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　　主讲人：田村善之 教授

　　时 间：2011年04月22日 上午9：30-11：20

　　地 点：东六楼模拟法庭

　　主持人李扬教授：

　　非常高兴邀请到北海道大学法学研究部教授，也是日本目前最有名的知识产权专家田村善之先生到这里来演讲。他现在是日本文部[i]科研知识产权基地的负责人，也是我们学院的客座教授，同时还是管理学院的客座教授。到目前为止他已经出版了大约十二部专著，发表的文章不计其数，是一个非常优秀的、纯粹的学者。目前田村教授在中国越来越有名，到北京大学、中国人民大学、中国政法大学、中南财经政法大学等做过学术讲演。我们用掌声欢迎他。

　　今天担任翻译的是刘晓倩研究员。她来自台湾，一直在田村老师所在的知识产权基地做研究。她在日本东北大学取得硕士学位，是非常优秀的、漂亮的研究员。

　　现场还有两位嘉宾，一个是来自南京大学法学院的解亘教授，解教授毕业于日本京都大学，获得博士学位，最近在《法学研究》上发表了一篇文章，关于合同羁束力的问题。大家如果有机会可以看一看。另外一位是中南财经政法大学的肖志远副教授。他毕业于中国人民大学获得博士学位，也到田村老师所在的基地做过一年的研究。欢迎你们！

　　主讲人田村教授（刘晓倩译）：

　　今天非常感谢大家，在这么早的时间来参加这个演讲会！我也非常高兴能见到好友李扬老师、解亘老师和肖志远老师。非常感谢大家！

　　今天我不会对这个主题进行太深入地专研，主要是想针对日本的专利制度应该做怎样的调整、怎样才能达到更好的状态为大家做一个介绍。所以，今天我所要讲的主题是“开放创新与专利制度”。

　　一、开放式创新的思考

　　在日本有这样的一个思考：不只是在封闭式创新，现代企业更有必要进行所谓的开放式创新，就是以强化专利权、专利至上主义转变为强化创新、创新至上主义。什么是封闭式创新呢？所谓的封闭式创新是指在一个公司里成立一个研究所或者是在这些公司的相关企业中成立一个研究所，独自进行一个研究创新的工作，也就是所有的研发工作都由公司自己来完成。这是一直以来企业采取的创新模式。

　　目前对于封闭式创新，美国有一位学者在他的书中提出了一个新的想法：企业在经营中应该更多地去活用其他企业的创意，企业里还没有活用的创意应该可以让其他企业加以活用。这就是一个所谓的开放式创新的想法。

　　在日本东京大学有一个叫中山信宏[ii]的法学教授，针对开放式创新，他认为以往以美国为中心的专利制度都强调强化专利制度。他认为专利制度只是为了达成创新的一个手段，更重要的是如何去强化创新。在日本也需要做这样的一个思考的转换：不单单强化专利，还要强化创新，从专利至上主义转变为创新至上主义。

　　另外在日本有一个中山一郎[iii]教授，针对要怎样去实现开放创新，他提出了一个建议：可以利用限制专利停止侵害请求权来达到促进开放创新。他认为应当限制停止侵害请求权，只承认损害赔偿请求权，来弱化专利权，达到开放创新的目标。

　　企业需要开放式创新，是不是说所有产业、所有领域都要引进开放式创新呢？还是，在开放式创新中，根据企业的不同形态，针对各种不同的产业，针对个别的需要开放式创新的理由来检讨。也许有些企业还是维持封闭式创新，但是企业的确需要做开放式创新。对于这一点我们来进一步地加以研究、检讨。

　　二、相关研究基础

　　有关于开放式创新与专利制度的关系，在国外有很多大学做了一些实证研究。接下来我们分析探讨这些实证研究和调查的结果是怎么样的。

　　首先我们看到美国耶鲁大学法学院在1980年代做的开放式创新调查问卷。调查主要以美国具有代表性的130个企业中担任研究开发的主要负责人（总共650名）为对象，针对企业研究出来的产品为企业所带来的利益，研究是不是完全可以回流到自己的公司里，而产品没有被他人模仿、其利益由公司全部占有，或者以什么样的手段可以最有效地达到公司占有产品的全部利益进行调查。这个调查结果表明，就公司对利益的专属性而言，除了专利所带来的利益之外，还包括市场先行利益，所谓市场先行利益是公司的制品上市之后，制品第一个抢先市场。在后来同类制品上市之前，公司已经获得相当的利益或比较好的评价。市场先行利益是利益专属性非常好的一个手段。此外还有一个叫秘密管理（有学者称为秘密保护），指以专利以外的其他手段对公司利益专属性的有效保护。调查“方法创新”与“制品创新”这两个不同的创新领域得到不同的结果表明：

　　在方法创新方面，公司获得利益专属性最好的方法是市场先行利益，其次才是秘密管理，最后是专利的取得。在制品创新方面，最有利的是市场先行利益，其次是专利取得，最后是秘密管理。哪手段比较有利，在方法创新与制品创新有不同的因素。

　　所谓方法创新是指在一个工厂里面，制作一个产品的流程、方法，一般而言只要不告诉别人就可隐密地保护，基本上不容易被外人所知；所谓制品创新是指生产的一个产品上市之后，被人研究，很容易被模仿，这种情况下取得专利得到强有力的保护才比较有效的。所以对方法创新来说，只要做秘密的管理，可能会比取得专利更有利，可是在制品创新方面，专利的有效性会大于秘密管理。不管方法创新还是制品创新，在这个过程中，企业最期待的还是市场先行利益，而不是专利。

　　但是要特别留意的是，专利的重要性会因为产业的形态不同而有所不同。专利的取得还是一个非常有效的方法，企业也非常仰赖。其中大概有五种产业，除了少数企业仰赖取得专利来实现利益专属性之外，对于大部分的企业，专利已经不怎么重要。那为何一般企业还要取得专利？这个调查得到了一些理由，其中有一个理由是取得专利只是为了方便管理从业人员的劳务，即从业人员研发了多少制品可以用专利的数量来计算；另外还有一个理由是海外的投资国家要求投资方达到当地的专利实施许可作为加入的条件。因此有取得专利权的必要。

　　美国的一个大学在1994年对开放创新进行了一个调查研究。与耶鲁的调查不同的是，这个调查的对象除了美国的企业以外，还针对日本总共593家企业进行了调查。这个调查提出的问题与上一个调查是一样的，为什么要以同样的问题来进行调查呢？其中有一个很重要的理由是：耶鲁的调查在1980年代初期进行的，刚好在这期间，美国成立了一个联邦巡回高等法院，目的在于强化本国的专利权。这个调查就是要检验这个法院成立之后是不是真的达到所谓强化专利权的效果。

　　这个调查结果与耶鲁的调查结果没有太大的差别。制品创新的有效方法，在日本最被重视的还是市场先行利益，其次是以专利权作保护，再是制作设备的贩卖、保有、管理，接下来才是秘密管理。相较之下，在美国，第一位也是市场先行利益。一般企业认为最有效的方法，第一个是秘密的管理，专利比较不具有一般性的意义。这是研究关于制品创新的结果。

　　这个调查关于方法创新的结果，在日本，最有效的是制造设备的消耗保有、管理，接下来是秘密的管理，然后是市场先行利益，专利排在第四位。相较之下，美国最有效的是秘密管理，制造设备的保有，市场先行利益位于气候，专利保护最后。

　　虽然在1980～1990年代，政府强化专利权，事实上调查反映出来的结果是专利并没有如政府所期待的被强化，反而还是市场先行利益是企业获取产品利益的最有效方法，其次是秘密管理。相对而言，日本的企业在获取利益专属性的方法上最有效的是市场先行利益，专利相较于美国更重要。但不管怎样，专利的保护在日本也不被认为是首要或获得利益最有效的方法。可以看出，以上两个调查得出的结果。针对不同的业主在制品创新或方法创新方面，不同的方法的受重视性不一样，在不同的次序，如市场先行利益在有些产业当中是最高的，其次才是专利保护；在医药品开发的企业中，市场先行利益在第一位。总而言之，不管制品创新或方法创新，还是要依不同的业主进行比较。

　　我们看另一个调查，与前两个调查不同的是，它不是针对一般的企业，主要针对于新兴创投企业，这个调查的结论：一般而言，以创新为核心的研发过程，专利只提供了一个相对较弱的奖励。与前两个调查相同的是：专利对于创新提供的效果也是因业主不同而有所不同。在生物技术或医疗产业中相对比较重视专利权，在软件或网络产业的新兴创投企业几乎不太重视专利权。创投企业的出资公司对专利的方针上是有些影响的，新兴创投企业本身没有资金，取得专利是为了吸引出资公司。

　　接下来要介绍2008年在美国出版的一部书，它提到在美国侵权诉讼激增的背景下，一些专利制度在某些领域带来了负面影响。这本书里说到：在1990年代，美国的专利诉讼成本激增，造成专利带来负面影响，尤其在化学、制药产业方面效果并不是完全正面，负面影响很明显。

　　由以上几个实证研究，可以得到一个结论：获得利益专属性的手段，除了专利权以外，市场先行利益、秘密管理等手段也非常重要。因此，为了创新不一定非得要获得强而有力的专利权保护，而且专利权的重要性因为产业不同而略有不同。

　　三、不同产业的开放式创新类型

　　让我们思考如何进行所谓的开放创新，它的原因是什么，专利权相对来说要做怎样的制度调整。如果因为产业的的领域的不同，而开放创新的构造也会不同，那么我们是不是要根据这些不同而采取不同的专利制度。接下来我们看一下汽车产业或者IT产业，针对这些不同的产业，要用什么样的方式来进行开放创新。

　　1、整合型创新

　　在汽车产业中，除了所谓的那些大型汽车制造厂，比如说丰田（Toyota）、日产（Nissan）制造厂之外，还有一些汽车零件制造业者，那么这些汽车零件制造业者对特定的汽车制造商保持着长期合作关系。比如这些零件的制造厂向大型汽车制造厂提供一些设计图。那在这个汽车产业中，所谓的开放创新，其实是指整合型创新。为什么这么说，因为所谓的零件业制造者是大型制造业者的下游厂商。特殊的零件制造业者只向特定的汽车制造者（如丰田）设计一些零件，那么这些零件只能丰田汽车使用。这样还是处于一个比较公平的形态。上游的洗车制造业者和下游的制造业者是一个交易的关系，但是从整体来看，它们是属于一体的。所以就把它称为整合型创新。汽车制造厂与下游厂商之间是一个合作关系，就算是没有给这些下游的零件制造业者以专利权，其实它也自然地会与这些发包业者进行交易。所以，专利并不会影响上游和下游之间的交易情况。因此专利权对于整合型开放式创新来说，并不需要做什么改变。虽然不需要给下游厂商专利权，但是，下游业者因为没有专利权，所以在谈判时处于劣势地位。但即使是处于劣势地位，他们与上游厂商可以通过其他途径，不应该用专利权的制度来提升他们的地位。在日本有一个独占禁止法（即反垄断法）特别法叫做下请（承包）代金支付迟延防止法，期待在专利制度之外，制定一般性的规制，来改进下游厂商谈判地位较弱的状况。

　　2、独立型开放式创新

　　第二种叫做独立型开放式创新，其中生物制药产业就是一个很有代表性的产业。早期的生药技术，比如单离DNA和新型蛋白质等物质，由于人体的基因组合排列被解析之后，蛋白质又被解析到一个分子层次，可以了解它的内部情况。现在又以电脑来观测这些分子的构造，就可以用电脑去筛选出哪些物质对药品会达到什么样的药效。这样的技术在以前，只有大的制药厂才有能力来研发，最近在创投企业就可以来做这样的研发。这边叫生物信息学。这样就造成了在生物制药产业中，形成一个上下游部门分工合作的情况。那么上游部门大部分是创投企业。那主要做的利用信息工学来特定标定，它要找的目的遗传基因，从中筛选出有利活化遗传因子的化合物，或者会阻碍遗传因子基能的化合物。把这些情况是提供给下游部门，下游部门（大型制药公司）利用上游企业提供的情况来进行人体的临床试验，来检验药效，及安全性的确定，再进一步开发具体的药品。那么为什么产生生物制药产业上下游分工的情况呢？有些学者就探讨上下游分工体制确定的原因，有人认为是风险偏好不同，上游企业从事基础研究，它的风险就更高，因为它并不一定能找到那些特定的化合物，但是下游企业承担的风险就比较低了，不同的企业想要承担的风险不同。风险偏好不同就造成了上下游的分业。还有人认为是研究性质的不同，上游企业属于知识集约型的创投企业，下游的制药公司有大型资本，属于资本集中企业。因为企业研究体制的不同，而造成了上下游的分业。另外，还有人认为，大学进行了基础性的研究。这些基础研究和大型制药厂商有所连接，那么干脆成立一个所谓的创投企业来承担中介作用，将得到的情报信息提供给大型制药厂商。这样的上下游企业有其存在的意义。有人去推测各种理由，今天我们不去探讨成立上下游分工体制的原因是以上三个中的哪个，而是要强调这个体制是市场分工的自然运作所产生的一种智慧，这一点是非常重要的。假设生物制药产业在一个特定企业中做封闭式的创新，也就是说，研发制成品都由一个公司来做，而没有上下游的分立，这要求这种创新能具体到开发一个药品之后能被赋予专利，这是在特殊的企业里从事封闭式创新的情形，一般来说，等到技术尽可能具体之后才赋予发明专利。

　　在生物制药产业有上下游的分工，上游在研发出了制药信息，由于不够具体而不能被赋予专利的时候，它的利益是不是就不能受到保护呢？其实也不是，它可以通过下游企业研发出药品获得专利后，再将获得专利的利益通过契约的方式给上游企业的利益，但是这样存在一个风险，下游的医药厂是否真的研发出制药品是未定的，所以还是相当风险的。假设它没有取得专利，下游部门就不能获得利益，或者上游部门想与下游部门订立契约时，下游部门可能不想与其签订，而只愿意订立一个权利金回馈的契约，对上游部门来说会伴随相当的风险。

　　假设对上游部门开发的制药信息，我们就承认它的专利性，上游企业获得专利后，如果下游部门不愿与其订立契约，上游部门可以找其他厂商来订立契约，即上游获取专利后就可以享受专利带来的利益。所以，如果上游与下游企业的分工体制已经是一般化的情况下，上游所研发的信息具体到可以与下游企业订立契约的时候，我认为就可以赋予上游企业专利的适格性，承认它的研发的可专利性。话虽如此，可是当上游的部门的专利属于工具型专利时就产生了一些问题。

　　但假如发明的用途还不够具体，还处于一个比较抽象的阶段，又不得不赋予它专利的情况下，就会造成专利的通用性（即广泛被利用性）很高，会存在很多的被许可人和被授权人，那么如果要和其中一方进行许可交易，但是对方不答应时，那么就可以找其他授权人进行交易。另外，拥有这些专利的人，其实这些专利通常是在电脑上进行研发或是筛选，他自己本身不去具体实施专利，在他不实施的情况下，遭到其他实施专利的人的报复的可能性很低，不容易遭到报复，所以这样的专利人在交易上处于一个比较有利的地位。

　　另外，也要想到，制药产业有一个特殊性，即它必须要进行临床试验，从临床试验到制药公司开发出这些药品，需要一个非常庞大的投资，大量资金和各种费用需要投入到实验当中。假设它运用了别人的抽象信息，而且确实是有专利权的，那很有可能在它进行了很大的投资之后，专利权人出来主张说，你们用了我的技术，专利权人就趁机索取高额的权利金。但是由于临床试验已经进行了很长一段时间，药品开发已经快要完成，不可能停止了，因为希望药品可以上市能够进行贩卖，所以你就被专利权人套牢了，不得不支付大量的权利金，这就产生了“专利怪兽”的问题。也就是，专利权人等到相关特殊的投资出现之后，再出来行使专利权（这属于机会主义的行为）以索取高额权利金。“专利怪兽”的问题，特别是给生物制药产业造成了非常严重的影响。所以在生物制药产业当中，有时候针对上游部门拥有的比较抽象的专利权，当行使权力的时候，要视情况而定，有时候不得不去限制他的停止侵害请求权。

　　3、模组化开放创新

　　最后，介绍第三种类型，即模组化开放创新。随着IT技术的发展，技术在累积渐进发展的情况之下，比如说，一个手机它里面会用到上千甚至上万的专利技术，它里面存在各式各样先进、集约的技术。一个制品涉及大量专利，继而发生了“反共有地”（anti——commons）[iv]的问题。那么在IT产业中，出现了许多专利，自然而然就产生了一个标准化活动。标准化活动是为了针对“反共有地”问题而产生的解决方法。很多公司针对同一项技术进行标准化，如果有专利或是取得了专利，要先提示出来，从而因标准化而产生了一个联络的网络。因为这种标准化活动，可能有些专利权人一开始不参加标准化活动，而是等到相关技术的标准化活动快要形成的时候再出来主张他的权利，趁机索取高额的权利金。这是标准化的一个反效果，它造成了“专利阻滞”（hold——up）[v]的问题。这是我们必须考虑的一个问题。与前面所提到的生物制药产业相同，IT产业中也有一些权利人拥有抽象的专利，他自身不去实施专利，不做完成品，而是等到别人的产品快要完成时再出来说，你的产品用到了我的技术，进而索取高额权利金。拥有这些抽象专利的专利权人欠缺交叉许可的激励，他自身不实施专利，不用担心遭到报复，与生物制药产业相同，IT产业也存在“专利怪兽”的问题。因为这一问题的出现，所以有必要去限制停止侵害请求权，在此就不详细讨论。

　　四、面对开放式创新的法律制度

　　大家都知道，在美国有一个非常有名的伊贝案件，法院针对他们的情况作了一个限制的判决。我也赞成中山老师的看法，应该从排他权、从强化专利权转换到强化创新上来。专利只不过是为了促进整个行业发展或创新的道具而已，基于道具只是一种工具的观点，有时候可以根据事实情况对它进行一定的限制。在专利法宏观的目的之前，专利权的排他性原则有时候必须做出退让。另外，不管是在生物制药产业还是在IT产业当中，如果只是限制停止侵害请求权，有时候并不能完全解决问题。因为在IT产业中还有另外一个问题：当只是限制停止侵害请求权时，由于损害赔偿金特别高，它的义务人可能达两三百人之多，光是收取这些权利金，即使数量很少，因为人数很多累积起来也是一个非常大的数字。所以，不能只是驳回停止侵害请求权，有时候也要损害赔偿的金额进行调整。

　　这样一来就有人提出，如果连权利人的损害赔偿请求权都要受到限制，那是不是根本就不要去赋予他们专利权呢？因为专利权已经名存实亡，相当于没有了。IT产业的技术发展是改良累积渐进的，如果每一个小进步都去赋予其专利权的话，那前面的问题就会更复杂了。所以，并不是所有的技术进步都要赋予专利。在美国和日本有一些学者提出，用所谓的技术进步性或者是非显而易见性等基准来提高专利权授予的门槛，一些技术可能就达不到可专利性的基准。这又会出现一个问题：一个新的标准制定出来之后，会有大量的技术达不到要求，不能被赋予专利。所以，这个认定基准的确立是很困难的。有人提出用一定的概率来赋予专利权，比如说用抽签的方式等等。对于众多小的技术进步，只是抽取其中一部分，赋予其专利权。如果用概率的方式来赋予专利权，很容易遭到反驳：在制定一个标准时，如果用概率的方式来赋予专利权，这就缺乏规范的正当性，即“棋盘式法律”。这是很难被接受的。

　　以上几个学者提出的方案都不能完全解决问题，那么可以通过把技术类型化来解决问题，即一部分技术可以赋予专利权，一部分不授予。但是这个方法也存在一个很难克服的问题，即存在所谓的路径依存性问题。比如，有人主张取消对软件赋予专利权[vi]，但是对软件赋予专利权的制度已经存在二三十年了，这个制度出来后，很多参与申请专利的从业者会失业。要申请一个软件的专利，要通过专利代理人帮忙完成，很多业者参与到这些申请工作，长期从事代理业务。很多人依存这个制度而生存，一旦这个制度被废除，他们就会失去工作。所以，当类型化否定了软件的专利权的赋予之后，这些专业代理人和组织该怎么办？因此现实上是很难停止（对软件赋予专利），其结果就是要采用各式各样的方法，比如先赋予一项技术专利，在具体的个案中去限制它的停止侵害请求权，有时在更严重的情况下要去限制它的损害赔偿请求，通过这些方法来克服现存专利制度中存在的问题。

　　五、结论

　　以上提到了三种不同形式的创新。在整合型开放创新当中存在下游代工的情况，但从整体而言，它是属于一体的整合型创新，所以，专利制度不需要为它作任何改变；第二种独立型开放创新产业的形态当中，比如生物制药产业等，存在上游与下游的分工体制，所以应该分别给上游和下游以专利权，让他们行使自己的权利。但是，这就会面临专利阻滞的问题，或者因为其专利权很抽象而出现“专利怪兽”的问题。所以，在一定的情况下，必须否定专利人的停止侵害请求权；第三种模组化开放创新，比如说，在IT产业存在标准化的技术，但在标准化之后又出现了“反共有地”的问题，甚至是因为专利技术比较抽象而出现“专利怪兽”问题。这个时候，除了否定他的停止侵害请求权之外，可能还要对专利权人的损害赔偿请求设定一个上限，才能解决这两个问题。甚至在某些情况下，可以不给这些模组化的技术专利，但由于在现实上不可能，在制度上可以授予专利权的也只好授予了。但是，可以用限制的办法来改善目前存在的问题。

　　那么，针对刚刚所说的对专利制度（专利权的赋予）进行调整的问题，要由谁来完成呢？是通过司法还是立法？与其通过立法去修正专利制度，还不如由法院来对具体的案件进行判断。所以，我个人觉得，更应该通过司法来解决问题。究其原因，如果是期待通过立法来解决问题，那么会面临大公司对立法者进行游说这一问题，可能会造成法律自身存在偏见，偏向于大企业的利益。但专利制度牵涉的利益是很广泛的，所以还是应该通过司法法院来对以上的几个问题进行具体的调整和判断。但是，针对相关技术研究开发的特殊情况，很难预测它在什么时候会有怎样的投资，为了实现专利赋予后的形式，才能去调整这一规制。因为这些形式只有在专利被赋予之后才能知道，所以不如期待司法、法院来做事后的调整，而不是依赖专利制度做事前的调整。并不是不赋予某项技术专利，而是先赋予其专利权，在出现问题之后，再由法院针对具体情况来作一个中肯的判断。

　　以上就是今天报告的全部内容，谢谢大家！

　　主持人李杨教授：

　　我总结一下田村老师的讲座内容。所谓开放创新，对于企业来说是怎样更好利用其它企业的想法来完成创新的一个过程，也可以换成另外一种说法，即怎样去利用他人的研究成果，把它转化成技术，这样就更好理解一些。按田村老师的说法，因为行业不同，创新模式也有所不同。因此针对不同的行业，专利制度也要进行相应的调整。比如说汽车产业、制药产业、IT产业等，根据业种不同来作相应调整。

　　关于核心部分，我在讲课时以及在我的书里都有提到过，关于请求权的限制，在此要做一个概念上的小小的修正，在日本“请求权”不仅仅是停止侵害请求权，还包括侵权起诉的废弃的请求权，侵权结果废弃的请求权。准确地说，日本的请求权包括对这停止侵害的这三个方面作一些限制，这是一个非常有意思的问题。

　　下面谈谈我个人的感想。把强化专利保护转换为强化专利创新，这实际上是不适合专利利用的问题，应该是要更加促进专利利用的。向田村老师所说，我们实行的模式是相同的，实际上是一个司法检测的问题。从结论上讲，实际就是怎样在目前的形势下，怎样更好地促进知识的利用，我觉得还是这么一个中性问题。不仅仅是创新，如果只用创新来概括的话，感觉有些欠妥。按照我的理解，我和田村老师的看法有些不一样，根据不同的行业设计出不同的专利制度，这个可能性大不大？甚至于，对于请求权有的进行限制，有的不限制，比如在汽车行业当中要作一些限制，这样做也会有问题。第一，对于不同的行业来说，它们是不是平等的，这就是问题了。第二，我觉得在任何行业当中，企业面临的潜在问题都是相同的。在制药行业当中，我用了一些你的专利技术，如果存在侵害的话，最后我会受到巨大的损失，这样的情况是存在的。最后，我想，如果真要分开区别对待，分不分得清楚也是一个问题。我提出这个问题，大家可以思考一下。

　　因此，按我的想法，还是从部分行业看知识的普及利用。还是看个案，由法院来进行利益的考量，一个是私人利益与公共利益的PK，一个是私人利益与私人利益的PK。在PK的时候，不管是在什么场合当中，作为被告，不管是侵害还是利用，总之，这个时候提出限制原告的停止侵害请求权，会对公众利益造成打击的话，就可能会去考虑，停止侵害请求权的几个权利要不要受到限制呢？更多的可能会是这方面的考察。那私人利益与私人利益PK的时候，要考虑的因素就更多一些，以求得一个更好的结果。以上就是我做的一个比较简单的结论。

　　解亘教授：

　　我简单谈一下个人感受。听了田村老师的报告，非常受刺激，因为以前从来没有听过这样的报告。有一个感觉：我们国内知识产权界经常用知识平反这种说法，即将来编民法典要不要把知识产权放进去，经常会讨论这个问题。实际上，就是在民法总则里要不要把知识产权的规定放进去。但实际上，按照田村老师的观点，我觉得，他正好是与传统权利论相反的。一般我们都认为，所有权是以自我为目的的，不用考虑其功能性，所有权本来就是自然法学里来的东西。可是田村老师认为，知识产权就是一个工具，根本就不是作为目的的。因此，换句话说就是，他把机能主义的知识产权思想贯彻到了极致。也就是，我可以自由自在地去操作、去设计，完全不用顾及传统的权利论，比如物权的一些规定，只要是对我的信息利用和畅通有帮助，什么都可以做。关于这一点，不知道民法学界的人会怎么思考，这是非常有意思的。另外，还有一点，关于汽车行业，日本的汽车行业有一个特点，它是纵向性的，即零部件企业只跟特定的生产商联系。中国是不是也这样，我不是很了解。如果中国不是这样的，比如说，零部件企业可以同时与多家企业自由地联系、给他们提供产品，或者生产商可以自由地挑选零部件供应商，当达到一种自由竞争的状态时，田村老师的观点需不需要做调整呢？

　　最后，田村老师主张，立法解决不了问题，要通过司法来作自由自在地应对，但是我个人有一点担心的是，在法解释的场合，能有多大的限度，能不能完全不顾条文自由自在地解释？应该是有一定限度的。以上就是我的感受，谢谢！

　　肖志远副教授：

　　不知道各位是否与我在下面的问题上有着相同的困惑。刚刚田村老师说到一个立法上的问题，非常警惕地看待专利权人因为滥用权利而产生“专利怪兽”的现象。我上大学的时候，有一位老师提出这样的问题：当法律出现空子的时候，为什么不允许老百姓利用法律的空子为自己谋取利益呢？比如说，在新的房市干预政策出台之前，为什么不允许我一次买一百套房子呢？前段时间广东调查，有三分之一的富翁财富的积累是依靠参与房地产市场的投机行为来获取的。为什么不可以呢？那么在专利领域，为什么不可以这种预设，我提前做了知识性的研究，申请了很多专利，最后有人用了我的技术，我为什么不可以利用一下呢？我认为这是一个道德与法律的不同关系问题。我把这个问题提出来，是想提出另外一个问题。

　　田村老师提出，对于他人通过专利来谋取利益的投机行为进行遏制。但这会不会引发另外一种投机行为呢？就是说，不管他人是否有专利或者这个专利是否受到法律保护，我拿来就用。为什么呢？按照田村老师所构想的模式，开放式创新模式，我用了他人的专利，不会被起诉侵权，既推动经济，我的投资又大，即使侵权了，那我接下来继续侵权，大不了就是赔偿。田村老师也说，赔偿是有限额的，那我就拿着用，被抓了我倒霉，我赔偿。最终下来赔偿的也很少，会不会有这样一种情况呢？这也是以各种心态来面对市场中的主体，前面李杨老师也在他的书里说过这方面的问题。只是生意，不用做得那么高尚，如果是这样的话，我们的目的就达到了。

　　田村教授回应：

　　首先，针对解亘老师提到的，是不是可以专利法条文上的规定去做一个很自由、宽大的解释？这个问题其实是可以做出不同的解释的。从消极的方面来看，如果单从专利法中专利申请范围，或者通过均等论来调整对专利权人的侵权的认定范围，甚至是在专利法中，有一些抽象的条款，可以赋予法官一定的解释法律条文的空间，这是存在的。但是，从激进一点的角度来看，也许专利法的制定有一些失败的地方，因为在当时立法时，有一些大企业进行游说参与了立法，所以这个法律在整体上是有利于大企业的利益的。但专利法并不是一个国内法，而是一个比较国际性的法律。它必须在遵守国际的条约和大的原则下来制定。所以有时候，可以跳出专利法的框架去做一个比较适度的符合法目的的解释，这未尝不可。

　　第二，针对肖志远老师的问题，这是牵涉到法律的宏观角度和微观（少数人利益）两种角度的。通常，立法所扮演的工作是对大多数人的权利义务去作一个规定，针对有限的资源如何去立法，去规制它。司法的地位是只看原告与被告之间的权利义务关系，包括侵权的关系，所以它看的是比较微观的、狭窄的。但是，司法是要怎么样去运作呢？法官是要将在宏观角度下制定的法律还原适用到原告与被告所产生的纠纷关系上去。所以，法官在适用法律的情况下，传统的见解认为是它只看个案，看原告与被告之间的权利义务关系，如被告确实是侵害了原告依法可以获取的权利，那么被告就要被判侵权。但是，我认为，就像我刚刚回复解亘老师的问题时的见解一样，可能当时在立法时，就存在一些失败的地方，立法本身就有一些缺陷。因为受到大企业的游说，立法本身就存在偏见，造成制度的不完美。那么假设法官在适用法律的情况下，把这样的法律适用到原告与被告之间，在微观的角度下，也许在原告与被告之间，被告是错的，原告是对的；但是从更宏观的角度来看，以大多数人的利益和少数人的利益为视角，假设原告去执行了他的权利，其实对大多数人来说是一个错误的，或者是权利滥用的情况。当这种以情形发生时，其实在司法\法院之中去做一个调整工作也未尝不可。另外，所谓的知识产权，尤其是专利权，有人认为是一个自然权，但我更认为是一个政策的产物。所以要用政策性的考量来处理它所产生的问题。所以在司法、法院处理原告与被告专利权问题纠纷时，也许可以在这个环节去弥补当时立法不完善的地方，作一个政策的调整。这也是我一直以来坚持的一种想法。

　　学生提问一：

　　田村老师刚刚提到，在标准化活动的过程中，有一些企业不参加标准，然后在标准完成之后去起诉那些企业侵犯他的专利权，造成hold-up（专利阻滞）的问题。那么，我想问的是，还有一些企业虽然参加了标准化的组织，但是它违反了标准化组织的契约，就是说它没有完整地披露自己的专利。但在标准化完成之后，他也用自己没有披露的专利去要求专利权。这种问题在日本的司法事件中是怎么判的？

　　田村教授回应：

　　谢谢你的提问。你提到说，虽然已经加入了标准化组织，但是没有完全披露他的技术，在这种情况下，其实更容易去主张限制他的停止侵害请求权。因为原本参加标准化运动时，就存在一些义务，即完整地披露自己的专利，在日本可以使用“违反诚实信用的原则”这一法理基础来限制其停止侵害请求权。刚刚我所提及的是没有参加标准化的专利权人出来行使其权利，在这种情况下，可能肖老师不会赞成我的见解。因为以肖老师的见解，他只是有权利行使自己的权利，如果被侵权的话就应该让其充分行使权利。但是，在已经参加了标准化组织之后，违反了企业之间的诚实信用原则的情况下，再去请求限制你的停止侵害请求权，这个法理基础就更强了。所以，我认为，可以去限制其停止侵害请求权。目前在日本还没有类似的裁判例。

　　学生提问二：

　　田村老师，您好！我对您刚刚提到的对“专利怪兽”的限制请求这个问题比较感兴趣。我想知道，它是否会影响到正常的专利许可，或者说它是否会对专利权人行使自己的权利造成一些限制。

　　田村教授回应：

　　我想要强调的是，针对已经出现的“专利怪兽”的问题，是在一个比较例外的情况之下，像这样的专利权人可能是伺机地采取权利行使的行动，等到有相当庞大的投资已经进行的时候，才伺机行使权利，索取权利金。在这样例外的情况下，去限制其停止侵害请求权是合理的。但并不是说要一般化地去限制权利人的停止侵害请求权。今天报告的主题就是要明确，在哪些例外的情况之下，要去限制停止侵害请求权。针对不同业种去分析其形态，然后再来判断，要不要对专利制度进行调整，或者是维持原状。一般而言，是要保障专利权被充分行使的，如李扬老师所说，知识本来就是要被广泛地利用的，应该让多数人去实施专利才对。这是一般的情况。所以，唯有在面对特殊的情况时，才要去限制专利权，并作调整，再来解决相应的问题。我觉得是可以做这样的考虑的。所以，你提出的问题，是可以不用担心的。

　　一般来说，还是要让权利人和想要实施专利的人之间去订立所谓的许可，自由地去定义一个许可的契约。然后来对专利权进行利用。这是一般情况下的行为，但只有在非常例外的情况下，比如专利权人是否伺机而行，是否是蓄意的行为，考虑一下他是否对专利技术进行了投机行为；对专利技术进行投资的行为的人又是否故意地去侵犯专利权人的权利，还是确实不知道有这样的专利存在，而去进行了一个庞大的投资。对这些背后的情况都是要加以考虑和判断的。

　　主持人李扬教授：

　　如田村老师所说，知识产权是一种限制他人利用的特权，所以，我们在创制权利的时候，要慎重。对权利人来说，在行使权利的时候，也要采取谨慎的态度。当然司法在进行利益考量的时候，也应该持一个比较慎重的态度。总体上就是这么一个思路。如果权利人乱来的时候，就无益于知识产权法追求的另一个价值目标——促进知识的利用和创新。保护只是一个方面的目标。那这样的话，我们平时经常提到的，当我们看到它另一个目标的时候，我们可能会通过市场来解决这个问题，怎么解决？那么对于你的停止侵害请求权，甚至于田村老师所说的损害赔偿请求权都要进行一定的限制，来达到一个平衡的状态。当然，按田村老师的讲法，就是在日本问题比较突出，然而在中国这个问题也是存在的。在立法上，本身由于力量不一样，在立法时利益反映就不均衡。这个时候也有司法介入的必要性。

　　本场讲座到此结束。非常感谢田村老师，感谢刘晓倩，感谢解亘老师、肖志远老师、刘珊老师，也感谢大家来听报告。 　　

　　[i] 文部省为文部科学省的前身。2001年1月6日起由原文部省及科学技术厅合并组成新的文部科学省（日文：文部科学省、もんぶかがくしょう，MinistryofEducation，Culture，Sports，ScienceandTechnology，英文简称MEXT），全称文部科学省，是日本中央政府行政机关之一，负责统筹日本国内教育、科学技术、学术、文化、及体育等事务。

　　文部科学省的首长称为“文部科学大臣”，是内阁成员，多数从国会中由首相任命。

　　[ii] 中山信宏（NobuhiroNakayama），东京大学名誉教授，研究领域：知识产权法。

　　详细信息：http：//ja.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%AD%E5%B1%B1%E4%BF%A1%E5%BC%98

　　[iii] 中山一郎（IchiroNakayama），东京大学尖端科学技术研究中心客座研究员，研究领域：知识产权法。

　　详细信息：http：//www.rieti.go.jp/users/nakayama-ichiro/index_cn.html

　　[iv] “公地悲剧”（Tragedyofthecommons）是一种涉及个人利益与公共利益（Commongood）对资源分配有所冲突的社会陷阱（Socialtrap）。这个字起源于威廉·佛司特·洛伊（WilliamForsterLloyd）在1833年讨论人口的著作中所使用的比喻。1968年时，加勒特·哈丁（GarretHardin）在期刊《科学》将这个概念加以发表、延伸，称为〈公地悲剧〉（TheTragedyoftheCommons）。而这个理论本身就如亚里斯多德所言：“那由最大人数所共享的事物，却只得到最少的照顾”。

　　这样的比喻宣示著有限的资源注定因自由进用和不受限的要求而被过度剥削。这样的情况之所以会发生源自于每一个个体都企求扩大自身可使用的资源，然而资源耗损的代价却转嫁所有可使用资源的人们。（可使用资源的群体数目可能远大于夺取资源的数目）

　　哈丁的主要兴趣如同前人WilliamLloyd和ThomasMalthus一般皆专注在人口学，尤其是人口成长所造成的问题。他的论述聚焦于有限资源的使用，例如空气与海洋资源，并指出污染的负面共享性。（他并非处理私人资源的蓄意污染，负面共享性是指公有资源被剥夺或污染所造成的共有损失）

　　[v] 专利阻滞（patentholdup），有人翻译为“专利胁持”或“专利阻碍问题”，也有人将其翻译为“专利敲竹杠问题”。是指上游专利权人对下游主体的技术革新或产品开发设置专利障碍或者下游专利权人阻碍上游专利权人使用基础专利或进行进一步创新的行为。

　　[vi] 20世纪70年代中期以来，美国、日本、欧共体、加拿大等国家的法院及专利局的审查部先后开始为计算机软件授予专利权透出绿灯，其他一些国家也开始采取类似的作法。

　　日本特许厅1975年制定公布了《关于计算机程序的发明专利审查基准》，确认计算机程序可申请方法专利；1982年又公布了《关于微型计算机应用技术的发明处理方针》，确认与硬件结合的计算机软件可以申报装置专利；1988年，又发布了《有关计算机软件发明的审查办理案》；1992年进一步公布了《新软件专利审查标准框架方案》。

　（录音由刘彬彬整理，穆欣校。录音各部分标题、注释由录音校对者根据讲座内容拟定，以方便阅读）

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