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    第三组 ：人格权法的发展

    召集人：

    杜万华：最高人民法院民一庭庭长

    姚辉：中国人民大学法学院教授

    刘凯湘：北京大学法学院教授

    

    讨论摘要：

    烟台大学法学院郭明瑞教授：我谈一些不同意见：人身权法的重点是三个问题，首先人身权法符合民法调整的社会关系内容的要求。法律确定由其调整的两种社会关系，即人身关系和财产关系。第二，制定人身权法符合立法传统。《民法通则》中对人身权单独做了规定。现在为什么要进行人身权立法，此法是符合《民法通则》传统的，所以人身权立法是符合民法立法传统的。第三，制定人身权法有利于保护人身权利。单独制定人身权法，要区别人格权、身份权。这两个权利的区分上，大家往往强调人格权是与生俱来的，人身权是基于特定关系而得来的。现在看来，我觉得很难分开，比如名誉权、姓名权。如果从代表的利益来讲，两者倾向于人格利益，但也不是与生俱来的利益。这里面不太好区分。在人格权和身份权中，身份本身有不同的含义。现在和原来的身份权意义和价值是不同的，现在的身份权强调的是对每个成员的人格利益的尊重和保护。身份权和人格权的区别来讲，也是很难区分的，都体现了个人的价值，都以人格平等为基础。从法律规定看，都是同一保护的，包括侵权责任法，属于侵犯人身权而不是侵犯其人格，这样可以避免单独制定人格权。

    关于人身权的类型，关于人身权法与其他法的关系，怎么安排，现在有些不同的观点。关于人身权的类型，理论上有多种，立法上类型区分为两类，即有相对人的人身权和没有相对人的人身权。没有相对人的人身权就相当于平常所讲的人格权，有相对人的人身权相当于平常所讲的身份权。

    人身权法必然涉及到与其他法律之间的关系。一个是与总则的关系。监护权我们现在一般也是放在民法总则里，有关监护的资格、监护权的行使，应该是放在人身权法里。我们国家现有《民法通则》里关于监护的规定有些是落后的，这一部分需要修正。二是，关于知识产权，也是属于没有相对人的人身权，主要是在著作权里。第三个是亲权、亲属权应该放在人身权法中，它们是属于有相对人的人身权，结婚、离婚等问题是人身权派生性的权益，可以做一般规定，具体的权利放在婚姻家庭法中。

   

    北京大学法学院刘凯湘教授：人格权与身份权如何立法、安排，郭老师提出了意见。人格权人身权单独成编是主流，人格权怎么写，与身份权如何安排，是可以进一步探讨的问题。民法通则所调整的平等主体之间的社会关系包括两种，一个是人身关系，一个财产关系。是否必须对应，是否两元区分，值得讨论。

   

    华东政法大学高富平教授：身份权总是发生在特定的身份关系中，而身份关系主要是确定事实行为，至于权利的内容也是在身份关系当中的。如果单独规范权利，有无意义？能不能脱离发生事实、法律关系，来单独规范权利。

   

    郭明瑞教授：人格权是绝对权，身份权也是绝对权，如侵权，这种权利在当事人之间是相对应的，但对其他人来讲就是绝对权。知识产权中的人身权，是不是绝对权？它体现的也是人格利益。

    对于人身权法的立法规定，有两种处理办法，一种是将人身权益放在人身权法里，一种是在人身权法进行一个宣示性规定，这两种权利都是绝对权，与有没有相对性没有绝对联系。知识产权中的人身权是否是绝对权，当然是绝对权，要智力成果出现才会发生相对人身关系。

   

    华东政法大学傅鼎生教授：如果要制定人格权法，有几点不可忽略：

    第一，类型化，按照什么科学标准来类型化。上午王利明会长讲到如何类型化，类型化的前提和基础是什么，原理是什么，这就是要求我们研究的。法律中的人格和主体资格中的人格不是一个概念，作为人格权法中的人格是能成为主体要素中的总合。作为社会中的人，必须具备若干要素。从这个意义上讨论，类型化要从载体性的要素、实质性的要素、标识性的要素如姓名肖像等来分析。这个体系要理性完备，形成各要素再类型化。

    第二，不要忽略死人的利益。死人的利益也应当保护，比如最高院关于人死后名誉的保护、姓名权的保护。对鲁迅而言，其儿子打了无数场官司，都是调解的，没有打赢的。其儿甚至去注册了鲁迅牌的酒。工商局称用其名字注册商标不可取。从这些案件可以看出人死后其精神利益该如何保护，人死后，物质上的遗存已经解决了，精神遗存则还要保护。有些案件中，被告认为没有侵犯肖像权，人死后无权利能力，就谈不上侵犯肖像权。人死后保护的原理是什么，是对公民的权利能力始于出生终于死亡规则进行了扩展？是家属的一种权利而不是死者的权利？问题也出来了，雷锋没有亲属，谁来保护。曾经有一个保险公司大堂里有雷锋肖像，与一女子合成照片，摄影师提出反对。但是其反对的理由是侵犯了他的著作权。如果有人为雷锋提出异议，其有无肖像权？有人认为就是一种法益保护，法益的归属是谁，是雷锋享有法益还是其家属享有？是永久保护还是有期限的？肖像、姓名怎么保护，期限如何？如果人格权出来，对此没有规定是有欠缺的。

    第三，人格权财产化的问题。这是一个现象。人格权财产化不是权利，人格权没有任何财产的内容，尽管可以成为财产关系的前提，但不能将财产化看成权利。人格权财产化是他人行为的结果，他人行为创造了财产的结果，当然这里面有人格权，相当于著作权中原著和演绎作品，原著者有原著的权利，表演者有其表演者的权利。比如人的肖像被绘画，可以看成财产化，但是这是作品带来的财产，而不是人的肖像本身带来的财产。人格权和人格权财产化需要区分，不能将财产化看成权利或者是人格权的必然延伸。我就提这三方面。

   

    复旦大学刘士国教授：我提个问题。人格尊严是否可以定义为权利？人格尊严与人格有所区别，一个商店怀疑一个人是小偷就搜身，这就是人的尊严问题。人格尊严遭到侵犯，如果赔一点钱，也能体现了社会对尊严的保护。但从人类文明来说，是不相当的。宪法也规定人格尊严不受侵犯，因而从我们国家的实际考虑，是否有必要将国外还没有明确的人格尊严权也作为一项权利？

   

    刘凯湘教授：这个问题提的很好，尊严的问题是否在人格权以外？

   

    北京航空航天大学刘保玉教授：有关生活安宁权的问题，在十几年前“今日说法”报道的一个案件中就有涉及。一个公司登广告登记错了，登成一女士家里电话，更改后还是有人打该女士电话，该女士后起诉法院，要求赔礼道歉，赔偿精神损失。王老师认为可以从隐私权角度来考虑保护。我当时觉得是否可以从安宁生活权角度，作一个宽泛的来对待。每一类权利应有其特定内涵，从人格权法制定中，许多意见认为人格权内容单薄，我认为如能创造新的生活安宁权，也有利于充实人格权的内容。宣扬他人隐私会导致他人生活受到影响，这种情况下，隐私权跟安宁生活权竞合。但是二者还是有区别的。安宁生活权主要是电话、短信骚扰等。另外，能否在物权法有关不动产相邻关系中，如嗓音、震动、粉尘等的影响作为影响安宁生活权的因素来对待。产生的这些现象影响的是不动产中的人，而不是不动产本身。因此相比较于相邻关系，安宁生活权对此规制更为恰当。此外，住宅房屋不得改为营业用房，如一楼营业，会对二楼以上的住户生活产生影响。从不动产角度讲尽管有一些关系，但主要影响的是人而不是物。居民区改造成饭店影响了不动产使用，也影响了安宁生活，如果认定为影响了不动产的使用、干涉了相邻关系，则获得的赔偿仅仅只有物质性的。如果认定为影响安宁生活，可以有精神损害赔偿。

   

    高富平教授：我们在研究时发现，美国没有大陆法人格权关系，包括人格尊严问题，人享有的利益都放在隐私权里，导致我们与美国比较时不一样。关于个人信息问题，这也是人格权类型化后出现的问题，由于美国privacy的范围比较大，讲到个人信息里都放在隐私的概念里。从大陆法角度看，隐私主要是给人禁止他人披露不愿意披露私生活的权利，个人是否允许他人利用自己的信息。

    个人信息权首先是公开的信息，即是可以公开的信息，个人信息的类型有很多，有一个分类，敏感个人信息包括健康、财物，这些信息在大陆法里又属于隐私的范畴。在网络环境下，这些信息与自己能控制的也是不一样的。个人信息里也很复杂，有一部分是可以公开的，包括我们填写的各种表格，只要不被滥用，都不会侵害。个人信息权应该区别于隐私，其保护的内容与隐私是不一样的，个人信息应独立成为一种权利，隐私是另一类，不愿意告人的信息。主要是规范个人信息后期利用的问题。个人信息财产权保护，现在很多公司在卖个人信息，这个个人信息是否可以成为财产权？我认为单个的个人信息很难成为财产，而大多数个人信息成为财产是公司收集大量信息，经过分类形成产品，这个财产权是否属于个人？如果认为个人信息可以买卖，这个财产权我认为应属于公司，不再属于个人，单个的个人对个人信息不大可能产生出财产权。财产利益的行使不能侵犯个人信息。个人信息在什么情况下可以成为财产权？如公众人物、明星？公开权在一些更大程度上已经财产化，单个人的肖像、声音联系起来可以成为财产权。做广告的人格权，信息能和单个的人联系起来的，可以从财产权的角度来看。

   

    烟台大学法学院张平华教授：各位专家的观点有两个关键问题，价值问题和立法技术问题，包括人格权需要如何确定内容。

    我们都知道人格利益在价值上具有优越地位，但立法手段苍白。我们沿着财产权的格式规定人格权。人类立法史上人格权受到忽视。人格权立法中，我们需要采取什么样的“核心概念”技术手段？我认为人格权应当采用法定原则，像物权的法定原则一样。为什么需要采取法定原则？我希望以姓名权利益结构来解决利益构造和规范选择的问题。如果以任何人格权为利益，用一个人格、财产这样二元要素，都是不够的。特别是在人格财产化的背景下，在姓名权中，到底有哪些利益？可以有固有利益和延伸利益。姓名权固有利益显然是统一性和个别化利益，统一性是名和人的统一。所谓的个性化利益，是主体对无形的客体的支配利益，具备稳定性、自然性，像我们的自然法，你规定不规定都有这个东西。需要我们在人格权立法中高度重视，这样的延伸利益包括信赖利益、公共利益、载体利益和牵连利益。信赖利益不是满足于自我要求，此利益民法上高度重视，其中表见代理体现了对姓名权的保护。公共利益与姓名权本身存在的关联关系，主要是两方面，一是为公共管理根据的需要，这样的规定不会产生效力性的后果。二是依据公共利益对姓名权的限制。三是载体利益，在实践中，有的从事实构成角度判断，有的从法律效果角度来判断。这样两种路径都存在问题，把可选问题变成唯一问题，在此情况下，应承认载体利益。以姓名权为载体，衍生到其他利益。载体利益在整体上存在两个应注意问题，载体利益有可能是载体被承载的事物，主体是统一的。也可能主体是不统一的。如主体统一，受害人享有选择权，如主体不统一，应承认承载权利的冲突。载体利益从形式上看，看似无关联，但是载体权最大限度的扩展了空间，是衍生利益。四是牵连利益，在实践中，以侵害姓名权为手段，最终侵害他人的信用权，如盗取他人身份证，办信用卡。法院受理案件案由是侵犯姓名权纠纷。人格权本身会存在框架化现象，审判实践中会有疑问，这是否是姓名权？侵害姓名权，违法性判断很容易，如果有牵连，应转归至行为违法。侵害姓名权须以故意作为要件，但牵连到其他的利益，就需要考虑到过失。

   

    华东政法大学张驰教授：人格权立法是否要单独立，需要做一个判断，我们对于其单独立法是不质疑的，但是现在要考虑如何立法。我们在保护的过程中坚持什么样的模式。体系化就是有一个逻辑起点，不能像英美法那样去立，我们应该坚持体系化的模式去立法。人格权法单独出来是不是过于单薄，是否可以增加一些权利。我们把隐私权单列出来，是因为它有一个典型的特点与其他权利相区别。还包括相关制度的衔接问题。监护方面的问题亲属法解决了，被侵犯的在侵权法中解决了，单列开来我们要考虑如何与这些法进行衔接。

   

    中山大学法学院于海涌教授：关于安乐死的问题，有的患者得了严重的疾病，医生帮助后按故意杀人处理。我认为在人格权法中，不仅要考虑出生、有尊严的活着，生命终结的权利也是应关注的问题，有的病人可以清楚表明其愿望。国外有的是自己决定，有的是自己预先信托。荷兰和美国一个州，安乐死可以有一个期限，有撤销犹豫的期限，执行须由两个医生来执行。

    关于个人信息的问题，我们现在每个人都有人事档案，有我们大量个人信息，现实中档案和自己不见面，自己都无法提出异议。

   

    暨南大学法学院李莉教授：现在很多学者都承认人格权，属于立法技术问题，一般人格权在德国中的产生，从价值层面上讲，对人格的利益，不能否认对人格利益的保护。只是有一些表面化、权利化，没有上升为权利的，作为其他权利保护。一方面对明确的人格权列举，我们与德国只是立法形式的不同。关于人格权法定。我不同意。我们讲物权法定是指物权的性质、种类等必须由法律规定，我们都知道法定都是跟意定相对的，人格权也谈法定，那么什么是人格权的意定？

   

    刘保玉教授：超越物权法定规则的，此类案件怎么办？人格权法定的话，如果提出这样的原则，也会遇到怎么办的问题。如果人格权法定，在人格权类型中要不要加等？口子要不要预留开放的空间？

   

    张平华教授：人格权法定，类型、内容如何设计，问题需要区分，有利于对人格权篇章的展开，有利于解决一般人格权问题，一般人格权是不是一种人格权？是值得探讨的问题，由于没有坚持严格的法定主义，是一种顺势而成的权利，与我们讲的一般权利不一样。当我们说是法定原则时，尽量类型化。复杂的立法过程需要导向性。

   

    李莉教授：人格权应采用开放性的方式。没有任何一种人格权应当被否认，只要实践中被侵害，就应当保护。这是与侵权责任法第2条相适应的立法模式。

   

    张平华教授：人格权法定原则就是提醒立法者，德国立法例注重列举。采取一种立法技术，不必担忧法定原则限制保护某种权益，还有大量后续手段可以解决。

   

    山西大学汪渊智教授：关于人格权立法问题，第一，虽然过去争论很多，有单独立法观点，也有附属在自然人这一章，个人以为立法体例就是形式安排，需要综合考虑各方面因素包括民法典结构、法律传统、立法资源。并非单独立法就是很好的，我个人倾向于最好不要单独立法，在民法总则中单独一章比较省事，资源浪费也少一些。第二，关于人格权法定，我不同意人格权法定，其和物权法定原则是不一致的，物权法定是为稳定财产秩序、财产安全。人格权法定会限制缩小范围，很多学者也认为一般人格权存在逻辑上的矛盾。一般人格权在界定上是很困难的，在具体规定上也不好规定，与其说是一般人格权问题，还不如说是人格权一般规定，具体人格权有规定的可以适用，在没有的时候则适用一般规定。没有必要专门创造一个一般人格权概念。德国是鉴于其法典规定范围类型太少，在司法实践中创建出来的，我们与他们情况不一样，有一个人格权一般规定就可以解决。第三，关于人格权财产利益的保护问题，人格权的商品化，这实际上就是人格权的财产利益保护，我个人困惑的是财产能否转让？美国法上公开权可以转让，大陆法包括台湾不能转让，我们对人格权财产利益保护要不要考虑这个问题？

   

    北京市晨野律师事务所沈健：有一个问题，即可能会重复立法。人格权立法，在条文设计，具体权利规定方面，如何规定比较全，立法有一个问题，要可用。有些立法的条款根本用不着，有的用得频率极高，如何提高立法的质量，条款的可裁判性需要加大。还有安乐死问题，在医院操作多种多样，国外是在高级医院高级大夫在患者要求下，写出治疗建议，并不是所有的医院都可以。有的实践中，家长有明确的要求，医院不积极治疗，只是维持，这个在法律上是有风险的，家属都要明确签字。

   

    南开大学张玲教授：我的疑惑一是人格权与其他法的关系，人格权与知识产权法。像名誉、商誉、信用又是什么关系，界线怎么划分？初步想法：郭老师说到人格权，专利商标是财产权，著作权是一体两权，关于人身权到底是怎么样的立法例。涉及到人格权法，是把著作人身权拿到人身权法？著作人身权，日本是排在著作权之外的，作者创作出来的署名权等还是规定在著作权里比较好。除此之外，民法学者研究信用权，知识产权法学者也在研究。作为立法，到底是规定在知产里还是人身权里，两个领域研究观点区别大。现在知识产权法学界主流观点不认为发现权属于知产，如果将来知识产权没有规定，是否应归于人格权？还有信用权，我国现在信用体系法制建设，是一个大工程，从民法角度研究，首先对信用本身的含义就有区别，更不用说立法例。现实涉及到信用、名誉、商誉，就现在法律来讲，有名誉权，荣誉权，反不正当竞争法也有规定。我有一个不成熟的想法，人格权到底是什么样的权，大家多次提到人格权商品化运作问题，是人格权还是财产权，是固守传统民法中的分类？还是人格权既包括人格利益也包括财产利益？就我个人而言，还是要固守人身权就是精神利益、人格利益，以此为基点，姓名权、名称权、荣誉权还规定在人格权法里，商品化运作规定在反不正当竞争法里。美国的公开权是窃取他人商业利益下的，人格的特征可以进行商品化运作中，而不像现在我国司法实践，有一些典型判例，如吴冠中案，该案侵害了著作权。还有现在“被出书”，杨澜被出书，小沈阳被出书，案情内容差不多，但是侵害的权益不一样，结果也差别很大。还有一个概念，名称权和商号的问题。民法通则将名称权规定在人身权里，在知识产权里就表述为商号，商号规定在人格权法还是知识产权法里，作为企业名称，商号主要是经济的，与商誉、信用一个道理，是否划到知识产权法里更好。在人格权立法中，人格权法与其他法特别是知识产权法，界线要搞清楚。

   

    华东政法大学张礼洪教授：谈四方面，首先关于人格权立法概念，从理论上讲，某种利益受到侵犯，生活中侵犯的大部分是法益。人格权保护中这部分范围是非常广的。李莉老师所讲的宪法上的法益与人格有关的，都应受到保护，立法上类型化就成了人格权法定主义。随着社会发展，会出现不同的人格权，生育权、受教育权，网络作品的人格利益保护，这些都是社会生活中会逐渐出现的现象，如果用一个具体的人格权框定，会过多限制。第二，方法论问题。谈到现在很多是概念的区分，人格权和人身权等。概念上的研究不是我们中国人的长项，我认为应从司法判例上看怎么做，确立实践中如何做，再提升为立法。比如侵权责任法里把隐私规定为权利，在司法判例中早就确立了，在判例中找到立法的依据比较好。第三，人格权保护关键在于个人利益和公共利益的冲突，往往是隐私权保护，个人稳私和国家公共安全平衡解决中，要考虑中国历史传统伦理。第四，每谈到一个问题，就要立法。律师是找法律漏洞维护当事人利益，法律规定越多，漏洞越多，法典化国家现在都偏向于做一般性原则规定，在法学理论上进一步提高，概念上进行类型化，有利于法官的正确运用和操作，过份强调立法后果可能不一定是非常有效的方案。

   

    北京冠衡律师事务所王文生：学者在研究要不要立法，包括在立法时应关注和本土文化相结合，特别是和司法实务相结合，关注一些案例，这样立法质量才高。近20年来我参加学术活动，有的学者干脆提出研究立法要排除司法实务部门的人参加，我认为这样是不科学的。我们应关注各国的司法立法，但应与本土文化相结合，与中国司法实务相结合。有的老师提出安乐死问题，我同意人应有尊严得活，有尊严得死，但我不赞成安乐死。两点：一是与传统伦理道德违背，二是一般来说安乐死是绝症，但是实践中也不断出现起死回生的案例，如果安乐死，一个生命就被结束了。

   

    上海海事大学陈芳：人格权内涵的界定问题，既有的传统理论只包括精神利益的保护，但是社会生活中，人格权财产化非常普遍。在此情况下，人格权包含财产利益否？第二，关于安乐死，涉及个人情况的问题，我认为人一定要有尊严的死。

   

    上海海事大学王铁雄：我们到底要不要专门的人格权法？民法典里单行法，有一个大致的标准。先就手段立法，再给目的总的立法。我认为将涉及人格利益相关的问题立法，比如承租人的租赁权，包含了人格利益。其他的包括我们债权法，继承法，里面都涉及人格利益。标准、范围如何界定。在学习和教学的过程中，合同是什么？合同是双方民事法律行为，是总则的法律，我们现在的合同法单独的还是总则的。

   

    东南大学陈玉铃：我是医事法方向。安乐死，最关键的问题，儿女长辈讲是孝心，从患者是有尊严的活着，没有对错。有的人认为子女应尽孝心，有的认为花光所有钱都救不回长辈。

    关于人死亡后，人格利益是否结束，考虑人活着怎么判断利益的最大化，在不同始点上有不同的标准。我认为，在大脑清醒时，预先作出指示，还有一种代为同意的问题。如何设计一个法律程序，在预先选择的代为执行同意的人能否去实行他的意愿利益，在那个时刻代表患者，为其做决定的程序。我参加过包括放弃治疗的，实验性医疗的，患者手术治疗能带来一线希望的都愿意，但是风险很大，这没有对与错。

   

    陈芳：怎么设立医学委员会，怎么保护？

   

    湖南警察学院李先波教授：我想请教两个问题，隐私权和公共利益如何协调，有个湖南的案例，公安机关没有权利对银行个人信息进行查询。实践中没有统一。广州探头特别多，在江苏时，我们到派出所去看，非常发达。但是如何处理个人稳私的问题。个人信息权，在民法中规定的话，应规定哪些，与其他法律的关系？怎么保护？上海市公安局长说过如果以后要出问题，就是出在网络上。公安机关的权利、边界在哪里？个人信息权怎么保护，受到侵害怎么去救济？

   

    高富平教授：人格权立法中法人人格权是否不需要规范？法人人格权主要是财产权，现代社会法人人格权与人格利益、精神利益没有关系，放在人格权规范里不合适，法人人格权放在商法里去解决。

   

    第四组 ：侵权法与民事法律适用方法

    召集人：

    田土城：郑州大学法学院教授

    

    讨论摘要：

    郑州大学法学院院长田土城教授：各位老师好，我是郑州大学的，下午本来应该我和广兴老师来主持，但广兴老师去了福建。为了方便记录的整理和最后的大会发言，咱们确定一个今天讨论的主题是：侵权法和民事法律适用方法的问题。很多同志都提交了论文，在座的大部分同志来自于法院，另一部分同志来自于司法实务部门，请大家自由发言。

   

    中国人民大学法学院杨立新教授：这段时间我在思考一个问题。侵权法学界最近广泛讨论的问题中，有一个值得特别重视的是侵权行为的人数问题：一是，受害人是多数的情况，叫做大规模侵权。张新宝老师在这方面投入了很大的精力。二是，侵权人是多数的情况，叫做多数人侵权。我认为大规模侵权的问题其实更多的还是个救济问题。受害人众多，如果不妥善救济受害人的损害，将涉及到社会公平正义等一系列问题。大规模侵权具有政策性，而多数人侵权具有技术性。我们在多数人侵权上存在一个问题:共同侵权行为对应的是连带责任；无过错联系的共同侵权行为在《侵权责任法》第12条对应的是按份责任，我的想法是能不能把它叫做分别侵权行为；那不真正连带责任应当对应什么行为呢？我研究了一下大概有几种说法：一个是竞合原因或者叫原因竞合，也有人称之为行为竞合，但很少。原因竞合的概念比行为竞合的概念更为扩展，行为竞合的概念反过来说就是竞合的侵权行为，我提出来可以用竞合的侵权行为对应不真正连带责任。把竞合侵权行为加入之后，侵权责任形态就可以形成一个更加完整的体系。

    第二个问题是，第三人侵权在侵权法中没有形成完整的体系，规定的比较乱。仔细看了一下大概有10个法条都使用了第三人的概念，《侵权法》第85条、86条则用了其他责任人概念。在使用上，第28条规定的是一般使用规则。而在其他条文中，第44条、83条、85条、86条这些概念说起来都是第三人，但这些第三人的概念与28条的概念不是一回事，规则也不同。《侵权法》第37条、40条、44条、68条、83条、85条和86条，它们其实是广义的不真正连带责任。要把它们分开，在使用第三人概念的时候，有些情况是第三人侵权责任，有些情况是竞合的侵权行为。第三人侵权由于实际上造成损害的行为人也是两人以上，因此属于广义的多数人侵权。因此，我想在侵权形态上，多数人侵权是否能包括四种：1、共同侵权2、分别侵权行为3、竞合侵权行为4、第三人侵权行为。这样就能形成一个比较完整的理论体系，侵权行为的形态与侵权责任的形态就能完全对应起来，同时也可以给法官的具体适用提供一个清晰的思路。在目前的法律规定和司法解释中可以看到，关于连带责任、不真正连带责任、按份责任其实规定上存在比较混乱的情况。最高法院就道路交通事故处理出台的司法解释征求意见稿中，也存在同样的问题。如果不把体系理顺的话，法官则会更糊涂。如果我们学者搞清楚了，法官在具体使用中也要能搞清楚。即首先要有个清晰的思路，则适用也能准确的实现。

    还有个问题需要注意，请大家讨论：1.在连带责任中，《侵权责任法》规定了一个新的连带责任形式就是单向连带责任。例如《侵权责任法》第9条第2款与第49条的规定就与按份责任形式或其他责任形式都不一样，实际上是按份责任和连带责任的一个综合。根据第9条第2款的规定，受害人可以请求教唆人、帮助人承担连带责任，但是不能请求监护人承担。在《道路交通事故处理司法解释》的征求意见稿中最高人民法院的规定就是从第49条演变过来的。按份责任、连带责任和单向责任整理起来就会形成一个完整的理论体系。

    不真正连带责任中，除了产品责任以外，还有相应的补充责任，例如，《侵权责任法》中第34条第2款，第37条第2款还有第44条。《道路交通事故处理司法解释》中也有适用。同时还有完全的补充责任，《侵权责任法》第32条第2款其实说的是完全的补充责任。因此，可以把补充责任分为有限的补充责任和完全的补充责任，这是对不真正连带责任的一种变形。

    《侵权责任法》中还适用了一种新的不真正连带责任的形式，例如，第44、85、86条的第1款。与其他责任形式都不一样。但在赔偿方面，可以先向中间连带责任人请求赔偿，再由其追偿。之前没有人对其它命名过，是否可以叫先付责任。第44条完全讲的是这个。这种情况很特殊，是不真正连带责任的变形，

    共同侵权责任分为典型和单向两种。不真正连带责任分为相应的和先付的两种。这样多数人侵权行为和理论体系就能完全建立起来了。责任归责，责任承担方式就一目了然了。这样条理清楚，则使用上也很清晰。这是我最近这一年的一个新的看法。谢谢。

   

    田土城教授：我想请教几个问题。首先，咱们侵权责任法中相应的补充责任问题。一般来说，责任分为按份责任，连带责任。按份责任是独立的，连带内部也是按份，对外连带。提出来一个补充责任，想单独建立一种独立的责任形态。补充责任是有顺位的，没有份额，并且可以追偿。从这一点看可以成立。但现在“相应”这两字有点不妥。相应的是与过错、因果关系相对应，应该是按份的。而且这样的话就破坏了补充责任的理论。除此之外还有问题，如果第一人不能承担责任，监护人怎么承担？监护人承担责任以后，他是否还享有追偿权？追偿的部分有无限制？

    大规模侵权问题，从受害人角度来说是政策问题，但我觉得这不是个法律概念。由此想到产品责任的问题。这里提出两点想法：1.涉及产品责任的立法很多，有《产品责任法》、《食品法》、《药品法》、《消费者权益保护法》，以及《侵权责任法》的一章。为什么要这样立法呢？在法律适用时，究竟应当按照哪个法律来适用。

    产品责任是非常具有特殊性的责任，与普通侵权不一样。普通侵权中，一般都是被侵害人受到了损害，侵权人则没有获得任何利益。而产品责任的特殊性在于：1.对象具有不特定性，因此社会危害性大；2.通常都是大规模侵权；3.产品侵权过程中侵权人是获利的。产品生产商的生产本身是个经营行为，他是获得利益的。因此，我认为产品责任一定要实行惩罚性赔偿规则，但是惩罚性赔偿的度要有不同的划分。不同的产品，例如，一般产品、药品、食品要进行不同的区分对待，侵权责任法在这方面制定得不够味。

侵权责任法上很多方面提到给予适当补偿。这些情况大致可分为两类：1.传统意义上的法定之债。在交往过程中，一方受了损害，另一方获利。双方利益不平衡了，且又没有约定，只能诉诸法律来协调这种不平衡。此种行为容易定性；2.抛掷物的情况，适当补偿人并没有从中受益，理论上怎么解释这类的适当补偿，性质是什么。

 

    杨立新教授：相应的补充责任其实是有个变化，最早的补充责任是一般性保证，最典型的是补充之债，进行全额补偿。到人身损害赔偿司法解释，补充责任就变成了相应的补充责任。过错和赔偿份额对等，但仍可以追偿。第三阶段，《侵权责任法》仍然坚持相应的补充责任，但是不能追偿了。我认为，补充责任与过错相适应，则属于按份的。《侵权责任法》第33条讲的无民事责任人和限制民事责任人赔偿不足的部分，监护人是进行全额补充责任。事实上在监护人全额补充的时候一定要赋予其追偿权。

    关于产品责任的部分，产品的界定、缺陷的界定在《产品质量法》上第41条有所体现，而产品的召回、惩罚性赔偿则体现在《侵权责任法》的相关规定上。

   

    田土城教授：关于缺陷这两个法律的界定是不一样的。

   

    杨立新教授：《侵权责任法》第41条讲的损害，一般看不出有什么特别的问题。但是我们在法律适用上对产品本身的损害和对产品以外的财产及人身损害进行了区别对待。为什么要把两者分开，让受害人起诉两次呢？当然从传统的民法理论来说是必须分开的。但考虑到受害人的利益，应该合并在一块儿。到时候可以让当事人在侵权起诉中附带一个产品本身的合同诉讼。

    补偿问题不是严格的侵权责任，有可能涉及公平责任。例如《侵权责任法》第33条并不是侵权责任问题。但对该条怎么理解呢？不是真正的侵权责任，又要让他承担责任，此时就属于补偿责任。

   

    中国政法大学民商经济法学院李永军教授：公平责任不是一个真正的责任归责原则。实质上它并没有涉及到归责。

   

    田土城教授：请问《侵权责任法》在立法时注不注重侵害和损害的区分。本人认为侵害是从行为性质角度界定的，而损害则是从行为结果的角度来界定的.

   

    杨立新教授：肯定要考虑区别。但是在立法上没有过多的区别。这就类似于受害人和被侵权人之间的界定也会存在混淆。

   

    河北大学政法学院刘志刚教授：我在考虑一个问题，产品质量问题现在很多法律中都予以规定，而责任问题则在侵权责任法中规定，给人们理解和适用法律带来了困难。人格权方面的规定也被分在了两大法律中，也存在同样的情况。我认为，将法律体系化，综合起来规定要比分立好一些。

   

    河北经贸大学副校长柴振国教授：我最近做了一个关于土地承包经营权集资的课题。农村土地承包经营权流转，就出资人来说有个人承包和家庭承包两种。有一个实例，一个农户家父亲有三个儿子，儿子都在外地打工，土地承包签字的是他父亲。但他的儿子们并不知情。父亲做主把地承包出去后，儿子得知后并不同意。此案例中父亲做了这个事构不构成侵权。是需要协商一致才能出资，还是由主要成员出资了就算。二，对方有个农业公司接手了，农业公司的设立具有法人资格，公司法的规定是否适用呢？因为农业公司没有单独立法规定，如果适用公司法，则会出现几个问题：1.公司成立的要求对农业公司来说适用不了；2.普通公司中一般股东入股公司后的财产就构成了法人财产，而农业公司则不能享有对这部分资产的完全支配；3.分配机制问题：出资多的成员享有较多的决策权，针对以土地承包经营权入股的家庭农户而言，虽然人多，但入股少，怎么保护他们的权益。

   

    李永军教授：就我了解，中国的四荒土地承包只有家庭承包，个人不能承包。

   

    中国社科院阮浩：农村土地承包只能是有农村户口的人才能参加，设立公司实际上是为了回避这个问题。

   

    李永军教授：我认为农业公司可以进行特殊规定，如按照农村合作社的规定来调整。

   

    柴振国教授：在重庆、广州两地这种农业组织机构都登记为公司了。

   

    李永军教授：这就要受公司法的限制了。山东龙口南山集团的公司就是多元化的，它兼并了很多村。统一来设定公司，将农村土地集中耕种经营。这是很先进的农业现代化。

   

    田土城教授：讲到人格权和侵权法的关系，就制度本身而言，侵权法是个救济法。我提个建议：侵权法对权利的保护和救济应该分层次。对有些权利，法律应当绝对予以保护，例如生命权、健康权。而对有些权利是相对予以保护，例如隐私权是个绝对权，但不是绝对受保护的权利，与知情权发生冲突时可能是在一定情况下才予以保护，但我们的侵权责任法中并没有涉及到这一问题。我觉得制定人格权法是有必要的，必须通过立法来解决这个问题。从权利保护上来看，是应该分层次的，因此制定人格权法非常重要。除了注重对权利的描述以外，还要强调对权利冲突的协调问题解决。

   

    杨立新教授：我比较主张将人格权单独立法。梁慧星教授则建议把人格权全部写到总则中，尹田教授认为应该将人格权写入宪法中，王利明教授也主张将人格权单独立法。我认为对人格权立法制定总比不制定的好，将其纳入总则虽可以接受，但被规定在侵权责任法中是万万不可接受的。在这个问题上，日本学者北川和星野也都支持将人格权单独立法。不管从理论还是实践上讲都是有好处的。

   

    李永军教授：我写了一篇文章讨论人格权性质问题。欧洲法律中除了姓名权之外，都没有关于人格权的立法。在我看来，姓名权更多的是不涉及人格权，而是身份权。因为姓名权跟其他人格权不一样，不是跟人不可分离，不是不可改变的。什么样的东西需要权利来跟人连接呢？一定是身外之物。生命本身就是人的本身，所以不需要权利来保护。而名誉权按照一定的程序可以被剥夺，其不是身内之物，所以也不应该是人格权。德国法上像生命、健康都不是权利而是利益。人格权的保护都是用利益衡量的方式，应该注意这一点。而像物权的行使则是不需要衡量的。所以对于目前我们宣扬的很多人格权，我认为都值得商榷。今年1月份我在《法商研究》发表的文章主要内容就是这个。

    第二个问题，《侵权责任法》第2条列举了权利和利益，但究竟什么是利益没有界定清楚。关于侵权责任的承担方式，《侵权责任法》列举了若干方式，我对这个问题持反对态度，因为每个权利都具备自身的救济途径。侵权责任的方式与归责原则是不相适应的。例如，债权、不当得利、姓名权和著作权等都有自身的救济措施，当自身救济措施不能适用的时候，才可能考虑侵权救济措施。因此，侵权责任法性质上就是一种损害赔偿。侵权责任法的责任方式规定了多种，其实很多都是物权法上的责任措施。

   

    郑永红教授：针对李老师刚刚提出的疑问，我来提一个问题：占有是不是属于《侵权责任法》中第2条规定的利益？它适用除斥期间还是诉讼时效？

   

    李永军教授：其属于利益的一种。

   

    郑永红教授：如果不是利益的话，那很多高校建设的给老师住的房子，但老师没有所有权。老师享有的是占有权还是什么别的权利？这种占有属于《侵权法》规定的利益吗？

   

    李永军教授：这种占有不属于《侵权法》保护的利益。

   

    郑永红教授：那这种占有被侵害了应当怎样保护呢？我代理了一个案件是讲小产权房的占有受到了损害，适用物权法的保护方式还是侵权责任法的保护方式？如果采用侵权责任法的承担方式，而按照李老师的观点，将物权法的责任承担方式剔除出去，那么当事人是否需要提起两个诉讼，即一个原物返还之诉同时还要再提起一个侵权之诉？

   

    华东政法大学金可可教授：这是个权利竞合的状态，第一，无权占有适用《物权法》第34条原物返还请求权，同时是不当得利可以要求不当得利返还。第二，可以适用侵权法的原物返还。

   

    郑永红教授：这个案件经过一审二审都认定构成占有，适用除斥期间，现在已经超过了一年，因此法院不予支持。在二审之后我们变更了诉讼请求，按侵权起诉。因为法院认为占有返还请求权属于物权法，应当适用除斥期间。但实际上这是个小产权房，没有所有权。

   

    南京师范大学法学院包俊副教授：没有所有权的房子也不一定都是非法的。

   

    郑永红教授：对，我想在有关部门确认之前，我对这个房子还是享有一定利益的。

   

    包俊副教授：没有证据证明其是非法占有之前，应当推定他是合法的。物权法保护的是占有的秩序。而侵权责任法只对合法的占有进行保护。这是有差别的。

   

    四川大学王竹副教授：《侵权责任法》第34条针对的是侵害人无权占有的情况，而《物权法》规定的是占有人无权占有的情况。

    西南财经大学法学院张家勇教授：34条的占有是以物权存在为基础的占有，但这个案件中，当事人无法证明自己有物权。因此，现在他只有一种选择就是基于《物权法》第245条要求原物返还，因此如果要基于《侵权法》的规定，当事人必须要证明其物权的存在。

   

    金可可教授：我赞同李老师的看法，德国在债法修订的时候完全可以修订人格权，但是没有修改。这个值得思考。德国关于权利、法益和利益的问题，我想向大家汇报一下。德国法区分了三种概念：权利、法益和利益。法益仅包括身体，健康，生命和自由这四种，为什么这四种是法益而不是权利呢？这完全是受萨维尼的影响。他认为权利是支配权。生命不能作为权利，因此权利是可以支配，且可以自由处分，如果将生命作为权利就会导致对自杀权的承认，法秩序则不允许。但法益本质上是当权利来处理。第三种就是利益，利益具有不确定性，凡是不属于这四种法益，又具有一定不确定性的就称为利益。

     

    辽宁师范大学艾尔肯教授：刚才几位老师讲了几个很大的问题。我想讲一个具体问题。请同志们看一下论文集第471页，关于司法适用问题方面的文章。这是我给我国台湾地区一个杂志写的，写的是中国大陆方面的问题，题目是《医疗损害责任的司法适用问题》。在《侵权责任法》设医疗侵权责任这一章时，很多学者是反对的，因为没有在民法中规定医疗损害责任的传统。将其在民法中规定困难的原因：1.这是个焦点问题。2.案件很多，法律适用混乱。但我国在侵权责任法中规定了这一问题。现在我们要做的是法律的适用问题。我提出了十个方面的法律适用问题。

    医疗损害责任案由。我国目前实行案由双轨制，侵权责任法出台之后，民事案件案由应当适用新的民事案件案由。

    医疗损害责任的归责原则的适用问题。侵权责任法规定了3个原则，但我赞同李永军老师的观点——公平原则不是归责原则。医疗技术损害责任适用过错原则，医疗伦理损害适用过错推定原则，医疗产品责任问题适用无过错责任原则。

    医疗损害责任中人身损害赔偿的司法适用问题。《侵权责任法》第16条规定了人身损害赔偿的范围和标准。首先，人身损害赔偿的根据是第16条而不能再适用条例的规定。但实践中法院还在使用条例规定，患者可以同时获得医疗保险和医疗损害赔偿。商业保险一般可以双赔，但社保没有。关于精神损害赔偿的问题我赞成杨立新老师的限额赔偿观点。

    医疗损害责任中精神损害赔偿的司法适用。

    死亡赔偿金等额给付规则的司法适用。医疗侵权中，多人被侵害的情况不多。但大规模的医疗侵权有可能出现。这时候就出现了第17条的适用问题。我提出了四个方面要注意的问题。而且第17规定的是可以等额赔偿，不是必须和应当。所以不一定适用。

    赔礼道歉责任方式的适用。以前要求医疗机构对医疗过错、差错行为赔偿可以但是不适用赔礼道歉的责任方式。所以一般法院都驳回当事人此种请求。但侵权责任法实施后，应当如何适用。我国台湾地区专家认为赔礼道歉则不能强制执行。

   

    李永军教授：这个是有原因的。我国台湾地区大法官的法律释义认为强制赔礼道歉是对人格权的再次侵害。

   

    艾尔肯教授：7.医疗产品责任的司法适用问题。我的观点是应当适用医疗产品责任中的惩罚性赔偿问题。8.医疗档案作为司法证据适用问题。侵法叫病例资料，我自己命名为医疗档案。主要针对一些存在异议的档案在司法实践中如何适用的问题。法院应当根据不同情况采取不同政策。9.医疗损害司法鉴定的司法适用问题。鉴定人应当出庭作证。10.诉讼时效的司法适用。诉讼时效的起算时间和中断事由，最长的诉讼时效。

    我提出的一个总的观点是综合适用侵权责任法，参照司法解释规定，逐步废止条例。

   

    西北大学法学院杨丽珍教授：刚刚听了艾尔肯教授关于医疗损害责任的发言，我对医疗产品责任方面有些许不同观点。大家对医疗产品责任适用无过错责任，似乎对医疗单位来说负担过重。中国存在医疗体制的问题，医疗机构存在加价销售医疗产品的现象。虽然治疗的功能没变但以药养医的现象仍然存在。所以采用无过错责任比较妥当。了解过医疗机构，医疗机构对生产厂商的决定权很大，医疗机构有强势。因此在中国目前来讲，我赞同无过错原则。同时应当适用惩罚性赔偿，但与一般的产品责任不同。这是在诊疗活动中，责任主体之一是医疗机构，受害人是患者，没有药品选择权。医疗产品中判断标准除了医疗器械外都是国家标准没有行业标准。医疗产品中仅涉及四种，有个争议点：血液含在药品中。不合格血液是否算作产品？是否可以视为一种产品进行保护？

   

    李永军教授：血液不是产品。产品合格不合格是流向市场的最低限度，而产品责任是在合格以后仍存在危害人体健康的问题。

   

    田土城教授：那我们今天的会议就开到这里，谢谢大家的踊跃发言。

    

  （各位老师的发言未经本人审阅） 

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