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作者：Daphne Barak-Erez 译者：胡敏洁
作者简介：作者，Daphne Barak-Erez，以色列特拉维夫大学法学院教授。这篇论文是作者在美国哈佛大学作访问学者时（1993—1994）的作品。在此，特别感谢Laurence Tribe教授的有益建议。译者，胡敏洁，法学博士，南京大学法学院副教授。
引言：作为宪法挑战的民营化
在公共生活领域，民营化是一个被激烈讨论且深富争议的话题。[1]一般的讨论路径或者指向经济视角，聚焦于效率问题；或者着重于社会视角，就社会服务的质量以及穷人获得服务的能力展开讨论。而本文旨在沿着另外一种维度来对这一主题加以阐发，即从宪法的视角，集中探讨民营化对适用于重要社会服务运作的宪法标准可能产生的影响。在此，我们将讨论作为这些服务“消费者”的公民所享有的宪法权利。[2]比如，当服务项目由政府所有时，其在宪法权利的范围内运行，进而每个公民都具有要求获得平等服务的请求权。然而，当这些事业被民营化之后，公民请求权就会因服务提供者所处的“私人”地位而失去基础。正如其后的解释，这可能是目前运用“政府行为”学说的结果。当宣示这样的职能，“例如教育、火警以及警察保护、征税等”属于政府行为时，[3]Flagg Bros. Inc. v. Brooks案提出了质疑，“如达到如此程度，只要有可能，市或政府都可能自由地授权私方当事人来履行这样的功能，由此则避免了来自宪法第十四修正案的责难。”[4]但是，这些服务的授权并非不存在可能。因此，，法院提出的质疑是富有警示性的。能否将教育、火警、警察保护或征税民营化（法院的术语称之为“委任”），从而使其运行就不受宪法保障呢？
这个简短的引言引出了诸多问题。首先，根据当下的学说，在何种情况下，可将宪法标准适用于私人行为？民营化企业中可能实现这些状态么？确保民营化企业运行中的宪法标准重要么？如果这些问题的答案不可协调，则意味着目前的政府行为学说不敷确保民营化企业（privatized enterprises）依宪法标准运行之需。尽管存在这种期求，但需要对政府行为学说的未来发展予以重新审视。
引言之后的第一部分，我将对政府行为学说加以概略性的阐释。第二部分，审视了政府行为学说面向私行为者（private actors）的适用。先例（precedents）是著名的，但由于它相对晦暗且潜存着可能的不同解释，因此本部分的讨论，某种意义上构成了继续进行更为深入讨论之基础。第三部分讨论了将当下学说适用于民营化服务时，因缺乏对公民使用该服务或受其影响时的宪法权利保障所引发的不幸后果。第四部分，表述了当下学说的局限性及其同过时的政府职能概念之间的关联。第五部分建议修正现有的政府行为学说以适应民营化的新时代，更具体的建议将在结论部分展开。
一、“政府—私人”之分与政府行为学说
潜藏于目前讨论之后的原理在于宪法将政府行为与私人行为加以明确的界分。政府行为要以受宪法保障的公民权利为依归，而个人只要没有违反某一特定的法令，就有忽视这些宪法权利约束的自由。1964年的民权法案即为明例。[5]这一区分首先由最高法院在著名的民权案所确定，[6]权利法案以及之后的重建修正案所蕴藏的基本原理都试图抵御特定政府权力对于基本权利的侵犯。[7]目前，这是美国宪法的基本假定之一，政府行为学说即为其具体的表达。为了主张对宪法权利的侵害，首要的是建立对侵害负责的“政府”的概念（是广义上的概念，可以是州层次上的，也可以是联邦层次上的）。[8]
然而，最高法院已经认为在某些情况下，表面上的“私行为”也可能会被认定为政府行为。当政府深深地卷入私人行为之中，尽管其具有私行为的表象，但从实质上还是被认为是政府行为。这是在公共事业和服务民营化背景下政府行为学说的应用。通常，民营化标志着由私人行为者来代行公共服务，其结果是政府仅仅“卷入”（通常运用管制程序）。[9]问题在于，是否应彻底地民营化服务视为是私人的或者一定程度上也是公共的，因此至少在某些情况下应被视为政府行为。
二、根据目前理论作为政府行为的私人行为
最高法院已经接受了这样的观点，即在特定环境下，私人行为可以被认定为政府行为。然而，这一理论的运用是相当限缩的，尽管政府有着清晰的介入（involvement）印痕，但仍将多数行为认定为私人行为。首先，我将审视以下路径，然后对其加以评价。考虑到讨论的目的，此处并不会对政府行为学说加以完整的回溯，其目的只是在于探究将政府行为学说运用于民营化企业的可能性。[10]
（一）较易处理的政府行为案例
1、强制和批准
此处存在一些显然的政府行为案例，例如当私人行为为法律所强制或得到了履行法定职权的官员的明确批准时，即为政府行为。在这些案例中，私人行为的效力源自真正的政府行为，因此实质上是一个政府行为。Public Utilities Commission v. Pollak案就是对此种政府行为方式的例证。[11]在这一案例中，哥伦比亚特区铁路公司决定将电台项目扩大适用于路面电车以及公共汽车的无线电计划，因此指控该公司未经法律的正当程序就剥夺了乘客的自由。[12]法院愿意对政府行为的指控加以考量，因为相关的政府职权部门——哥伦比亚特区公共事业委员会（Public Utilities Commission of the District of Columbia）已对该公司的决定加以了审查并予以批准。[13]从法院的视角来看，政府的批准清楚地表达了当下的述求，这点是重要的。[14]在Jackson v. Metropolitan Edison Co[15]案中，法院并未确信固有授权的充分性。[16]这一案件表达了消费者的抱怨，即未经听证电力服务即被终止，由此主张未经正当法律程序的保障。[17]出于未支付而终止服务的权利出现在当公用事业委员会提出一般课税时，其从来都被赞同。[18]然而，固有授权并非被认为是政府行为的坚实基础。[19]
然而，显然的特别授权案例并非当下讨论的恰当原型。民营化动因的标志往往就在于政府试图置身于特定管理决策之外的欲求并改变管制体系的控制模式，以限制政府介入企业。换言之，尽管已认识到对于特定官员授权的情况而言，政府行为的确是重要的，但在这样的语境下，远远无法将其充分适用。
2、补助金
另一脉相对简单的先例是公共补助（或其他形式的财政支持）。法院已经驳回了有种族歧视性质的财政拨款。在Norwood v. Harrison[20]以及Gilmore v. City of Montgomery Alabama[21]案中，法院驳回了政府对于所有白人私立学校的支持。类似地，在Bob Jones University v. United States[22]案中，法院支持了美国国税局（IRS）的决定，不允许给予带有种族歧视色彩的私立大学以税收豁免。这些决定并不令人惊讶，因为由政府准允的财政支持其实质上是官方对于补助行为的赞同。[23]其后，法院在“纯粹”的补助案例与将公共投资作为从政府获得服务考量时的案例之间作出了界分。
（二）较难处理的政府行为案例
一般而言，尽管存在不同模式的争论，案例揭示出两种将私人行为认定为政府行为的重要理论。这些重要理论有：(1)公共职能理论（public function theory）：私人行为本质上是公共行为（考虑其功能和目的），进而政府应对其负责。(2)关联理论（nexus theory）：政府是如此实质性地介入私人行为之中，以至于不适宜将二者加以区分。下列讨论表达了这些理论：
1、公共职能理论：发挥消极作用的政府
当私人团体承担实质上是期待公共机构履行或应由其负责的行为时，尽管行为者是私主体，但由于其运作置于公共领域之中，因而使其行为本质上是公共的，仍需以公共职能理论来处理。这部分政府行为学说是对消极政府的反应。政府可能是消极的并允许企业控制市镇（如以下案例所讨论的），但是，尽管该任务是通过私人行为者来履行的，但它们的履行失败依然不能改变宪法责任的范围。
确立该理论的经典案例，而且很不幸地也几乎成为该理论一次绝无仅有适用的案例是Marsh v. Alabama案[24]。构成这一案例的背景在于，当所有“公共”领域被技术性地认为是私人财产时，私人会具有市镇所有权这一现象。[25]一名妇女在私人市镇的商业区散布宗教言论，其行为被控为侵害（trespassing）。[26]最高法院推翻了关于她的有罪判决，[27]指出并不能总是将所有权作为决定性因素。[28]法院愿意接受与居于私人控制市镇中的群体生活相关的社会现象，趋于否定这些作为代理人的团体适用宪法标准。[29]值得注意的一点在于，法院将政府责任置于消极性的“准许企业控制个人团体以限制基本自由”之上。[30]
正如上文所论述的，在Pollak案中，首次反映出不愿意根据以如此推理为基础的既定判决的迹象。正如已经指出的，由于官员对私人政策的认可，因此法院承认了政府行为的存在。[31]然而，法院强调：“我们不能单单依靠由企业来运行哥伦比亚特区的街区公用事业这一事实，就去确定这样的关联度。”[32]
从二十世纪七十年代开始，公共职能理论的适用受到了明显的限缩。伦奎斯特法官（Justice Renquist）推理认为公共职能理论局限于可以确证的传统及排他的政府活动，[33] Jackson率先引入了这种保留。[34]正如前文所述，此案针对的是电力服务，同时原告主张提供这项服务应被视为公共职能的履行。[35]这一论点受到了撰写判决多数意见的伦奎斯特法官的断然拒绝，在他看来，只有在履行“传统上政府的排他特权”[36]或“传统上与主权相联”[37]的功能时，才能被认定为政府行为。尽管从未对此基础详加阐释，但如此限缩适用的理论在后续案例中还是占据了统治地位。它允许对由企业所有的市镇与类似于电力服务的行为加以区分，但如是区分的妥适性却并非不证自明。
接下来引出公共职能的案例是Flagg Bros案。[38]由于商店对仓库持有一定的未付债务，依据州法授权，在满足留置权的条件下，无需事先向法院追索，即可着手出售原告储藏在那里的财产。[39]原告主张其正当程序权利被侵犯，此种环境之下的债权人被认为是介入公共领域纠纷解决的政府行为者。[40]负责撰写法院意见的伦奎斯特法官（Justice Renquist）再度否定了关乎公共职能的论述。他解释到：“确定债权人和债务人之间的争议，传统上并非被认为是排他的公共职能。”[41]在后来的判决意见中，伦奎斯特法官清晰地阐述了目前的理论并不适用于即便是“许多并非所谓‘纠纷解决’，而是在更大程度上具有排他性的由州和地方政府实施的功能”，这其中包括了教育、火警抑或警察保护以及征税职能。”[42]甚至连警察保护都不是！然而，这些相对具有排他性的功能，又被附加了保留性的语词：“无论在何种程度上，我们都从未表达过，关于市镇或政府可以自由地授权私人组织履行这样的功能，并以此避免第十四修正案束缚的主张。”[43]在这样的语境之下，并不清楚使用这些词语的意图，是否就限定在有意通过将功能授出从而规避宪法责任的范围之内。然而，狭义的理解被这样的事实所支持，即此后首席大法官的意见里再也没有提及留置权。例如，在Rendell-Baker v. Kohn案中，[44]法官拒绝了对事实上起到替代公立学校作用的学校适用公共职能理论的建议，尽管学校里的大多数学生依然得到了政府部门的财政资助。[45]在法院看来，决定性的事实在于“教育传统上并非政府的排他性特权。”[46]，而忽略了Flagg Bros案表达的类似于教育的“半排他性”（semi-exclusive） 公共职能。[47] 在Blum v. Yaretsky [48]案中也传递了类似观点。法院在该案中否定了将公共职能理论适用于向接受医疗保健的患者提供家庭照顾的可能。主导性的先例是“传统上政府具有的排他性特权”规则。[49]一个更为晚近的判例是San Francisco Arts & Athletics v. United States Olympic Committee案。[50]在此，由于美国奥林匹克委员会（United States Olympic Committee，简称USOC）是经由法律授权的可以在奥运会上代表美国的唯一社团，因此主张应对其适用政府行为。美国奥林匹克委员会拒绝请求者要求将“奥林匹克”一词适用于他们组织的所谓“同性恋奥林匹克运动”的请求。[51]请求者主张此种拒绝构成了歧视性的政府行为，因为行为者是获得法律承认的履行公共职能的社团。[52]然而鲍维尔法官再度适用了“传统的排他特权”规则，撰写了多数意见并拒绝了这一请求。[53]他陈述到：“无论是业余运动的行为还是协调，都并非传统的政府职能。”[54] 在不同意见中，布伦南法官试图为既存的先例给出不同的解释。在他看来，“尽管在过去法院暗示了当私人当事人履行了传统上是政府排他性特权的职能时，即可认定为政府行为。但法院从未明确的将政府职能的范围局限于此。”[55]随即他认为既然美国奥林匹克委员会“面向全球共同体，而代表美利坚合众国”，[56]因此承认了政府行为的存在。然而这并非主流观点。
2. 关联理论：发挥积极作用的政府
私人行为可能被归咎为政府行为，这不仅仅在于其“公共”的本质，而且更在于它同公共团体或政府之间须臾不可分离的密切关联。这是一简单的概念，真正的问题还是在于其运用：如何密切才算密切？紧密关联理论的原型判例是Burton v. Wilmington Parking Authority案，[57]在这个案例中，主张针对私人旅馆的种族歧视政策适用政府行为。[58]这一旅馆的运营具有许多公共要素。它位于公共所有并运行的停车场之侧。[59]一方面，它得益于邻近的公共公园设施。[60]另一方面，其利润部分得益于歧视政策，得益于公共所有者来自租约的获益。[61]据法院所言，在这些境况下，“就目前程度而言，政府悄然潜入了与旅馆互相合作的地位，应当被认为是受被诉行为的共同参与者。”[62]
由波顿法院（Burton Court）确立的这一原则非常重要。然而，它的范围并不清晰。根据潜在的环境，法院明智地将判决的适用限制于特定的情形，也避免去给出一般化的定义。[63]无疑并不会将这些判例适用于所有的公共财产租赁案件。[64]后来，证明在确定疑似的私人行为者和政府之间的足够紧密关联问题上，法院是踌躇不前的。[65]因此，问题还是在于，怎样的私人团体和政府关系，才足以实质性地支持政府行为请求。
（1）许可与管制
行政国家的新模式提出了一些政府介入私人行为的方式。首先，政府存在两种一般化的介入模式，要么通过许可，要么通过管制。这些行为方式是如此普遍，因此很难孤立的去判断哪些特征足以构成一个政府行为。然而，也存在一些特殊的许可和管制案例，它们更为透彻和精深：一类是具有垄断色彩的排他性许可的案例；另一类是有着特定的详尽规制框架的“严苛”管制的案例。
当一些获得许可的小企业根据某些行政规则治理时，政府向一个受到严苛管制的事业给予排他性许可并不构成一个标准的政府行为。然而，根据法院的意见，即便所有这些要素都表明了政府相当高的介入程度，也依然是不够充分的。
显然，早期的Pollak案也可作为如此限缩路径之见证。[66]正如前文的评注，这关联到针对运行于哥伦比亚区街区铁路公司的政府行为主张。[67]公司实际上享有地方公共交通的特权，并且是在一个精致的管制框架之下运营的[68]。然而，法院并不乐意单单从这些因素中得出政府行为的结论。[69]这一结论是依照对本案进行的官方调查，是以对私人决定的特殊授权为基础的。Pollak案先于Burton案，后者则证明了在前案中所表述的限缩路径主张。
Burton案后的一个重要案例是Moose Lodge No. 107 v. Irvis案[70]。在此，原告是一位因其种族而受到私人俱乐部歧视的黑人。[71]由于目前酒水许可中实施的配额制度，因此许可在部分意义上是具有排他性的（尽管在严格意义上并非是垄断性的），[72]因此原告主张由于俱乐部作为被许可人而获得酒水许可，因此俱乐部的行为就构成了政府行为。[73]然而，根据多数意见，“在此并不存在Burton案中出现的出租人与租赁人之间的共生关系。”[74]Burton案中描述的“共生”关系限制了该案例潜存的其他可能性。可以从共生推演出互惠，因此即使是政府的实质性介入，也并不足以确立共生关系。
在Moose Lodge[75]案的情形之下，可能存在否认政府行为的合适理由。案例的背景是许可的相对标准。如果认为在当下行政国家之下，几乎所有的被许可者都构成政府行为者，这似乎有点言过其实。然而，问题依然在于是否而且在何种意义上，互惠可作为判断标准的一部分，例如，是否如Burton案中那样，政府一定要在私人行为中具有金钱利益才可以？
随后，Burton案的限缩适用并不限于如Moose Lodge v. Jackson案[76]中确认的许可之相对标准，Moose Lodge案可谓是一个典型实例。在此，政府对私人行为更深层次的干预，依然不足以构成政府行为。[77]正如前述，法院拒绝根据公共职能理论来将电力服务的提供认定为政府行为。[78]但是，这并非争论的唯一面向。在此案的背景下，起诉者将其理论建于其他要素之上：即广泛的管制以及事业的垄断地位。[79]这些也是在Moose Lodge案中得到更为深入讨论的要素——“严苛管制”（而非标准管制）以及更为清晰的垄断地位。然而，法院的多数意见仍旧认为这并不足以构成政府行为：
总而言之，所有起诉者的主张，无非揭示了对【公用事业（the utility）】的严苛管制，私有的公用事业公司，至少在提供电力服务的方面享有部分的垄断性地位……我们的判断并不足以使宾夕法尼亚州的政府行为与起诉者的行为相关联，以使后者可被归为出于第十四修正案目的的政府行为。[80]
（2）财政支持与财政依赖
先前讨论的许可和管制案例明显缺乏对金钱视角的考量，而这将明显影响Burton案的判决轨迹。因此，重要的在于去评判，与政府多大程度上的财政关联才会使法院乐于承认政府行为。先前已指出，法院已判决向种族机构发放的补助金无效[81]。然而，似乎这些先例并非局于特惠的政府扶助，这将政府为了从私人团体处购买服务而进行的支付排除在外，因为后者无法满足法院对关联理论的适用。
其后，Blum案[82]与Rendell-Bake案[83]的判决于同天做出。在Blum案中，原告是一名享有政府提供医疗补助的患者。出于治疗需要，他受到了由私人提供的家庭护理服务。[84]原告对协会进行的医生重新评估提出了质疑。[85]原告主张该决定未经听证，因此侵犯了其正当程序权利。[86]根据联邦规章的规定，定期重新评估是由家庭护理人员来实施的，它旨在确定那些有资格要求政府负担支付责任的患者所需要的照护水平。 [87]
在该案中，政府的介入已经清晰地超越了行政监控和管制而延展至经济层面。然而，根据多数意见，这依然不足以构成政府和私人行为者之间的密切关联。多数观点拒绝将此案例同政府与私人企业之间的商业关系的相同案例相区分。[88]（尽管，在此，商业关系是同行政监督相互耦联的）[89]Rendell-Baker案[90]是一个类似案例。原告是名曾供职于专为问题学生提供服务的私立学校的职员。[91]实际上，这些学校的多数学生都同公共机构有关联，因此学校的收入主要来自于公共资源。[92]整体上说，学校要依赖于公共预算并且有贯彻执行政府机构界定教育计划及服务的义务。[93]原告主张他们由于观点的表达而遭至解雇，因此他们的宪法权利已受到了侵害。[94]然而，在继Blum案之后，本案中的政府行为学说再度遭到了摒弃。[95]
最后，在San Francisco Arts & Athletics案中，几乎存在所有类型的政府介入，然而还是根据多数意见阻止了对政府行为的确认。[96]被告美国奥林匹克委员会（USOC）是一个一定意义上行为受联邦法令规制的被规制组织，其也被赋予了适用奥林匹克语词及标志的排他性权利，联邦法令甚至授权它可以去请求联邦补助。为何如此诸多要素依然不足以支持一个政府行为，这是相当晦暗不明的。法院的意见引用了早先的案例，在这些案例中政府管制或补助行为并不必然构成政府行为。[97]然而，为何在这些特定的案例中不足以构成政府行为，依然没能给出一个清晰解释。
三、当下学说的后果：没有宪法保障的民营化
当下学说的可能后果是，未来被民营化的企业的政策与决定可能不被归为政府行为。要理解这个结论，重要的就在于要铭记民营化改革的典型方式。
民营化可以呈现出许多方式。首先，政府可以将既存的公用事业民营化，例如，以出卖的方式将电力事业或市政交通服务民营化。传统上，政府可能并不会在该领域去建立新企业，而是留待私人行为者去加以发展。（政府依然保留如Marsh案中那样消极的姿态）。[98]另一种形式就是将服务外包，政府保留财政责任，而以其他方式实施这些服务。类似的案例如Blum案[99]以及Rendell-Baker案等[100]。有时，民营化问题只是一个经济问题。例如大行业的非国有化就是如此，这就是欧洲民营化普遍的原型。[101]然而，在美国并非如此，在美国较大的产业公司在历史上即为私人所有。因此，民营化的“备选领域”主要是在公共服务领域。[102]在此语境下，矫正性的体系民营化之启动堪称是有代表性的实例。[103]
正如最高法院多数意见中所形塑的，政府行为理论并不足以构成确证民营化服务中政府行为的坚实基础。一般而言，公共职能理论与关联理论似乎都是可以适用的。然而，它们都存在致命的弱点。从公共职能理论的视角来看，大多数服务并非“传统且排他性的”留待给政府来加以提供。毕竟，由政府来提供诸如教育和健康之类的服务，这还是一个现代的观念。从关联理论的视角来看，民营化并不一定就会导致政府与私人行为者之间财政上的共生关系。政府可能许可或管制私组织，甚至购买其服务，但是并不获得金钱利益。Burton案就是佐证。[104]
当下学说的结果令人满意么？我很冒昧地说不能。这意味着服务一旦被民营化，具有需求的公民（例如，医疗补助居民）或受其影响的公民（囚犯或特殊学校中的问题儿童），当未给予其正当程序对待或以歧视性的方式被加以对待（缺乏明确法规或管制限制）时，他们可能被剥夺了宪法性的保障。
在带有矫正性的监狱民营化领域，当下学说的缺憾可能给宪法权利带来较少的阻却。囚犯的禁闭是刑罚执行的一部分，传统中被认为带有特权色彩。[105]在West v. Atkins[106]案中，考虑到私人医生与政府之间关于为政府监狱（微弱民营化）提供医疗服务的契约。最高法院接受了政府行为的主张。另一涉及到更广义的该体系民营化政策的政府行为主张的案例是Texas District Court in Medina v. O,Neill案[107]。该案中，犯人们对由私人来运营监禁非法移民的设施提出了质疑。法院接受了政府行为的主张，陈述了移民和拘禁都被认为是“传统且排他的”留给政府的权力。[108]
实际上，当下学说的结果更可能构成对社会服务领域已确立宪法规范的威胁。让我们去考察确立了福利领受者正当程序权利的Goldberg v. Kelly案。[109]如果福利过程是由与政府签订契约的私人组织来运营，这些权利是否会因之消逝？考虑到法院面对强化管制所发挥的较低作用，政府在对私代理人的监控中可能发挥一定的作用，但并非必然发挥作用。进而，似乎监督的形式并不一定就是最为合适的检测标准。宪法保障是否应取决于契约规定的细节呢？重要的在于强调，社会服务民营化问题并非局限于政府受非法动机驱动的情形（例如在Evans v. Newton案中对宪法责任的规避）[110]。将对宪法动机价值的问题暂且搁置一边，[111]通过外包的形式将福利服务民营化的经济理由是可能成立的。同时，仍需承认卫护福利领受者正当程序权利的重要意义。
正如法院的适用，案例中所彰示的当下学说，其基础在于保留私人领域中的自由，这也是民权案[112]以及联邦主义关切下潜藏的根本观念。然而，更仔细地审视便可发现，关于保护私人领域的争论被证明有误导之嫌。此处讨论的问题并非在于是否“纯粹”的私企业可免除宪法限制，问题在于如何将公私之分概念化，是否民营化企业总是“私人的”，或有时是作为公共领域中新的行为者出现。真正的问题在于旧的标准是否能适用于新的现实。
四、政府行为理论与旧的政府观念
目前适用于私企业的政府行为理论由过去的影像所型塑。公共职能理论局限于传统和排他的政府职能。然而，自新政时期构建了无疑有悖于传统的政府概念之后，并未对政府的概念再作表述。关联理论试图确认政府与私企业“共生”关系的存在，但这似乎也是徒劳，因为它没能认识到，当政府将自己曾承担提供的服务外包时，它对私人缔约者的依赖，不会比以前对公共财政的依赖少多少，甚或依赖还会更多。
附着于法院的旧政府模式，实际上是洛克纳主义（Lochnerism）的另一种形式，[113]已经批评政府行为学说为洛克纳般主张所支配，它误导性地对作为与不作为加以区分，并隐含了普通法背景下认为规则具有中立性的假设。[114]而在目前的语境下，所关注重点是不同的，而当下政府行为学说的适用，被认为是受洛克纳式的思维所支配，因为它还是以陈旧的政府概念作为塑造基础的，而缺乏对福利、健康和教育的关切。首席大法官反复强调，公共职能理论的适用，限于政府的“传统”职能，因而该理论所更为偏好的是传统，而非对当下的自觉。布伦南法官在San Francisco Arts & Athletics案的反对意见中包涵了“冷冻”该学说[115]的警告。他在表达公共职能理论局限的同时，也表达了这样的观点，“这样的限制更可能是轻率的，因为它可能将法律冻结为静态的政府观念。同时，我们目前的政府行为学说对当下实践的摹绘，也将遭到停滞。”[116]不幸的是，这样的警示，并未能在多数观点中予以讨论。
另一种对于目前理论局限性的批判在于，认为它未能揭示政府与私人缔约，其与政府就某由企业运营的项目而缔约之间的差别。最高法院从未怀疑过公共部门的雇员是政府行为者。事实上，他们的行为是政府行为观念的核心实例。[117]然而，仔细考量这一事实，公共职员被等同于政府，在于他们同政府之间的契约关系，有时则来源于赋予他们的法定权力，在此基础上，紧密的契约关系是同法定地位相联系的，因此这完全足以适用于公共机构或公共服务的运营。
法院在发展公共职能理论中所持的限缩立场，也是同其他语境下正在生长的新的司法自觉形象也是不协调的。布朗诉教育委员会案[118]是如此自觉的里程碑式案件。在这个著名的判例中，由于教育在公共领域中所发挥的重要作用，法院作出了废止种族歧视判决。根据布朗法院的看法：“今天，教育或许是州和地方政府的最重要职能。”[119]当政府行为危如累卵时，[120]这种改变也应被考量。目前的理论似乎与这种假设不协调。布朗法院正在撰写“今天”，而伦奎斯特法官却去选择珍视业已过时的“传统”。
但这并不是说公共职能理论就不存在限制。Columbia Broadcasting System, Inc. v. Democratic National Committee[121]可能即为一例。在这个案例中，广播许可政策不允许将社论时段出售，有政治团体认为这构成了对第一修正案的侵害。[122]法院不得不面对将广播许可政策视为是政府行为的主张。[123]法院驳回了这一主张。[124]形式上，其涉及到Burton判决[125]所确立的“共生关系”标准的限缩适用。然而，实质上，其趋于承认政府行为，在于它认识到媒体独立所富有的生死攸关之意义。[126]从公共职能视角来审视同一个问题，也可能同样会支持这个判决，因为应该认识到在美国，编者按语显然并非传统的政府职能。
五、民营化时代的政府行为学说
当下的挑战是如何去革新政府行为理论，保留政府行为与私人行为的区分。同时仍有可能对适用于公共领域的崭新行为形式予以辨识。这并非对这一主张的挑战，即美国宪法基本预设的前提是由政府承担特定的宪法责任而并不适用于私人行为者，[127]而是针对可以从现实生活的变迁中相剥离出来的政府行为定义所展开的论述。
正如布朗案所提及的，[128]我将试图解释民营化对宪法的挑战，这关涉到政府履行教育儿童职责的替代性方式。通常，政府通过运营公立学校来保障基础教育。在这些境况下，由公共机构（政府）所有的学校无疑负有宪法上的责任。让我们假设出于经济缘由而采取了替代性的运行方式，政府将选择关闭公立学校并将其转由私人机构运营（给入学学生以经济资助）。现在，问题在于是否在这两种运行模式中，学生拥有不同的宪法权利。即使参与民营计划的私立学校不能采取种族隔离政策，[129]但仍存在许多宪法性考量。例如，学生基于第一修正案享有的权利范围有多大，是否包括言论和宗教自由？他们是否享有正当程序权利？显然，公立学校的完全消失似乎不太可能。[130]然而，即使是在教育领域，也的确正在发生或即将发生类似的改变。[131]尽管，目前对于正常儿童的教育仍旧由公立学校体系支持，但许多问题儿童的教育已开始转由私立机构提供。由政府投资并控制（如Rendell-Baker案中一样）[132]。不应仅由于政府不去选择为这些儿童建立一所专门学校，这些儿童因此就应享有比其他儿童更少的在校期间的宪法权利。在Rendell-Baker案中，由于上诉人是该机构的职员，[133]法院可能避免在册学生的权利问题。然而，这并不构成可区分二者关系的政府行为理论。同年，在 与Rendell-Baker案存在诸多方面类似的Milonas v. Williams[134]案中，第十巡回上诉法院认定了政府行为的存在。该案中的原告是名主张宪法权利遭到侵害的学生（这包括测谎仪的使用，对电子邮件的监控和检查，使用隔离房间以及过度的体力强迫）[135]。巡回法院解释到Rendell-Baker案的判决并非占据支配性地位，因为两案中原, 告的特征存在差异。[136] 基于已给出的这些缘由，为在上述情况下对政府行为的确证提供了正当化理由。然而，这是否是以最高法院的先例为基础的，依然值得怀疑。当下和未来政府行为学说的发展，必须摈弃它们身上所负担的某些限制。目前的学说适宜成为一个起点，将讨论如下两个理论，即公共职能理论和关联理论充分表达了合理的政策考量，因此需要对其加以进一步的评判。
公共职能理论将政府责任一部分的功能履行视为私人团体宪法责任之基础。在前面的讨论中，我认为目前理论的运用应反映出当下对包括健康医疗、教育和福利在内的政府责任的理解。换言之，如我们今天所感受到的，应当将公共职能的履行视为政府行为学说适用于所谓私人组织的基础。
然而，不能将行为的“公共”性质作为一个单一的要素。如果行为的本质能够满足公共性的要求，那么应将所有履行教育或社区服务的自愿组织都涵盖于新的政府行为理论之中。具体而言，尽管私立学校履行教育目的，但除非它是作为公立学校的替代者，即政府并未提供公共替代性服务（例如，地方公立学校），否则它便不是政府行为者。换言之，为了确定政府行为，行为的公共性质并不充分。此外，确立私人行为者与政府之间的关联也是重要的。在此，“关联理论”并非冗余，尽管需要对其适用加以转化。当私人团体为州或政府而实施公共服务时，相关性的要求应当在履行时被充分考量。如Burton判决所涉及到的观点，在现代国家中，将政府与私人之间的共生关系建于私人对政府所形成的金钱利益之上，这是错误的。通常情况之下，政府与私人团体合作的获益，免受履行同样公共职能的行政装置的约束。例如，如果教育被认定为公共职能，如果政府通过私人组织中学券制度的融资，而为问题儿童自由设立学校，那么这一机构实际上是政府行为的替代者。这同样适用于由私人向享受医疗保健的受领人提供的家庭护理，由私人运营的犯罪矫正机构，或在类似环境中运行的私人福利机构。另一方面，遍及全国的宗教私立学校也并非政府行为者。这些学校所提供的服务是教育，它具有公共性质。但是它们并非如前所解释的公立学校替代物，因为它们只是现存公立学校所选择的一种方式而已。
如果对Marsh[137]案作更为详尽的审视，它揭示了适用于辅助性考量的公共职能原理，即私主体作为政府行为的替代者。这一判决的要旨不仅在于市镇管理是公共职能，[138]而且表达了管理市政的私人企业是作为地方市政的替代者而出现的。[139]换言之，政府没有为由企业营运的市镇中居民提供市政服务的负担。进而，“企业所有”（company-owned）的市镇，其等价物并非是作为公立学校另一选择替代方式的私立学校。
在某些案例中，作为政府行为替代者的私人企业可能享有垄断性地位，但是并非必然享有。这也许随着岌岌可危的公共职能概念而变化。市镇管理或公共事业的运行在本质上是垄断性的，因此，所谓的私人执行者也被认为是垄断的。但是，诸如教育或家庭护理等社会服务领域，则几乎并非如此。因此，私人企业的垄断性地位并非是一个决定性的标准。当存在排他性时，可能更容易得出这样的几轮，即私人团体是作为政府的替代者而履行职能的，但并非仅仅局限于此。
结论
伴随着民营化范围的发展，政府活动的新形式改变了政府行为的现实。当适用于私人团体行为时，政府行为法律学说的内容也必须随之而改变。如若不然，政府行为学说将变得与现实毫无关联，而且更为重要的在于，它将无法服务于其所声称之目标。
目前的学说表达了判断政府行为的相关考量：公共职能的履行以及政府的介入。然而，其运用上依然存在明显的缺憾。尤其是，其局限于关于政府职能的旧概念。在民营化时代，这些限制的结果会导致对于政府服务或行为行使中宪法权利保障的不充分，而这些服务由私人团体控制或者通过私人团体与政府之间的合作来提供。目前理论的适用应当基于其中业已根深蒂固的理论而加以更新。更具体而言，建议当“私人”行为（1）本质上是公共的（根据目前对于政府责任的理解）；或者（2）政府退出了相同服务的提供（进而，致使公民依赖私人进行的公共服务）时，应将其视为政府行为。这两个不同角度的检测标准，能够确保在政府选择外包服务时满足宪法的标准，亦不会侵犯自愿组织的自由，使其得以以独立于政府的姿态来提供社会服务。
注释:
[1] 参见相关会议讨论，见 71 Marq. L. Rev. 445-648 (1988) (number 3)
[2] 另一宪法问题可能是政府与私人主体间的授权问题，如不授权原则所描述的。这一原则被发展和运用于著名的先例“热油案”A.L.A. Schechter Poultry Corp. v.
[3] 436
[4] 同上，页163-64。
[5] 42 U.S.C.
[6] 109
[7]. 同上，页 11-23
[8] 见PruneYard Shopping Ctr. v. Rubins, 447 U.S. 74 (1980); see also Jennifer Friesen, Should California's Constitutional Guarantees of Individual Rights Apply Against Private Actors?, 17 Hastings Const. L.Q. 111 (1989)
[9] 公共所有与管制的可交替性可见，Stephen Breyer, Regulation and its Reform 181-83 (1982)
[10] 由于缺乏清晰度以及自身的不明确性，政府行为原则长期被批判。更广泛的原则讨论，参见Harold W. Horowitz, The Misleading Search for "State Action" Under the Fourteenth Amendment, 30 S. Cal. L. Rev. 208 (1957); Charles L. Black, Jr., The Supreme Court 1966 Term - Foreword: "State" Action, Equal Protection, and
[11] 343
[12] 同上，页456-57
[13] 同上，页462-63
[14] 根据法院所言：我们尤其依赖这样的事实，依据对电台计划的抗议，行政机关要求对其进行调查，并在形式性的公共听证之后，要求调查基于不削弱公共安全、舒适或便利而终止。同上，页462.
[15] 419
[16] 同上，页354.
[17] 同上，页347-48
[18] 同上，页 355
[19] 同上，页 354－57。
[20] 413
[21] 417
[22] 461
[23] 这也被补充在被准许的政府对宗教学校支持的相关规定中，在条款制定之初，均是缺乏清晰度的。例如，有助于宗教制度的税收豁免也被赞同为宪法性的规定。见Mueller v. Allen, 463 U.S. 388 (1983) 然而，在此，政府卷入由不同的测试所衡量，这一测试在 Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1971)，“目的、效果与关联原则(Lemon test)”中得以明确表达。
[24] 326
[25] 同上，页502。
[26] 同上，页503-04。
[27] 同上，页509-10。
[28] 同上，页506（认为所有权并不意味着绝对支配）。
[29] Marsh, 326 U.S，页508。
[30] 同上，页509。
[31] Pollack, 343 U.S. 页462。
[32] 同上。
[33] Marsh 案讨的另一种解释基于宪法第一修正案。购物区运用言论自由的先例见Food Employees Local 590 v. Logan Valley Plaza, 391 U.S. 308 (1968), 在 Hudgens v. NLRB, 424
[34] 419
[35] 同上，页352。
[36] 同上，页 353。
[37] 同上。
[38] 436
[39] 同上，页153.
[40] 同上，页157.
[41] 同上，页161.
[42] 同上，页163.
[43] 463 U.S，页163-164
[44] 457
[45] 同上，页832
[46] 页842 (Jackson 所引注, 419 U.S，页353).
[47] 436 U.S.页63-64.
[48] 457
[49] 同上，页1011.
[50] 483
[51] 同上，页525
[52] 同上，页 542-543.
[53] 同上，页 544
[54] 同上，页 544.
[55] 483
[56] 同上，页 550.
[57] 365
[58] 同上，页 716。
[59] 同上，页 723。
[60] 同上，页 724
[61] 同上。
[62] 483
[63] 同上。
[64] 同上。
[65] 同上，页726页.
[66] 343
[67] 同上，页 456-457.
[68] 同上，页462.
[69] 同上。
[70] 407
[71] 同上，页164-165.
[72] 同上，页177.
[73] 同上，页165.
[74] 同上，页175.
[75] 407
[76] 419
[77] 同上，页352.
[78] 同上，页353.
[79] 同上，页351, 357.
[80] 同上，页358.
[81] 参见前注 20-23 及相关文本.
[82] 457
[83] 457
[84] Blum, 457
[85] 同上。
[86] 同上，页996.
[87] 同上，页994-995.
[88] 同上，页 1012。
[89] Blum, 457
[90] Rendell-Baker, 457
[91] 同上，页 832-33。
[92] 同上，页 832。
[93] 同上，页 833。
[94] 同上，页 834。
[95] Rendell-Baker, 457
[96]
[97] 同上。
[98] 326
[99] 457
[100] 457
[101]西欧民营化的讨论，见Norman Lewis & Ian Harden, Privatization, De-Regulation and Constitutionality: Some Anglo-American Comparisons, 34
[102] 美国现实生活中民营化的不同形式及其运用，见Ronald A. Cass, Privatization: Politics, Law, and Theory, 71 Marq. L. Rev. 449, 456-62 (1988). On contracting out, see James Ferris & Elizabeth Graddy, Contracting Out: For What? With Whom?, 46 Pub. Admin. Rev. 332 (1986). For statistics of privatization of public services in the
[103] 关于监狱民营化的专门研讨会，见40 Vand. L. Rev. 813-1024 (1989) (number 4).
[104] 365
[105] 对于民营化监狱中的政府行为，可见Susan L. Kay, The Implications of Prison Privatization on the Conduct of Prisoner Litigation Under 42 U.S.C. Section 1983, 40 Vand. L. Rev. 867 (1987); Ira P. Robbins, Privatization of Prisons: An Analysis of the State Action Requirement of the Fourteenth Amendment and 42 U.S.C. Section 1983, 20
[106] 487
[107]
[108] 同上，页1038。
[109] 397 U.S. 254 (1970)，直到先例Mathews v. Eldridge, 424
[110] 382
[111] 这是一富有争议的问题，见Washington v. Davis, 426
[112] 109
[113] 这一术语源自Lochner v.
[114] 见 Cass R. Sunstein, Lochner's Legacy, 87 Colum. L. Rev. 873, 886-88 (1987). 其后详尽的批判见Cass R. Sunstein, The Partial Constitution 71-75, 159-61 (1993)
[115]
[116] 同上，页 550 注释1.
[117] 见Ex parte Virginia, 100 U.S. 339 (1880); Screws v.
[118] Brown v. Board of Education,347
[119] 同上，页 493。
[120] 见 Bruce Ackerman, We The People 142-50 (1993).
[121] 412
[122] 同上，页 97。
[123] 同上，页114-15。
[124] 同上，页120。
[125] 同上，页119。
[126]
[127] 美国法中的公私之分及其简要分析，见Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law 1870-1960, 10-11, 206-08 (1982). 未来的区分被在研讨会上进行讨论，见130 U. Pa. L. Rev. 1289-1609 (1982) (Number 6)
[128] 347
[129] 1964年《民权法案》（Civil Rights Act of 1964）第五章禁止任何接受联邦援助项目中的种族歧视。
[130] 极端的例子可见Griffin v.
[131] 对于公共教育民营化经验的讨论，见Julie Huston Vallarelli, State Constitutional Restraints on the the Privatization of Education, 72 B.U. L.Rev. 381 (1992)
[132] .457
[133] 同上，页 836。
[134]
[135] 同上，页 935。
[136] 同上，页 940。
[137] 326
[138] 见前注24－30及相关文本。
[139] 同上。
来源：原文载《锡拉丘兹法律评论》第45卷（1995），第1169-1192页。译文载《行政法论丛》第13卷（2010），第429-450页。
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