉讼资格); 参较 Bandes, 前注2, at 300–04 (认为宪法诉讼比法律诉讼保留了更多的司法关怀（judicial solicitude）).
[135] Sunstein, 前注134, at 60; 亦参见Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, 前注2, at 1198–1200 (对于依据公民诉讼条款而享有诉权的原告而言，如果否定他们的诉讼资格，那么则会违背政府政策制定中的最重要的一点，即立法性条款); Richard J. Pierce, Jr., Is Standing Law or Politics?, 77 N.C. L. REV. 1741, 1770–71 (1999) (最高法院通过使用诉讼资格条款来限制原告类型，这一做法与政治责任机制的意愿相违背).
[136] 即使一些学者支持Bickel对于诉讼资格的认定，但是他们也认为最高法院误用了诉讼资格。参见 Mark Tushnet, Law and Prudence in the Law of Justiciability: The Transformation and Disappearance of the Political Question Doctrine, 80 N.C. L. REV. 1203, 1229–33 (2002) (认为可审查原则的“教条性”地夺取了他们审慎使用Bickel所拥护的方法).
[137] 参见 INS v. Chadha, 462 U.S. 919 (1983) (通过国会议院的立法来否决非法化).
[138] 参见 Bowsher v. Synar, 478 U.S. 714 (1986) (对于与立法性免职相违背，但是却提供给审计长执行权的条款，这里也认为其非法).
[139] 参见, 例如, Calabresi, 前注99, 73–74 (认为立法否决会允许国会干扰总统对法律执行的控制).
[140] 参见 Farina, The “Chief Executive,” 前注1, at 183–84; Sunstein, 前注1, at 211–12 (将Lujan案与行政一元化理论相联系).
[141] Antonin Scalia, The Doctrine of Standing as an Essential Element of the Separation of Powers, 17
[142] 参见 Cass R. Sunstein, Reviewing Agency Inaction After Heckler v. Chaney, 52 U. CHI. L. REV. 653 (1985); Sunstein, 前注1, at 187–88.
[143] Sunstein, 前注142, at 666–67; Sunstein, 前注1, at 187–88.
[144] Sunstein, 前注1, at 186–88, 195–96.
[145]
[146] Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, 前注1, at 1171; 亦参见id. at 1194–95; Pierce, The Role of the Judiciary, 前注1, at 1280–85.很多“非总统制（non-presidentialist）”提出了类似担忧。例如，参见，Bandes, 前注1, at 280 (“最高法院对金钱和财产权的判决喜好已经形成了其自身的诉讼资格原则。其中，那些被广泛分享的宪法性或者集体性损害的价值被降低，除非损害能隶属于普通法的范畴。”); Farina, The “Chief Executive,” 前注1，at 184 (“预执行审查（pre-enforcement review）的关闭对那些认为行政机关作为太少或不作为的诉讼造成了潜在损害。”); 亦参见Farina, The Consent of the Governed, 前注1, at 1026 (“在诉讼资格、成熟性和可审查性领域里的决定都表示出对监管行为受益者的可审理性判定的产生，而在受监管者中则没有一个能够比较的约束性调整。一旦司法审查的准入转变为规制过程中的权力，那么将阻碍某些类型同时放行其它类型，这些被阻拦的类型只有通过行政机关的许可。”)。
[147] Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, 前注1, at 1171.
[148]
[149] 参见 Buzbee, 前注145, at 770 (“无论好坏，利益相关人有权通过起诉行政机关实体或者程序上的错误从而威胁阻止行政行为的作出。并且该类诉讼使更多的行政机关提供规范化的程序，或对利益相关人的要求作出回应。”).
[150] 参见 generally KENNETH CULP DAVIS, DISCRETIONARY JUSTICE: A PRELIMINARY INQUIRY (1969) (认为应有机制来约束恣意行政行为的作出); HENRY J. FRIENDLY, THE FEDERAL ADMINISTRATIVE AGENCIES: THE NEED FOR BETTER DEFINITION OF STANDARDS (1962) (同上).
[151] Bressman, 前注3, at 496.
[152] 参见 DAVID SCHOENBROD, POWER WITHOUT RESPONSIBILITY: HOW CONGRESS ABUSES THE PEOPLE THROUGH DELEGATION 9–12 (1993) (应用公共选择理论（public choice theory）表明国会是如何授权私有利益支配行政决策过程的); Peter H. Aranson et al., A Theory of Legislative Delegation, 68 CORNELL L. REV. 1, 56–58 (1982) (同上).
[153] 参见 SCHOENBROD, 前注152, at 55–56 (提供例子).
[154] 参见 id.; 亦参见Bressman, 前注3, at 496 (“根据定义，宽泛的授权使国会批准法律，同时行政机关根据该法律进行执行，但却没有任何规制标准能够有意义地约束行政裁量权”); Lisa Schultz Bressman, Schechter Poultry at the Millennium: A Delegation Doctrine for the Administrative State, 109 YALE L.J. 1399, 1427–31 (2000) (认为法律使得行政机关屈服于私有压力，因为他们的行为缺少国会的约束)。
[155] THE FEDERALIST NOS. 10, 51 (James Madison) (发现腐败经常使政府官员脱离追求公共利益的路线，而转而拥护控制他们的力量); Cass R. Sunstein, Interest Groups in American Public Law, 38 STAN. L. REV. 29, 38–44 (1985) (注意到立宪者企图对这些腐败力量进行定位). 很多学者已经注意到立宪者们使用了多种立法技巧来防止政府专制（governmental tyranny）。例如，参见，Rebecca L. Brown, Separated Powers and Ordered
[156] THE FEDERALIST NOS. 10, 51 (James Madison) (鉴别了派系问题).
[157] 参见 Farina, The Consent of the Governed, 前注1, at 114–18 (认为两院制要求和送交条款（bicameralism and presentment）要求保证了在法律付诸执行前高政治资本的必要性).
[158] 参见 William N. Eskridge & John Ferejohn, The Article I, Section 7 Game, 80 GEO.L.J. 523, 528–33 (1992) (认为两院制和送交条款减少了草率和不明智的法律的产生).
[159] Bressman, 前注3, at 499–500; Brown, 前注155, at 1533–34.
[160] 参见，前注155–157和相关文字。
[161] 参见 Bressman, 前注3, at 504–05.
[162] 作为极端的例子，总统使用他的权力来干涉政策制定过程从而使其阵营的支持者们获取有利的结果，参见 Michael C.Blumm, The Bush Administration’s Sweetheart Settlement Policy: A Trojan Horse Strategy for Advancing Commodity Production on Public Lands, 34 ENVTL. L. REP. 10397 (2004) (描述了George W. 布什总统为了在他任期内达成“甜心”住宅区政策而如何鼓励受监管者对克林顿时期的政策提起诉讼).
[163] 参见 Kagan, 前注4，at 2250 (检查了克林顿政府并注意到“总统负责模型没有完全表明其自身是重要的，总统（或总统办公室行政人员）无权监控如此宽泛的活动，同时也没有人希望他作出该项监控”).
[164] 参见 Motor Vehicle Mfrs. Ass’n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463
[165] 例如，参见，Pearson v. Shalala,
[166] 例如，参见，Kagan, 前注4，at 2337 (承认透明性要求是消除不恰当影响的方法).
[167] 参见 DAVIS, 前注150, at 55–57 (承认通过制定行为标准而防止恣意行为); FRIENDLY, 前注150, at 19–26 (同上).
[168] 参见 Bressman, 前注3, at 537–40 (承认通过制定类似于法（law-like）的决策以防止恣意行为，最高法院对 United States v. Mead Corp., 533 U.S. 218 (2001) 案的判决也支持这一点).
[169] 如第九巡回法院在 Socop-Gonzalez v. INS,
本法院和其他法院已经不断认识到：“在行政机关的规定给法院提供了可适用法律的情况下，最高法院在[Heckler]案中的裁定并没有阻止司法审查。”相似的，行政机关颁布的政策也可以作为判定行政作为或不作为的依据：“如果行政机关宣布并遵循一项政策——该政策可以是实体规则或者是程序规则——同时该政策应通过其被管制的裁量权来执行，那么尽管行政机关的裁量权在开始时已被释放，还是会产生一种对于该政策的非理性的偏离（就如与公开承认的版本相左），这种偏离会导致形成一种本该被拒绝或者推倒否定的行为……”
[170]
[171] 例如，参见，Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, 前注1, at 1194–95 (确定了受监管者和监管受益者在行政决策过程中存在利益不对称); Sunstein, 前注1, at 183–84, 187–88 (同上).
[172] 例如，参见，Nat’l Customs Brokers & Forwarders Ass’n of Am. v.
[173] 例如，参见，Motor Vehicle Mfrs. Ass’n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463
[174] 参见 id. at 48 (“我们已经反复重申明行政机关必须中肯地解释他们为何要用那种方式来行使其裁量权……”)。
[175] 标准设定要求在司法审查中虽然并不像举证要求一样深入人心，但也并不是史无前例。例如，参见， Pearson v. Shalala,
[176] 这一讨论增加了国会是否应该排除司法审查的疑问。如果司法审查有助于培养禁止恣意的行政环境，那么即使是国会也无权排除司法审查。尽管笔者暂时无法提供完整的有关排除司法审查的思考，但是至少提供以下观点供以后的研究进行参考。在笔者看来，国会可以通过剥夺某些原告的法律利益来禁止某些司法审查。国会无须为每一个原告都提供一个法院，尽管出现偏离或者背离相应的法条目的的情况。因此，笔者将第701条第a款第1项解读为“利益区间（zone of interests）”，并从诉讼资格角度来分析其必要性。请回忆，为了证明诉讼资格，原告必须“可论证地”在被法律保护的“利益区间内”。Ass’n of Data Processing Serv. Orgs., Inc. v. Camp, 397
[177] 参见 Eskridge & Ferejohn, 前注158, at 528–33 (立法过程是一种刻意的累赘，目的是减少新法律的出台)。
[178] 参见 Bressman, 前注3, at 527–53. 一些学者认为举证要求不会必然导致合理决定的产生，因此不值得为此花费成本。参见，例如，Jerry L. Mashaw & David L. Harfst, Regulation & Legal Culture: The Case of Motor Vehicle Safety, 4 YALE J. ON REG. 257, 294 (1987) (认为司法审查的程序性焦点在于“请求法院让合理的判决失效，该类判决无法用简单的逻辑方式进行解释”); Richard J. Pierce,
[179] 参见，例如，Saferstein, 前注39, at 380–81 (认识到举证和标准设定要求会禁止行政机关滥用裁量权并因此方便司法审查，但同时暗示到上述要求可能并非应有之义，因为其可能会削弱行政灵活性和创造性)。
[180] Chaney, 470
[181] Id
[182] Id
[183]
[184]
[185]
[186]
[187]
[188] 参见 Sunstein, 前注1, at 187–88, 195–96 (指控最高法院过度依赖普通法中公平可审理的权利并以此代替洛克纳主义); 亦参见 Bandes, 前注1, at 276–81 (现行对宪法第3条的理解反映出对私有权利模型的接受，这被排除在受司法保护的集体性权利和伤害之外。); Levin, 前注39, at 716–17 (认为Chaney案中最高法院的检控裁量以及强制性的观点无足轻重); Henry P. Monaghan, Marbury and the Administrative State, 83 COLUM. L. REV. 1, 24 (1983) (“既然法院判断是非曲直的最后屏障，那么‘美利坚合众国司法权’的执行就不能因为当事人是原告或者被告而发生变化”，这一观点与宪法第3条相符合); Nichol, 前注1, at 1937 (认为司法审查的私有权利模型已经被当代“价值[必须被]认定为充分共享或者公开为司法识别”的理论所代替).
[189] 参见 Sunstein, 前注1, 187–88.
[190]
[191] 参见 id.; 参较 Vt. Agency of Natural Res. v. United States ex rel. Stevens, 529 U.S. 765, 773 (2000) (《防止不实请求法案》（False Claims Act）的控告人诉讼规则（qui tam provision）在“案件和争诉（cases and controversy）”要求下的是合宪的，因为它“能够合理地分担部分政府损害赔偿”); Riley v. St. Luke’s Episcopal Hosp.,
[192] 参见 Sunstein, 前注1, at 174–77.
[193] Sunstein, 前注142, at 682–83.
[194] 在Chaney案中，对监管行为受益者而言，Sunstein教授的观点并不比最高法院的观点更有利。事实上，Sunstein教授认为，在Chaney案中，最高法院预见到了该诉讼请求得以审查的可能性 Id. at 676–82.
[195] 参见 id. at 672–74.
[196] 参见 id.
[197] 有意思的是，Sunstein教授为了支持在公民诉讼条款下建立宽泛的诉讼资格，自身也反对上述不审查的观点。参见 Sunstein, 前注1, at 212–14 (认为尽管公民诉讼条款破坏了资源分配和对优先权的设定，但是也应该得到提倡)。然而在涉及到恣意行政行为，他又重申了不对其进行司法审查的观点。参见 Sunstein, 前注142, at 682–83 (有关恣意行为的诉求“在可审查性上非常弱”).
[198] Chaney, 470 U.S. at 840–41 (Marshall, J，法官的意见).
[199]
[200] 参见 Raoul Berger, Administrative Arbitrariness and Judicial Review, 65 COLUM. L. REV. 55 (1965); Raoul Berger, Administrative Arbitrariness—A Reply to Professor Davis, 114 U. PA. L. REV. 783 (1966); Kenneth Culp Davis, Administrative Arbitrariness—A Final Word, 114 U. PA. L. REV. 814 (1966); Raoul Berger, Administrative Arbitrariness—A Rejoinder to Professor Davis’ “Final Word,” 114 U. PA. L. REV. 816 (1966); Kenneth Culp Davis, Administrative Arbitrariness—A Postscript, 114 U. PA. L. REV. 823 (1966) [以下简称
[201] 争论涉及到第701条第a款第2项的调整，它指导法院停止对“裁量行为”进行审查；以及第706条第2项第A款，它指导法院驳回“恣意、反复无常或者滥用裁量权的”行政行为。5 U.S.C. § 706(2)(A) (重点添加). Davis认为，作为法律体系的问题，APA的司法审查条款不适用于第701条第a款所涵盖的行为。参见 Davis, Administrative Arbitrariness is Not Always Reviewable, 前注200, at 644. 事实上，第701条第a款的目的就是使符合其范围的行为免于适用之后的司法审查条款，包括第706条第a款第A项。因此，Davis认为“裁量行为”免受司法审查，同时即使该行为构成了“裁量滥用”，法院也不能使其无效。
与之相对，Berger则认为，作为一个历史问题，法院应该可以使“裁量滥用”行为无效，因为“恣意的权力是不被允许的。”Berger, A Synthesis, 前注200, at 966.他主张认为，APA不会也不能改变这种状况。因此，第706条第2款第A项应适用于所有行为。具体而言，它指导法院审查所有恣意行为。参见 id. at 970–71. 但是一旦法院判定某项行为是合理的，那么这一行为就不再能被重复审查。同时，第701条第a款第2项禁止法院对行为是否明智作出质疑。
Louis Jaffe也加入到辩论中，他提出了介于Davis和Berger之间的一种折中观点。他认为第701条第a款第2项只适用于范围很窄的行为类型，而第706条第2款第A项则适用于剩下的其它类型。LOUIS L. JAFFE, JUDICIAL CONTROL OF ADMINISTRATIVE ACTION 374–75 (1965). 在他看来，第701条第a款第2项使极小部分完全符合行政裁量权的行为免受审查。
[202] 参见 Berger, A Synthesis, 前注200, at 997; Davis, Administrative Arbitrariness is not Always Reviewable, 前注200, at 645.
[203] 参见 Berger, A Synthesis, 前注200, at 997; Davis, Administrative Arbitrariness is not Always Reviewable, 前注200, at 645.直到1992年，最高法院才认定APA不适用于总统行为。参见Franklin v. Massachusetts, 505 U.S. 788, 800–01 (1992) (认为总统不是APA意义上的“行政机关”).
[204] Berger认为应允许法院对行政裁量权是否恣意进行审查，尽管他同时也指出了经典的政治事项如外交事务。参见 Berger, A Synthesis, 前注200, at 983。Davis则认为应禁止法院对行政裁量权，包括外交政策和执行赦免决定在内的行为进行审查。参见 Davis, A Postscript, 前注200, at 832.
[205] 亦参见Charles H. Koch, Jr., Judicial Review of Administrative Discretion, 54 GEO. WASH. L. REV. 469, 499 (1986) (注意到军事和外交被保留给政治部门); Saferstein, 前注39, at 386–87 (对由政治因素进行管辖的“少数情况”，司法干涉是非常不合适的)。
[206] 参见 Berger, A Synthesis, 前注200, at 983.
[207] 参较 , Koch, 前注205, at 502 (认为“该法律应强烈反对[无约束裁量的增长]，并且事实上，应该删除那些没有在宪法或者法律中没有清晰规定的裁量权条文”)。
[208] 5
[209]
[210]
[211] 5 U.S.C. § 701(a)(2) (添加了重点).
[212] 369
[213]
[214] 例如，参见，Vieth v. Jubelirer, 124 S. Ct. 1769, 1776–78 (2004) (多数观点) (符合Baker v. Carr案中第二项要件的政治问题); Nixon v.
[215] 参见 Nixon, 506 U.S. at 228–29 (“缺少司法审查的统一标准可能会导致以下后果，即存在对同等机构的可证明的文本承诺”)。
[216] 参见 Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401
[217] 参见 id.
[218] 参见前注39 (介绍了批评“无适用法律”的学说流派)。
[219] 参见 Barkow, 前注214, at 267 nn.156–57 (引用学位论文); 亦参见 Rebecca L. Brown, When Political Questions Affect Individual Rights: The Other Nixon v.
[220] 参见 Barkow, 前注214, at 299–335 (描述了政治问题原则的衰退，包括在完全没有运用政治问题原则的情况下对以下案件所作的分析：Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000)); David J. Bederman, Deference or Deception: Treaty Rights as Political Questions, 70 U. COLO. L. REV. 1439, 1441 (1999) (认为最高法院并不喜欢运用政治问题原则，即便确实涉及到传统的政治事务如外交等).
[221] 124
[222]
[223] 参见 Ass’n of Data Processing Serv. Orgs., Inc. v. Camp, 397
[224] 该论点在于公民诉讼条款只是意图把所有潜在的属于受法律保护的利益范围内的原告都纳入其中。参见 Anthony, 前注223, at 239 (注意到私人检查总长（private-attorney-general）法条“否定了”审慎的利益范围的检查); Scalia, 前注141, at 886 (“立法机关明确表示当行为存在私有权利时，所谓的‘审慎的[利益范围]’要求就应被取代”).
[225] 5 U.S.C. § 702 (2000).
[226]
[227] 参见 Allen v. Wright, 468 U.S. 737, 752 (1984) (“宪法第3条是基于一个单一的基本概念——权力分立概念”); Valley Forge Christian Coll. v. Ams. United for Separation of Church & State, 454
宪法第3条所规定的合众国司法权力并不是一个无条件用以判定立法或者行政法案是否合宪的权力……否则，这种权力“就不是宪法授权给合众国法院的司法权力意义上的……那种权力。”Id. at 471 (引自 United States v. Ferreira, 54 U.S. (13 How.) 40, 48 (1852)).
[228] 参见 United States v. Sharpe, 470
[229] 参见 Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 573–74 (1992).
[230] 参见 Mistretta v. United States, 488 U.S. 361, 388 (1989) (认为“国会有权授予司法部门审判以外的职能，但是前提是该职能不侵犯另一部门权力，同时该职权又要与司法部门的核心职权相匹配”)。
[231] Nike, Inc. v. Kasky, 123
(1) 当一个公司参与公众的辩论时，‘是否需要将其言论归为“商业言论（commercial speech）”，并根据这一理论，要求其为自己的错误承担责任，因为作为一个好的企业，它们的言论会影响到消费者们对于商业的观点并因此影响到他们的购买决定’；同时
(2) 即使假设加利福尼亚州最高法院恰当地将声明归为了商业言论，那么‘通过第十四修正案而应用于各个州的第一修正案是否批准使言论者接受法律制度的监督，该制度是由下面决定中的法院所颁布’Id. at 2555 (Stevens, J. 法官意见). 最高法院驳回了起诉，因为原告不具有资格。
[232] 参见 A.L.A. Schechter Poultry Corp. v.
公民诉讼是下述复合系统的一部分：国会将相对困难甚至不可能的任务分配给它，并拨给不充足的资源，设置一个严格的有时甚至是不现实的最后期限，同时征召法院和公民来执行。该系统根可以很好地解释选举代表们的私有利益。对法规的宣传可以与真实世界的漏洞共存，而漏洞使工业逃脱政府的控制。但是民众总是失败方。
Sunstein, 前注1, at 221–22; 亦参见 Krent & Shenkman, 前注109, at 1806 (“正如国会不能授予私人个体以权力从而去监管工作场所安全或者全国范围内的环境性危害，因此国会不能授权无利益的公民个人去起诉破坏违反安全性或者环境规定的行为，这点与宪法第2条所建立的一元化行政所相符合。”)
[233] Bressman, 前注155, at 1428; Jody Freeman, Public Values in an Era of Privatization: Extending Public Law Norms Through Privatization, 116 HARV. L. REV. 1285, 1304–06 (2003) (注意，授权给私有行为个体会导致问题，因为该类个体不适用于课予政府的宪法义务，这会使他们逃避设定给公共行为者的法律要求。法律要求（例如公告评议式制定程序以及司法审查等要求）的目的是提高责任性。此外，私有行为者既不受到APA的程序性监管，也不被要求遵守《情报自由法案》（Freedom of Information Act）以及相似的法律条款); Jody Freeman, The Private Role in Public Governance, 75 N.Y.U. L. REV. 543, 585–87 (2000) (私有授权存在问题是因为：担心私人间出现“不公平竞争以及假公济私”的现象；以及“包括APA和《情报自由法案》在内的大量法律的制定都是为了保证决策制定的透明性、合理性以及负责性，而这些都只适用于机关，而非私有个体”)。
[234] 参见 Nike, 123 S.
[235] 参见，例如，Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, 前注2, at 1198–200 (认为国会应该具有充分的权力提起诉讼的原告类型进行控制)；Sunstein, 前注134, at 60 (同上); Sunstein, 前注1, at 211 (同上)。
[236] 参见，例如，Lujan v. Defenders of Wildlife, 504 U.S. 555, 573–74 (1992) （认为原告缺乏实际损害而仅仅具有一般性不满）.
[237] 参见 Nichol, 前注1, at 1945 (“确定司法可认知性和立法或行政优先权之间的分界并不容易，虽然它已经被确定了”)。
[238] 124
[239]
[240]
[241]
[242]
[243]
[244]
[245]
[246] 5 U.S.C. § 706(1) (2000)).
[247] S. Utah Wilderness
[248] Norton v. S. Utah Wilderness
[249]
[250] Id
[251]
[252] Id
[253]
[254]
[255]
[256]
[257]
[258]
[259]
[260]
[261] Lujan v. Nat’l Wildlife Fed’n, 497
[262] 参见 SUWA, 124 S.
如果法院有权对一般命令是否遵守宽泛法律规定作出判断，那么它也就必然有权判断该遵守行为是否最终实现——也就意味着将法律规定具体化以处理日常事务的任务变成了法院的工作，而不是行政机关……法院监管权如此扩大已经超越了行政机关的方式和节奏，而这一结果并不是APA所希望的。
[263] 例如，参见，Motor Vehicles Mfrs. Ass’n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463
[264] 参见 id. (认为行政机关在制定规则时不需要考虑“‘人类能够设想的所有可选择的方法……无论该方法是多么罕见或者不明确’”) (引自 Vt. Yankee Nuclear Power Corp. v. Nat’l Res. Def. Council, 435 U.S. 519, 551 (1978)).
[265] 参见 SUWA, 124 S.
[266]
[267] Compare Motor Vehicle Mfrs. Ass’n, 463
[268] 相似的考虑能够解释行政机关为何拒绝启动规则的制定程序。这些拒绝行为是受司法审查的。例如，参见，Nat’l Customs Brokers & Forwarders Ass’n of Am. v.
[269] 参见 Motor Vehicle Mfrs. Ass’n, 463 U.S. at 48 (法院在运用恣意和非常规的审查标准时所考虑的因素)。
[270] 参见 id. at 52–53 (当行政机关的决定缺少充分理由时允许法院进行司法审查，但同时也告诫法院不可用他们的决定来代替行者行政机关的决定); Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 401
[271] Motor Vehicle Mfrs. Ass’n, 463
[272]这一概念在后面再次出现，防止法院以行政决策欠缺合理性为由过分积极地审查行政不作为。
[273] 参见 Krent & Shenkman, 前注109, at 1807 (认为国会应该“明确其创造的利益”).
[274] 参见 Mistretta v. United States, 488 U.S. 361, 372 (1989) (“国会不能在缺乏明确授权的情况下而仅基于一般性指导下行事”).
[275] Lujan v. Defenders of Wildlife, 504
[276]
[277] 参见 MASHAW, 前注99, at 150–51 (发现最高法院在Chevron案的判决指出了“在从法律层面处理具体事件时所存在的不确定性”); John F. Manning, Textualism as a Nondelegation Doctrine, 97 COLUM. L. REV. 673, 725–26 (1997) (“然而可预见的，没有立法者能够预见今后他/她所要面对的所有曲折坎坷。法律的实效取决众多未知因素，没有人能够通过对社会问题的规律作出探讨之后而总结出清晰全面的普适性章程。”); Michael B. Rappaport, The Selective Nondelegation Doctrine and the Line Item Veto: A New Approach to the Nondelegation Doctrine and Its Implications for
[278] 448 U.S. 607 (1980) (多数观点).
[279]
[280] 参见 Lujan, 504 U.S. at 576–77 (在原告仅具有“无差别的公共利益”且不是“具体明确的伤害”时，拒绝承认其诉讼资格); Allen v. Wright, 468
[281]一些学者建议法院通过直接调查法院是否必须和恰当，来限制公民诉讼条款。参见 Bandes, 前注1, at 278 (指出，在早期的“宪法”一般性不满案件中，最高法院“可能已经开始质疑政治部门是否能够真正对损害进行赔偿，如果不能，那么违宪行为是否仍应从政府监管中隔离开”)； Nichol, 前注1, at 1944 (建议法院调查起诉是否涉及“明确保留给公民的利益”或者“被起诉行为是否实际上歪曲了民主进程”)。
[282] Heckler v. Chaney, 470
[283] 例如，参见，Pierce, Lujan v. Defenders of Wildlife, 前注1, at 1170–71, 1194–95; Pierce, The Role of the Judiciary, 前注1, at 1280–85; Sunstein, 前注1, at 186–88, 95–97, 213–14.
[284] 参见 前注152–154 和相关文字。
[285] 参见 前注163–165 和相关文字。
[286] 124
来源：本文原发表于《纽约大学法律评论》2004年11月第79卷，第1657页。译文发表于《公法研究》第10期
责任编辑：斯宾
