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梁根林：在中国当下的法制语境下，指导性案例这么搞，当然有它的正面意义，必须肯定它的积极意义。但另外一个方面，我觉得这里确实有一个很大问题需要解决，我们现在有刑法，有立法解释，有司法解释，司法解释当中又有解释、规定、批复，除了严格意义上司法解释以外，还有各种形式的“意见”，“意见”不算严格意义上的司法解释，但实际上是具有非常强的规范性的准司法解释。除此以外，还有各种各样的会议纪要。在这样一个刑事法规范框架下搞指导性案例，指导性案例能够发挥的空间其实就很有限了，空间很有限。指导性案例跟其他集中细化或者明确刑法规范含义的形式亦存在着功能互补与空间衔接的问题。以案例3为例。案例3其实没有任何意义上的规范再明确、规范再续造，它只是把已经形成规范性规定的几个方面的要旨在一个案件当中汇总起来。我专门作了标注：1、2007年“两高”转发《关于审理办理受贿刑事案件的若干意见》第三项讲到，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办公司的名义获取利润”，没有实际出资或参与管理经营的，以受贿论处。2、2003年全国法院审议经济犯罪座谈会纪要的相关规定。3、国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场价格向请托人购买房屋的问题。4、国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查出，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。可见，案例3要旨的内容在此前早就形成了规范性意见。案例3作为指导性案例只是回应社会关注，因为现在贪官污吏受贿多了，更为狡猾了，规避法律规定的变相形式更多了，现在要用这个方式回应一下社会公众的需求。但相应地就会产生问题，实际上在刑法领域，这么多的司法解释或规范性文件已经存在的背景下，通过刑事指导性案例，进一步明确规范，或进一步细化对法律的解释，进一步规范对案件的解释适用，或进一步强调同案同判，功能是非常有限的。我倒不是说不应该搞指导性案例制度。事实上，2004年我就写文章主张最高法院应当结合个案审理直接制作刑事判例，或者从全国各地各级法院曾经请示最高法院如何适用法律的已决疑难案件，特别是各地法院事后上报给最高法院存在的刑法解释适用研究价值的其他已决案件中，精心挑选出适用解释法律正确、法律推理严谨、论证说理充分的判决裁定，经过必要的审查和评议程序，予以确认，使它成为代表最高法院解释立场的并且对以后类似案件可以参照的一个判例。
但这么做了以后，必须有一个大前提，即相应地压缩我们已经形成路径依赖的规范性解释的方式，实现此消彼涨。此消彼涨以后，逐渐的趋向司法回归司法，立法的回归立法。
案例4，我完全同意光权的观点。最高法院现在搞第一批指导性案例，强调稳、求稳是对的，尤其现在都讲维稳，就怕出差错，就怕哪一天出了状况，可以理解。但即便是求稳，也得求准，稳而不准就麻烦了，就可能出问题。
如果说案例3的选择确实很稳，案例4的选择可能就有点问题。这样的案子根据我们现在通行的死刑裁判标准，即根据232条规定、50条的规定和49条的规定，能否判死刑立即执行，本身就是大有可议之处。这种案件一般不应判死刑立即执行，司法实践中原则上早就对类似案件判处死缓。所以拿这个案子来说事并不妥当。
裁判要旨讲的是对死缓限制减刑适用的问题，如果根据我们长期以来已经形成的裁判规范依据，像这类案子本身一般不判死刑立即执行，而是判死缓，现在又用
周光权：这个地方有一个分歧，有人会认为，这种案子本来就可以判死刑，现在判成死缓，等于照顾你了。我们认为原本就不应该判死刑，他认为可以判决死刑。所以我说的是提价以后的“打折”，就是这个道理。
梁根林：这一点不得了，涉及到不利于被告人的刑法规定能否溯及既往的问题，涉及到我们能否坚守罪行法定的问题，这应当引起学界严重的关注。
这个案子中，
解 亘：刚才各位提到了指导性案例制度具有统一司法的功能，还强调了对于司法政策的宣示功能。指导性案例应该还有一个很重要的功能，即法续造的功能，这个视点至少在最高法院有关指导案例的规定中没有受到特别的重视。从最高法院公布的案例看，其中有一些是对于法的欠缺的补充，或者是对于过分抽象条文的具体化，实际上属于法的续造。
刚才有专家提到指导案例的对与错的问题。其实，在大陆法系国家衡量一个裁判例是否有资格成为判例，还有一个很重要的标准——体系化，这一点在在潘德克吞民法体系最典型。续造的法嵌入现有民法体系中是否会造成体系的矛盾？如果存在体系矛盾，价值判断再正确续造的法都要被否定。要实现这个目标，至少从大陆法系国家判例的形成过程来看，需要学者的参与。尽管最高法院在案例指导制度的规定中提到候选的指导性案例可以由法官、学者、律师、人民群众参与推荐，但并没有强调对于裁判要点的最终形成需要学者发挥作用，这一点跟大陆法系是非常不一样的地方。
之所以强调需要在裁判要点的形成上需要学者的参与，不是要贬低法官特别是最高法院法官的理论水平和业务素质，而是因为职业的分工决定了，法官的理论水平再高，跟学者相比，在体系化方面在比较法方面肯定是有欠缺的。不然，学者这个职业群体就太丢脸了。其实，在法学发达的大陆法系国家都是这样：尽管法官群体的素质很高，但具有先例拘束性的判例的形成离不开学术共同体的参与。比如在日本，判例怎么形成呢？最高裁判所的判决出来以后，很多学者展开判例研究，对判例本身形成一个学术共同体的共识，虽然是无形的，不会结成一个向我国指导性案例那样的裁判要点，但还是能够在事实上拘束以后的裁判。
因此，在我们国家这种体系下该如何担保体系的整合性呢？我觉得需要学者这个学术共同体在摘要形成之前就介入，而不是像今天这样等待摘要已经出来了再去批判它，因为已经晚了。不妨类似于规范性文件的制作流程，公布一些指导性案例的草案，由这个学术共同体进行一段时间批判，再由最高法院提取以后重新发布，这样体系性就可以得到比较好的保障。
八个案件中，只有一个是纯民事案件，下面谈一下对这个案件的浅见。在房屋通过中介买卖的过程中，客户如果利用了中介人提供的信息，但最终自己去缔结合同，或者绕过中介通过第三人缔结合同，这种行为到底该如何处理？在学术上有两种观点，一种是按照条件构成来处理，第二种是按照违约构成来处理。所谓条件构成，是指将利用了中介人提供的信息并通过该中介人的撮合缔结不动产买卖契约的行为看作支付中介报酬的条件，如果客户私下或者通过另一中介缔结不动产买卖合同，客观上不当地阻碍了条件的成就，于是拟制为条件已经成就，因此需要支付报酬。第二种是违约构成，即绕过原来的中介人缔结不动产买卖合同的行为构成违约。台湾法、日本法采取的都是条件构成。这是因为，在获得中介提供的信息后，客户并没有订约的义务。既然最终签不签合同是客户的自由，所以解释为条件的问题可能更准确。
那么最高法院是否透过此案选择了某种构成呢？表面上看无论是判决书中还是裁判摘要中都没有提到条件成就的拟制。但不能因此就断定最高法院采取了违约构成。这是因为，这个案件非常特殊，里面有一个很奇怪的条款。中介商为了防止对方“跳单”，在合同中设置了这样的条款：如果你用了我的信息跟别人签合同的话，要赔我多少钱。这就意味着将“跳单”这样一种条件的问题直接转化成了一个合同义务。既然客户违背了这个义务，所以构成违约。所以，通过这个案件还不能说明最高法院在居间问题上采取的是条件构成还是违约构成。这一点应该明确。
如果在合同中没有上述禁止“跳单”的条款，是不是就可以随便“跳单”呢？当然不是这样的。学界认为，禁止“跳单”是诚信上当然的义务，既然这样的话，可以将禁止“跳单”理解为是一个不成文的任意规范。当然，这样理解的话，采取违约构成也并非完全没有可能了。如果我是中介商，就不会像本案件中的中介商那样拟定禁止“跳单”的条款。我会拟定为：只要你购买了我介绍过的房子，就视为你利用了我提供的信息。因为你有没有利用我的信息是无法证明的。像这样超越了不成文的任意规范的约定是否有效呢？由于本案不涉及，最高法院自然不会表态。这样的特别约定通常情况会以格式条款的形式出现。其有效性问题涉及到合同法40条的解释问题。这样的条款虽然表面上看偏离了任意规范，但只要是合理的，就应当承认其效力。房地产中介合同非常特殊，在提供信息之前，中介商处于优势地位，但是一旦提供后便失去了控制对方的手段，瞬间转为劣势。为了维护自身的利益作这样的规定有一定的合理性。最重要的是，中介商将信息告诉客户后，双方都无从举证客户到底有没有用中介商提供的信息。
裁判要点中还列举了几个要件。一是后一中介商的报价低。本案中第一中介商的报价是165万，第二中介商的报价是145万。客户选择报价低的似乎名正言顺。但实际上问题不这么简单。现在房产领域报价低，里面是有猫腻的，最简单的原因就是为了避税，这种情况大量存在，真是的报价未必就低，这在合同中显示不出来。所以这个要件可能要重新考虑。此外，还有报价低到什么程度，就低1块钱，还是低100元，这个标准很难掌握。此外，裁判要点里还提到“服务好”，这样的要件恐怕不大严谨。什么叫“服务好”，无从论证。
最后是本案的裁判摘要的射程，即能够使用的范围。首先，能够适用于没有本案中那样的禁止“跳单”条款的合同，因为如前所述这个条款不过是对不成文的任意规范的重述而已。此外，如果被告没有通过第三人中介，而是自己私下直接找到房主签合同，这种情况是否也在这个案件射程范围内？这种情形利用第一个房产中介商提供的信息的嫌疑更大，即使不属于本案的射程范围内，但举轻明重，也应当拟制条件的成就。
最后一点，上文提到的更加苛刻的禁止“跳单”的条款是否有效？例如聪明的中介商会在合同中约定：只要半年之内客户购买了这件不动产，就视为是利用了其提供的缔约机会。这种情形，如前所述，不在本案裁判摘要的射程内。上文所作的仅仅是学理上的探讨。
王亚新：隔行如隔山，听了你们讲很受启发。先问光权一个问题，你说由于刑法的罪刑法定原则存在，而且司法解释这么多，指导性案例的功能、作用很受限制。不知道大陆法系其他国家在判例制度的背景下刑法是否都有类似情况？我知道日本当年刑法的判例曾经解决过一些重大问题，例如偷电算不算盗窃罪的问题。在我们的印象中，刑法学应当是法教义学最先进的领域，也就是通过判例来持续地形成法学理论体系方面特别有名。但现在您讲的有点跟我自己想当然的感觉不一样，这是中国的特殊情况所致？还是外国的判例制度随着时间越来越久，所以基本上把刑法上的重大问题都解决得差不多了？
周光权：日本刑事判例的确比较发达，有专门的著作，《刑法判例百选》，100个判例，上下册，卖得很好，就是从大量的案例中挑选出一些疑难、复杂案件组成的。但是，在大陆法系国家，在刑法领域会比较警惕法官通过案件处理创制法律的问题。因为判例一旦做多了，在有的案例可能是法官要想表明一种立场，很多国家的判决书里要明确说哪个法官做判决的，这对法官来讲还是很有职业自豪感，所以很多法官都想表现。所以，如果对法官的权利不制约，任由其去解释法律的话，类推解释就可能在所难免，有可能跟成文的，就是立法者所确定的有冲突，这样审判权和立法权冲突的可能性还是有的，所以，对刑事判例制度，总会有这样的疑问，法官在处理当下案件时，对判例的选择、运用自然就会很慎重。我自己感觉，日本刑法编选的判例不是太多。每年出版的案例书，似乎远没有中国多。
王亚新：《判例百选》经常换吗？民商法领域的判例好像经常更换，过若干年就要改版。
周光权：改版非常慢。
梁根林：德国、日本基本上法院不会像我们这样发布抽象性司法解释，我们现在铺天盖地的规范性司法解释文，事实上把很多问题已经搞掂了。在这种情况下，指导性案例发挥的实际空间相对较小。我刚才提到此消彼涨的问题，规范性司法解释不压下来，指导性案例空间上不去。通过判例的方式由法官来解释刑法的空间，相对于其他的法特别是民商法，本来就受到非常严格的限制，一方面罪刑法定原则给的空间很小，另一方面大量规范性的解释文件又把这个空间实际压缩了，使得指导性案例实际上能够对法规范进行填充、补充、明确的空间很小了，除非做结构调整，可能空间还会大一些。
王亚新：你们讲的两条对民商事领域恐怕都不成立，单纯靠司法解释不能解决民商事领域的问题。
梁根林：讲到杀人的问题，刚才光权提的一点非常好，其实最高法院早就这么做了，把案件定罪量刑标准类型化了。2010年最高法院发布的意见中对故意杀人案件到底怎么定性、刑罚怎么裁量规定的非常详细，把实践中大量的案件事实、犯罪情节类型化，而且长篇大论，首先是定性问题，然后是犯罪情节问题、行为人主观问题，死刑政策问题等等，其中也特别明确要求，对因为婚姻家庭、邻里纠纷矛盾发生的案件，在判处重刑，尤其是死刑时应当特别慎重，对于被害人在起因上存在过错，或被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人谅解或家属谅解的，应依法从宽处理。现在最高法院在搞《量刑指导意见》，通过这个办法来规范量刑问题。
黄 卉：制度涉及层面所追求的功能更像是制度目标，和实际承担的功能可能不一样。我最初反对案例指导制度，后来逐渐转变的，现在觉得这是一个蕴涵着无限可能的制度。它的功能可以随着案例制度的建设逐渐挖掘和扩展的。最高法院每年要提多大小改革，是否成功，是靠人去做的，具体工作和工作细节决定一切。完全可不了了之，也可以有另外的契机，我自己觉得学者应该爱护这个制度，因为它涉及到了司法困境中最根本的东西，就是法官如何解释法律，如何论证，如何在依法裁判的前提下利用解释方法追求个案正义，等等。如果最高法院会选取社会热点案件，不可回避宪法视角，这就涉及到宪法在普通司法程序中的作用，不是比2000年左右的什么什么化问题，比那个更现实更重要。
周光权：我也担心这个也可能不了了之，特别是刑事领域的指导性案例。
李仕春：我的基本判断是不持乐观态度。主要的原因是大的背景。据我推测，全国人大法工委对案例指导制度还是比较谨慎的。目前出台的案例指导意见只有十条，很让友根院长、
第一批指导性案例出台之后，四五个月之后又出台了第二批。这样高频率地出台，风险在加大。我国的法学家们还没有形成第一时间研究指导性案例的习惯，但如果时间长了，研究的人多了，发现钦定的指导性案例问题还不少，最高人民法院能不能顶得住各种批评？所以，我的想法是，接下来发布指导性案例可以先缓一缓，听听法学家和社会的意见再说。
梁根林：这里还有一个背景，最近法工委一直在清理司法解释。
李仕春：我对我国建立案例指导制度一直不是很主张的。但是，既然最高人民法院已经出台了相应规定，中央司改办也在指导这方面的改革，我还是希望能够健康地往前走，实现预期的功能和目标。
黄 卉：《办法》只有十条，好像少了点，但没有关系啊，我一点都没有受到打击，我觉得关键点都在了，而且没有不好的条款。简单可以具体操作中补充，比规定了不合适的要好。《办法》确定了要以案例对法律适用进行指导，这就等于为改变目前的司法抽象立法作准备，从长远看，还是要回到司法系统的常规做法，我们是靠个案来裁判，而不是抽象性的条款。学界总是有人提指导案例违背立法至上的政治框架，一般都是在法渊框架下说，我可以不客气地说，这多半是对这个问题没有深入研究造成的，人云亦云，在模糊当中重复。司法和立法关系，大陆法系、英美法系中都会有这个问题，他们三权分立比我们还要厉害，他们怎么平衡下来？司法和立法关系理论早就发生变化了，立法就是个半成品，必须由司法补充，须司法跟在后面在个案裁判中完成立法具体化工作，图文不足以法么。当然有个边界问题，但要看具体问题再说司法解释是否僭越了立法权。稍有司法实践常识的人就知道法官裁判一定要解释的，即便我们现在可以通过不立案拒绝裁判，法官解释还是每天每小时每分钟都在发生。我不明白学界怎么就不能在这个问题上形成共识。
周光权：大陆法系国家也有立法框架，司法中有判例这样干。但是我觉得有一个前提，那个法官一是水平普遍比我们水平高，普遍讲道理，这是前提。这个前提我们是不存在的，特别是刑事判决，即使处理的结论没有问题，但是讲的道理没法看。
黄 卉：我原先也是反对钦定制度的，依据就是德国法经验。后来变化了。我们的问题是，目前法官法律技术水平不够好，审级制度步完善，是没有办法段时间内通过改变的，因为我们的法学教育也不完善。正是因为这些困难，所以要案例指导制度。这不等于说我们可以单靠这个改变目前司法困境。最高院钦定指导案例只是起个头，在某个点上开了一扇门，做点示范。最后还是会推广到各地高院甚至中级法院和基层法院，各大高院在做的各种试点可以继续做，只是不要叫指导案例就是了。我同意
李友根：即使悲观，也要以乐观的态度推动它。像刚出生的婴儿，会有很多问题，我们不能因此舍弃掉。指导案例6号是很典型的判例，行政处罚中没收了相对人的财产，但是没有告诉他有听证的权利。《行政处罚法》第４２条规定吊销执照、大额罚款等处罚前，要告知当事人有要求举行听证的权利，但是该条规定中不包括没收财产。法院的判决认为没收财产也应该适用听证，也要告当事人有这个权利。这个判决就确立了对“等”字如何理解的解释结论。
黄 卉：刑法也有很多解释空间的。比如恋爱婚姻关系中的“严重危害社会治安”，解释的余地大了去了，涉及边界的案件就合适选作指导案例。我做过泸州情人案，原配和情人的情况只要变化一下，比如情人有孩子，情况完全不一样，
梁根林：指导性案例的做法和试点要肯定、要鼓励，并且要进一步向前推进。在这个前提下，不能回避它产生初期存在的问题，要把问题挑出来，不能护短。为了让它更好的发展，获得更大的发展空间，要以挑剔的眼光来审视它，使得它将来能做得更好。
指导性案例应结合个案的具体情况，超越现在已有的规范性规定，把裁判依据搞得更明确、更具体、更详细、更合理。现在裁判要旨、裁判理由没有在任何意义上超越已有的规范性东西，看不出有什么实际的指导意义。指导性案例得有指导意义。假如说溯及既往的问题真的是一个问题的话，就不好了。
周光权：对以后本来可以不判死刑的，如果被害人闹得很厉害，就判他死刑，但你要限制减刑，双方都平了。
梁根林：案件的具体裁量不排除被害人方面谅解的因素，但形成规范性文字的时候对其作用的界定，就要特别慎重。
黄 卉：学者的评论作用真的非常重要。学者对法律适用的意见可以和司法裁判意见不一致，学术自由和独立么，一直这么较劲也没有问题，当然是理想情况下。德国法就是这样，有例子德国最高法院几十年持一种观点，被学界通说批了几十年，最后它从了学界意见，但没有说自己错了，而是说时代不同了。
李仕春：现在两批共八个指导性案例已经发布出来了，大家分析一下，哪些裁判要旨实现了超越，哪些是原来就有规定的，哪些是常识，哪些是只能通过个案详细的裁判文书发布，是司法解释的形式解决不了的。所以我的想法是请大家来会诊一下，给最高人民法院有关部门如何完善指导性案例指一条路。
王亚新：能够聚焦。今天听了两位刑法教授的发言，挺受刺激，没想到是这样，但仔细想，你们的研究领域里确实有很多特殊性。
周光权：因为时间关系，发言里有一个问题没有讲，就是从学理上充分肯定指导性案例这项探索内容的。
王亚新：为什么刑法比起民商法来在发展指导性案例方面比较受限制，除了刚才讲的所谓给法院裁量留下的空间大小宽窄之外，还有一点区别，就是民商事案件的当事人和律师对于相关的指导性案例只要觉得与自己的案件有关联，肯定会积极地使用。公布一个指导案例，可能马上会引来一系列的当事人和他们的律师关注，今后就会在案件审理过程或上诉、再审申请等程序中想方设法地去援引和适用。这是激活指导性案例制度最有效的机制。但是在刑事法领域，可能许多时候被告想用也用不上，公诉方大概也会援引得比较少。
关于指导性案例今后可能的发展，我也不太同意你很悲观的看法。也许刑法领域的指导案例要发挥作用可能会有一些障碍，但是就民商法领域来说，只要指导案例开个头，包括行政诉讼方面的指导案例开了头，就有可能被今后的当事人和律师援引或者使用。当事人和律师使用各种渠道披露的这些案例，当然都是有意义的，我们都支持，不过现在专门有制度来指明什么是“指导案例”，相当于“钦定”了某些案例，因此可能更有效，更有可能得到广泛关注和使用。
我听了两位刑法教授指出的指导案例存在问题，恐怕还是属于我刚才讲的第二层次上的争议，还不是第一层次上的对错问题，主要是一种学术上的不同意见。学术上有争议没关系，能够使问题表面化就足够了，就有可能使指导性案例这样一种制度“自然生长”。我们所谓的制度建构，我一再强调不是谁“钦定”一下就结束了。“钦定”只是一个契机而已，关键是有无数的人要来利用“钦定”的指导案例，包括当事人、律师都不断援引使用的话，就能激活这项制度。否则，如果谁都不用，就会不了了之。如果法院不用，但是有当事人要用，逼着法院不得不用的话，这项制度还是有可能被激活的。
梁根林：刑事辩护律师肯定也会援用第四个案例。
黄 卉：学者可以不断的都写这个问题。
李仕春：判例法国家的判例都是自然形成的，慢慢达成共识，就不会存在这种问题。我们是钦定下来，如果案例的准确性不是很经得起推敲，事先又没有经过公众讨论的过程，大家会对这样的案例以及案例指导制度就会产生质疑。
黄 卉：可以节选公布。有的时候案件争议点很多，有些德国裁判文书长得不得了，当事人有争议，法律层面没有争议，那公布文书时可以省去没有争议的部分。比如2号案例，我特别想知道被告为什么没有履行，是不是就是耍赖不诚信，还是发生了不可克服的困难，或者原告出了问题，或者两者都有问题，这些内容就不能省略。总之可以节选公布，但要节选正确。裁减案情和裁判要旨需要法律高手才能操作得好，不然就会出问题。
我一直有疑问，既然最高法院要推动指导案例，为什么不提审？把觉得合适的案件提上来，自己精细地审，审完一编裁判要旨就可以公布了。这样既解决了大量案件在中级法院二审终审、因此上不来的问题，也不用担心原审案件技术不过关，在京城专家也好找一点，事先讨论、互动、研究，如果这样还出问题，那也没办法，但这样出的问题肯定比目前层层上报来得少，也节约成本啊。层层上报挂靠上政绩考核，会对下级法院造成恶性竞争，差不多的案例为什么选广东不选广西，然后最高院搞平衡。如果只是选报疑难案例就没有这个问题，总不能竞争我们这里的案例长得比别的地方好吧。
周光权：最高法院事先判断这个案子适不适合成为指导性案例。
黄 卉：原则上最高法院审理案件所作出的裁判应该对下级法院都有指导性。钱都花了，最高法院不好好审案子，没有道理。
李仕春：下面请付立庆副教授发表自己的见解。
付立庆：提一点跟
案例4之所以说不能是错案，是因为判他死刑立即执行也有法律根据，判死刑还是死缓完全是法官自由裁量下的范围，因为这个案件本身没有任何法定的从轻处罚的情节。关于坦白的问题，溯及力的问题，是另外一回事，即便是坦白也是可以性从缓情节，没有违反任何司法解释里，包括任何一个规范性文件里说这种情况之下不能判处死缓立即执行，没有禁止性规定。两位老师认为这可能是一个错案的前提判断是在这种情况下，司法事件中不会判死刑立即执行，公布出来了，反而适得其反。这种判断可能有点乐观，认为这种事件在现实中不会判立即执行。
举一个简单的例子，案件当然也是发生在民间借贷纠纷，债务人赖帐不给，债权人反复要，最后双方起了纠纷，债权人叫了另外一个人，买了两把刀，债权人之外的人捅了被害人一刀致命情况之下，马上自首。本来被害人有过错，或至少被矛盾激化有责任，有自首情节，结果由于被害人家属闹得非常凶，案例4里也有这个情节，导致一审法院判了死刑立即执行。虽然有自首情节，但是手段特别恶劣，后果特别严重等等，到了二审，最后也采取了和稀泥的方式，本来要改判，结果由于被害人家属闹得凶，你自首就判死缓，我马上把高院大楼炸了，或者把审判长杀了，马上自首。结果案件发回中级法院重审，还是死刑立即执行。实践之中关于死刑立即执行还是死缓的标准掌握，有时候法官们屈从于被害人家属一方的压力，实际上掌握的还是偏左的。在这种前提之下，案例4的正面意义在于告诉我们即便这种情况之下，省高院核准了死刑立即执行，到了最高法院也不核准死刑，实际上明确表了态，这种情况下不能核准死刑。从这个意义上来说起到了纠偏的作用，实践之中对于死刑立即执行的适用过于严格，起到积极纠正，有这种情况之下，可以不判处死刑。
至于提价打折的问题，提价打折也比提价不打折强一些。实践之中本来价就定的很高，这个时候打折，被告人总会享受一些实际优惠，指导性案例意义就在于这种情况之下，价定的是不对的，要打折。也就是说这个案例提出来之后，会有正面、积极引导示范效应，没到立即执行的标准，在有从宽和从严情节之下，包括对于被害人家属的情绪怎么样应对，还是有比较积极的意义。所以我觉得不能完全批评它是一个错案，这可能是基于我们实践当中死刑适用标准过于乐观的判断。
梁根林：立庆讲的是实践当中的问题，但要注意区分，一是根据我们现有的刑法总则50条规定、232条规定，包括最高法院已经发布的《关于故意杀人案件裁量刑法的规范性意见》，从规范依据上该不该判死刑立即执行？尽管我们刑法规定比较抽象，但根据我们已有的司法规范性文件具体化的文件，这种案件本来不应该判死刑立即执行。但我们在司法实践中，一些地方的法院宁判重不判轻，加上被害人家属等方方面面的压力，就偏离了刑法和司法解释文件，把本来应该判死缓的判了死刑立即执行。最高法院通过案例4确实客观上能够起到纠偏的作用，但是这个指导性案例就本案当事人来说，会产生不好的影响。他本来不应该被判处死缓限制减刑，但是引用
周光权：案例4似乎传递出不太好的信息：一审、二审判决，甚至最高法院的死刑复核意见，都屈从于被害人一方的压力。这样一来，传递给公众的信息就是作为刑事被害人，只要敢于、善于表达自己的愤怒，能够“折腾”，就能够得到比那些默不作声的被害人更多的好处。法院传递给公众的这个信息，我认为负面的东西更多一些。当然，我不是说被害人的利益、要求不需要考虑，更不是说他的痛苦不需要我们去理解，但是，司法总是有一些底线，司法能够为被害人提供的补偿、补救总是有限的，不能因为被害人的压力扭曲了司法程序，改变了司法结论。否则，法官独立裁判的准则就不存在了。
梁根林：刑罚权是谁在行使？是国家在行使刑罚权，还是当事人在行使刑罚权？我们实践中存在公权私化的问题。
周光权：一二审怕被害人，其实最高法院也害怕。
梁根林：作为法律人，应该尊重规范，该怎么样就怎么样，而不应该屈从于压力，更不能把压力合法化。从这个意义上讲，案例4值得再进一步研究讨论。
李仕春：如果按日本的做法，可能很难形成判例。
周光权：实际上是培养刁民。
吴 颖：对这个案例来说，尤其是民商法这块，我们特别欢迎，也特别有必要。我们国家很多法律太高度的理念，太概化，比如指导性案例8中什么叫公司经营发生困难，在法律条文层面没有统一的司法解释，我们只能从案例中。而在现实中，很多各个地方的案例，因为各地法官素质不同，在判决里所能阐述出的一些理由参差不齐，在写代理意见时，一定要有依据、有规范，我们选案例时特别困难，难度很大，有时候根本找不到有根据的案例让我们说服法官，只能自我创造。这些指导性案例出来之后，指导性案例8里关于裁判依据里的经营困难的阐述，对我们来说帮助非常大，至少以后再去代理这样案件时有了依据，有充足理由跟法院阐述，说服他们接受我们的观点。因为毕竟在民商法范围内，法官自由裁量空间还是很大的，我们至少有这样的底气。希望以后在选取案例时，有代表性，能够解决实践当中特别需要的，裁判理由里选特别好的，有理有据有节，包括在法理和道德、价值取向方面，能给一些比较好的、正面的去适用。
胡 刚：非常荣幸这么贸然的，而且还能堂而皇之的坐在这里，真没想到这是如此高水平，能听到大师激烈思想碰撞、绽放灵性火花的会议。很偶然的机会，前两天参加法学院中美著作权会议，正好看到有这么一个会议，就赶紧过来听一下。
张晓茹：我和黄卉是同事，
王伟国：对于今天讨论的话题，我非常感兴趣。去年，我承担了中国法学会的一个课题：司法解释适用中的问题研究。在基础性研究中，我们设计了调查问卷，其中涉及指导案例方面的内容。通过“点、面结合”的方式，特别是借助国家法官学院的力量，得到了丰富的样本。经过统计，大陆地区除海南省外，其他行政区域皆有不同审级法院的法官填写了调查问卷。
目前我们正在进行汇总统计，还没有深入分析。但是，刚才听了各位专家的高论，我想汇报一下案例方面初步梳理的情况，算是提供一些实证资料，更希望得到各位专家对如何进一步分析这些资料的指导。
案例方面的调查主要围绕下列问题设计：最高法院公报案例的实际效果如何，指导性案例与最高法院的司法解释关系如何，除了最高法院正式公布的案例，其他途径的案例对法官裁判案件有无实质影响。
初步统计发现，案例对审判的影响力是很大的，但并不局限于最高法院公报的案例，公报以外的各种案例对审判工作的实际影响也很大，而且，公报以外的案例以法官主动查找的情况居多。这说明，司法实践中对案例的需求是巨大的，但公报的指导性案例供给是不足的。对于指导性案例与司法解释的关系，绝大多数受访法官不认为指导性案例会形成与司法解释鼎立或替代的局面。
虽然，我国法学理论界和司法实务界开展案例研究和探索构建案例指导制度，历程相当久远。但是，最高人民法院2010年11月颁布《关于案例指导工作的规定》，才算表明了案例指导制度的正式确立。而从制度确立到落实，又时隔一年多，最高人民法院才先后公布了两批8个指导性案例。从刚才各位专家的讨论也可以看出，这些案例的宣示意味可能更大于其实际指导意义。结合我们所做的相关调查结果，在可以预见的将来，目前这种形式的指导性案例仍然难以有效回应审判实践的现实需要。由于我们国家的裁判文书公开一直没有普遍落实，就连最高法院都不能做到。因此，以裁剪裁判依据和提取裁判要点式的形式作为指导性案例的主要面貌，是很不够的。
我认为，指导性案例的价值当然不能抹杀，但其表现方式需要进一步完善也是毫无疑问的。目前这种以最高司法机关主导而通过非自发性机制形成的案例指导模式，其间接功能比直接功能更值得期待。所谓直接功能自然是获得对同类案件相同情况处理的效果。但是，由于指导性案例发布的数量所限，其只能解决类型极其有限的案件法律适用问题，对于全国审判工作中遇到的大量疑难问题而言，可谓九牛一毛。而间接功能则是获得“既授人以鱼更授人以渔”的效果。具体表现为：一是使法官通过揣摩数量有限的指导性案例，获得内涵丰富的法律适用思路启发，特别是围绕如何将情理法有机融合、如何实现法律效果与社会效果的统一进行分析展示，增强说理性，提升法律思维能力，促进法律的统一适用。二是提高法官的识别鉴赏能力，对法官在没有指导性案例予以直接参照而搜寻其他相关案例时，有一个方向性指引。基于这样的考虑，我建议，今后应该将指导案例涉及的生效裁判文书全文刊登，同时针对所选案例及裁判要点附详细的理由说明，对选取该案例的理由进行明确介绍，对裁判要点的提炼加强说理、论证。这样做的效果是，一方面使各级人民法院的法官明白什么样的案例可以上升为指导性案例，切实增强今后报送案例的自觉性和针对性；另一方面，就是充分发挥指导案例两个层面的“指导”功能，不仅发挥其直接功能，而且特别侧重于间接功能的发挥。这也是以质量换数量、以空间换时间的一个较好路径。
黄 卉：法官的专业范围是很有限的。我在德国问过一个法官，他说他只有一小块领域是熟悉的，几乎不用翻法条，其余的一拿案子马上就去搜案例，因为他们法律电子数据库很发达，一敲核心词汇马上就出来了。
李仕春：今天各位专家围绕着最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》，就案例指导制度的功能；发布指导性案例的原则，比如要稳要准不要快，比如刑事案件比民商事案件要更慎重一些；就裁判要旨的编写问题；就指导性案例的体例问题，比如是否需要全文发布裁判文书，比如相关法条是否应该放在裁判理由当中，是否对裁判的理由要进一步的展开；就案例指导制度运行方式问题，是否可以事先公布一个草案来征求公众的意见，看看这样的案例是否值得公布，有没有制作成指导性案例的必要，它的裁判要旨应当如何提炼等等问题发表了很好的见解，我们一定会把各位专家的意见作成一个专题，向中央有关部门汇报。相信你们的真知灼见一定会引起领导的高度重视，共同为中国特色的案例指导制度美好的明天而努力。
谢谢大家的贡献和参与！
责任编辑：邢泓琳
