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——以人民主权和分权学说为中心
李 晓 兵
一．引言
从纵向的比较来看，法国的宪法理论和实践的源头主要是两大理论，即卢梭的人民主权学说和孟德斯鸠的权力分立理论[1]。从人民主权学说与其他宪法学说的关系来看，西耶斯（Sieyes）的制宪权理论，其实就是人民主权学说的转化和延伸，而马尔伯格（Carré de Malberg）的宪法理论其实也是人民主权学说的发展和另一种表达。孟德斯鸠的分权学说则对于法国的宪法理论和实践产生了基础意义的影响，它成为“1789年法国人信仰的精华内容”，并“作为一种明确的意识形态立场而被激烈坚持”，“强烈地并长期地占据了人们的头脑”。[2]从横向的比较来看，法国宪法学说对于世界的贡献也主要体现在这两个理论，人民主权学说作为宪法和民主实践的基础理论，分权学说则成为了“古典宪法基础理论存在与发展的基石”[3]，其后的宪法学说几乎都是围绕着这两大理论来展开，它们同时对于法国和其他国家的制宪和行宪活动都产生了决定性的影响。
鉴于法国的宪法学说对于世界近现代宪法的发展影响重大而深远，而本文限于篇幅，特选择卢梭的人民主权学说和孟德斯鸠的权力分立理论这两个最富有原创性和基础意义，并对于中国影响最大的理论来进行分析。
二．人民主权学说及其对中国宪法的影响
主权的理论在现代宪法学理论体系中具有重要的基础性地位，因为宪法被认为是关于国家的构成之法、建构之法，国家的要素有三个，即人民、领土和主权，其中前两个是具体的，后面一个则是抽象的，是人为创造出来的宪法学或政治学概念，而这一概念的出现和广泛接受与法国的政治思想密不可分。 “国家主权理论的始作俑者” 是法国政治思想家J. 布丹（Jean Bodin），在其代表作《共和六论》中，布丹认为国家是被一个最高主权所支配的团体，所谓主权就是“在一个国家中进行指挥的……绝对的和永久的权力”，它是“超乎公民和臣民之上，不受法律限制的最高权力。”[4]布丹的主权学说被其他的思想家所继承，卢梭（Jean Rousseau）作为激进的资产阶级思想家进而明确地提出了“人民主权”学说。他认为人民以社会契约为基础建立国家，其最高权力属于人民，人民行使国家主权就是人民主权。“主权是不可转让的，同样理由，主权也是不可分割的”[5]。“主权在本质上是由公意构成的，而意志又是绝对不可代表的”[6]，这样，他就将公意和主权联系起来，而置于最高的绝对的位置。同时，他还强调“立法权是属于人民的，而且只能是属于人民的”，它作为一种普遍性的权力，属于主权者；而不像行政权那样只限于个别性的行为。[7]卢梭所提出来的主权具有不可转然、不可分割、不可代表，以及绝对性、至上性和不可侵犯性的特征，并以此为基础排斥代表制。卢梭的民主思想很快被人们所接受，并成为大革命时期的主导语言，他的具有明显的激进色彩的学说，不仅仅成为了法国大革命的预言，而且对于此后的法国社会一直产生着重要的影响。[8]1789年的《人权宣言》和当时的宪法文件在很大程度上都直接继承了卢梭政治思想的核心价值，并体现了卢梭“人民主权”学说的基本精神和政治理想。[9]这显示了法国大革命者对于公意的普遍信赖，他们对于立法者的理性拥有充分才信心，因此，他们将不可度让的神圣的自然权利通过实在法的形式来规定。[10]
法国后来的宪法学家马尔伯格[11]进一步地将法律和公意联系起来，使得法律的至上性与主权的至上性的联系直接建立起来，他宣称，第三共和不存在任何超越法律的宪法，且“解释应是立法者行为，这再自然不过了……换言之，审查法律是否符合宪法、并解决可能出现的问题，乃是议会在制订法律时的任务。”[12]在法国宪法发展史上，另外一些学者对于卢梭的“公意”和人民主权学说则提出了各种各样的质疑。托克维尔在其《旧制度与大革命》一书中就对人民主权学说进行了反思，狄骥(Léon Duguit)则是全面地反驳了卢梭的理论，宪法学家奥里乌(Maurice Hauriou)也曾指出：“根据国家宪法的规则，任何公共权力机构都不具备无限主权，使之在行使权力或履行职能时不受控制……不可控制的主权仅在于国家，且它完全不可委代。所有受到委代的主权皆可被控制。”[13]
从比较的观点来看，法国对于主权理论的认识是其宪法学说的重要内容，人民主权学说则是其中的重镇，并且这一学说在中国得到了广泛的传播和接受。孙中山所提出的民权主义在一定程度上也受到了卢梭思想的影响，在解释民权的时候他就谈到了卢梭和他的《民约论》。[14]孙中山在《中华民国建设之基础》一文中进一步指出：“政治主权在于人民，或者直接以行使之，或间接以行使之。其在间接行使之时，为人民之代表或者受人民之委托，只尽其能，不窃其权。予夺之自由仍在人民。”[15]这也是孙中山权能分治理论的全面表达，他所设计的民权就是让人民享有直接民权，特农民不仅有选举权，还要有创制权、复决全、罢免权等权利，这可以说是在坚持人民主权原则的基础上的一种发挥和创造。孙中山的这种思想后来体现在了临时约法之中，其第二条规定：“中华民国之主权属于国民全体”。后来的1931年训政时期约法、中华民国宪法草案（1936年）以及中华民国宪法（1946年）都有同样的条款，而1946年宪法第25条还规定：“国民大会依本宪法之规定，代表全国国民行使政权”。这是人民主权原则在当时的宪法文本中直接的体现。
民国时期中国的宪法学者们对于各种主权理论也做出精细的梳理和深刻的认识，当时国内流行最为广泛的《比较宪法》（王世杰、钱端生著）一书第二章用了大部分的内容来分析主权问题，其中对于布丹、卢梭、马尔伯格、狄骥的观点都有所提及，对于布丹的贡献，卢梭的人民主权，狄骥的国家主权有限说都进行了分析，对于卢梭的人民主权学说，其认为“这完全是卢梭虚拟的一种理论，初无事实的根据”[16]。当然，其对于人民主权学说的实际效用也是承认的，但是对于其弱点则是特别的指出：一则该学说不一定可以建立一个为国民全体谋利益的政府；二则该学说可能危机个人自由。[17]
新中国成立以来，我国宪法学者在其宪法学著作中都无一例外地以各种方式对人民主权原则予以认同，在对人民主权原则进行分析的同时，基本上都将“人民主权原则“作为我国宪法的基本原则之一。
三．权力分立的理论及其对中国宪法的影响
孟德斯鸠比卢梭要稍微早一个时代，他在洛克的政治学说的基础上提出了权力分立的理论，这是法国宪法思想中的另外一个富有创造性并具有基础意义的理论，它基本上得到了各国宪法学者较为普遍的接受，对于宪法学的发展影响重大，并为各国宪法实践提供了重要的指导原则。
孟德斯鸠从分权制衡的角度主张立法权不是绝对的，也应该受其它权力的制约，他同时不主张直接代表制，而是认为“立法权应该由人民集体享有“，“然而，这在大国是不可能的，在小国也有诸多不便，因此，人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”[22]孟氏关于司法权和行政权、司法权和立法权之间的分立的主张成为了后来法国人坚定的政治信念[23]。正是由于对分权理论的恪守，同时也由于法国历史上行政权与司法权之间的关系的影响，法国大革命后的宪法制度设计体现了严格的司法权与行政权的分离。1789年人权宣言第16条就明确的宣告：“凡个人权利无切实保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”分权理论不仅仅影响了法国近代的宪法实践，也影响了当代法国第五共和的宪法制度。当然，法国特殊的历史背景和政治法律传统在很大程度上决定了其对孟德斯鸠的分权理论的解读，也进而影响和决定了法国后来宪法制度的选择。
权力分立理论对于中国的影响是颇大的，19世纪末，中国的知识分子开始大量地接触西方启蒙主义思想，以康有为为首的维新派倡言变法，他在《戊戌奏稿》中便明确提出了孟德斯鸠的君主立宪思想，他指出：“近泰西争论，皆言三权，有议政之官，有行政之官，有司法之官，三权立，然后政体备。”[24]梁启超在早期的时候也对孟德斯鸠三权分立的理论进行反复的介绍，并将其作为君主立宪的政治纲领。[25]早在1901年，孟氏的著作《论法的精神》就被张相文由日文翻译成中文并于1903年在上海文明书局出版，当时的名字是《万法精理》，后来严复又对其进行了翻译并取名为《法意》。而作为较早向中国介绍西方政治法律思想的学者，严复也主张制定宪法，实行“三权分立”之制。[26]因此，孟德斯鸠的学说曾深刻地影响过中国法治近代化进程中的宪法实践。虽然我们对于三权分立的理论并没有全盘地接受，但是很多宪法制度上的设计是和孟氏的三权分立学说紧密相关的。后来孙中山更是提出了“五权分立学说”，而“‘五权分立’是由孟德斯鸠的‘三权分立’扩展而来的”[27]，王世杰、钱端生所著的《比较宪法》中就指出，“立法，行政，与司法三权的分立，为18世纪以来欧美政治学者的传统思想。
我国新中国成立以来的宪法学说中对于分权学说的态度则呈现了分化的态势，一些学者认为，权力分立不宜作为我国宪法的一项基本原则，因为“三权分立“原则的提出在当时虽然发挥过历史进步作用，但是又具有阶级的和时代的局限性。[29]另外一些学者尽管不主张将权力分立原则作为我国宪法的基本原则，但是却主张“民主集中制并不排斥国家权力的各部门之间的分工”[30]，“各权力相互之间也需要监督”[31]。“任何国家都要分权的，不仅行政权与司法权要分立，而且中央与地方也要适度分权，否则国家机器就不好运转”，“我们不搞‘分权制衡’，但应该加强‘权力制约’”[32]。还有一些学者则认为，权力制约应该成为宪法的一项基本原则，“这是权力所有者与权力行使者相分离的必然要求”，“由巴黎公社首创、经马克思主义经典作家阐述与强调的监督原则，在社会主义国家的宪法中得到了明确的体现，是权力制约原则在社会主义宪法中的具体表现形式”。[33]
四．结语
法国宪法学说在近代政治法律思想中占有重要的地位，它不仅仅影响了欧洲的法治近代化进程，也为世界各国的法治现代化奠定了理论基础。卢梭的人民主权学说和孟德斯鸠的权力分立理论是其中最为重要、最具基础意义的宪法学说，中国宪法学在其发展过程中也受到了这两个宪法学说的深刻影响，即便在今天，我们仍然需要对这些基本原理进行重新的认识和解读。在某种意义上，对于人民主权学说和权力分立理论的认识和解读将决定我国宪法学未来的发展方向，也将为我国的宪法实践提供新的动力和理论支撑。
作者简介：李晓兵（1974— ），男，河南平顶山人，法学博士，南开大学法学院副教授，巴黎一大访问学者。邮编：300071。
基金项目：本文系韩大元教授主持的国家社科基金项目《中国宪法学说史研究》（07BFX071）的阶段性成果。
[1] 法国著名的公法学者François Luchaire教授就认为法国的宪法思想来源于卢梭和孟德斯鸠，卢梭是以古时候对自由的理解来解释自由，自由的基础是民主，拥有民主宪法就完全能够实现自由。而孟德斯鸠则认为自由和权力分立相联系，在这样的政体里，权力制衡权力，就不必再害怕专制主义。制定法律的议员也要和其他的公民一样受制于同样的结果。参见François Luchaire, Procédures et techniques de protection des droits fondamentaux (Conseil constitutionnel français, see: Cours européenes et droits fondamentaux, dir, Louis Favoreu. Économica, 1982, p.54.
[2] Ｍ.Ｊ.Ｃ维尔著：《宪政与分权》，生活.读书.新知三联书店，1997年，第165页。
[3] 李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第12页。
[4] 布丹著，《国家论六卷集》，英文版，第1卷，第8章。转引自张桂琳《西方政治哲学——从古希腊到当代》，中国政法大学出版社1999年版，第91页。
[5] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版，第33页。
[6] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版，第116页。
[7] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1982年版，第78页。
[8] 关于卢梭的学说对于法国社会的影响，弗朗索瓦.傅勒在其名著《思考法国大革命》一书中有这样的评价：“天才的卢梭也许是思想史上最超前的天才了，因为他发明的（或揣测到的）东西后来纠缠了整个19世纪和20世纪。他的政治思想提前建立了雅各宾主义和革命语言的概念框架，这首先是因为他的哲学前提（个人经由政治而得以实现），其次是在他那里，历史行为新意识与人民本身行使主权的必要条件的理论分析严谨地结合起来了。其实卢梭没有哪一方面该对法国大革命‘负责’，但的确是他无意中自制造了革命意识和革命实践的文化材料。”参见，[法]弗朗索瓦.傅勒：《思考法国大革命》，中国社会科学出版社2005年，第48页。
[9] 《人权宣言》第3条明确宣布：“所有主权的原则的本质就在于国民享有。任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力。”第6条则明确的提出：“法律是公意的体现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。在法律面前，所有的公民都是平等的。任何人不得违反。”
[10] Elisabeth Zoller, Droit constitutionnel, PUF,1999, p.183.
[11] 马尔伯格的名著是《法律，公意的表达》，我国学者对其也有一定的关注。比如，王世杰，钱端生所著的《比较宪法》一书中就对其有所提及，参见王世杰，钱端生著：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第32页，第197页等。
[12] 参见Carre de Malberg,
[13] Précis de droit constitutionnel (2nd Ed.), p. 266；译自John：French Constitutional Law，Clarendon Press, Oxford, 1992, P.23.
[14] 孙中山著：《三民主义》，岳麓书社，2000年版，第79页。
[15] 胡汉民：《总理全集》第一集，上海民智书局，1930年版，第1026页。
[16] 王世杰，钱端生著：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第44页。
[17] 王世杰，钱端生著：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第44-45页。
[18] 吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社，1987年版，第34页。
[19] 许崇德主编：《中国宪法》（修订本），中国人民大学出版社，第43页。
[20] 韩大元，林来梵，郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社，第102页。
[21] 我国新中国成立以来四部宪法中，只有1975年宪法规定：“中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关，是以工农兵代表为主体的各级人民代表大会。”
[22] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1987年版，第158页。
[23] 孟德斯鸠指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人民将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1987年版，第153页。[23]
[24] 康有为：《上清帝第四书》，《戊戌变法》第二册。
[25] 李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第41页。
[26] 李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第44页。
[27] 熊月之著，《中国近代民主思想史》，上海社会科学院出版社，2002年版，第403页。
[28] 王世杰，钱端生著：《比较宪法》，中国政法大学出版社，1997年版，第393页。
[29] 参见何华辉著：《比较宪法》，武汉大学出版社，1988年版，第83-96页。许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社，1989年版，第49-54页。
[30] 魏定任，甘超英，付思明著：《宪法学》，北京大学出版社，第23页。
[31] 焦宏昌主编：《宪法学》北京大学出版社，2006年版，第40页。
[32] 李龙著：《宪法基础理论》，武汉大学出版社，1999年版，第195页。
[33] 韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社，2006年版，第66页。
来源：中国宪政网
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