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　　内容提要: 近年来，因一系列的食品安全、药品安全事件的发生，不仅让社会公众增强了食品、药品消费过程中的安全意识，更加关注了食品、药品安全的问题，大家都在政府有效解决食品、药品安全问题而献计献策，其中，如何充分发挥责任保险独特的法律功能便是众多有识之士着眼的一个社会焦点。为了达到此一目标，中国人民大学法学院海商法保险法研究所与中国保险法学研究会于10月29日的金秋时节，共同在京召开“责任保险在我国适用和发展研讨会——暨产品安全责任保险论证会”。 会议主办方邀请了法院、保险业界、律师界和全国各高等院校法学院的专家、学者参会，共同研讨产品安全责任保险、机动车第三者责任保险、交强险、环境污染责任保险、职业责任保险等各类责任保险制度在中国保险市场上适用和发展，尤其是为充分发挥责任保险对于解决我国社会生活中存在的食品、药品安全问题上的法律功效而畅所欲言，出谋划策，并结合各自在保险实务和司法实践中处理保险事务的经验，发表各自的真知灼见。 具体分成四个单元：1、责任保险制度研讨；2、产品责任保险（以食品、药品安全为核心）；3、机动车第三者责任保险与交强险研讨；4、环境污染责任保险与其他责任保险等。每个单元的研讨方式包含主题发言和交流讨论两部分。各位参会的专家、学者根据实际情况提交论文，进行主题发言，或者在交流讨论阶段的自由发言。 研讨会召开时间是10月29日9：00，会期一天；地址是中国人民大学法学院（明德法学楼601徐建国际报告厅）。 　　

　　主持人1：大家早上好！今天我们的会议是“责任保险在中国的适用与发展研讨会暨产品安全责任保险论证会”。这个会议具有重要的意义，无论是从责任保险还是食品安全方面，它的意义都非常重大。因此该会议收到的论文也非常多，大家参与会议的积极性很高。本次会议由中国人民大学法学院海商法、保险法研究所和中国保险法研究会主办。我们对大家今天的到来表示热烈的欢迎！

　　现在进入开幕式环节，开幕式的第一项内容——致辞。原本确定由中国人民大学法学院院长韩大元进行今天的致辞，但是由于韩院长临时有外事活动，所以我们专门请到了龙翼飞副院长来为我们致辞。大家欢迎！

　　
　　致辞环节　　

　　龙翼飞：各位专家、学者，各位法官、律师，以及从事保险研究的各位同仁们，大家早上好！首先我代表人民大学法学院和韩大元院长对中国保险法学研究会第一次会员代表会的胜利召开表示热烈的祝贺！

　　最近中国法学会在进行一系列法学研究会正式成立注册的活动，所以保险法学会第一次会员大会在人民大学法学院举行，也为我们带来了一份福气。责任保险在中国的适用与发展研讨会以及产品责任保险研讨会在人民大学法学院召开，应当说是为人民大学法学院的师生带来了一次理论的盛宴。出席我们这次研讨会的专家学者以及各个领域的专业人士都是法律界的明星，应该说这次研讨会是群贤毕至，令人民大学法学院蓬荜生辉。我们非常期待人民大学法学院的师生们能够从这次研讨会上分享到各位专家学者的研究成果，并从中获益。这不仅是我们衷心期待的，也是这次会议的一个重要内容，希望能给我们的师生带来学术的启迪。

　　这次研讨会在研究内容上分为了四大板块，这些内容都是目前我国保险法研究领域重大的理论和实践问题。中国人民大学法学院海商法与保险法研究所自成立以来，一直在关注保险法领域的这些重要问题。我们法学院的学者们同在座的各位法学界的人士在长期的共同研究、相互学习和切磋中，也获得了很多的收益。今天人民大学的师生能够从在座学者多年的研究中获得更多收益，应当说对我们的学术研究和研究所的进一步发展会起到重要的作用。我们特别期待能够从研讨会中获得更多的收益。人民大学法学院的发展多年来得到了在座各位专家学者的大力支持。在此，我们对长期以来支持人民大学法学院学术研究和教学发展的各位表示衷心的感谢！

　　理论创新源自于实践，制度的建设源自于理论界人士给出的指引。这次研讨会从理论和实践两个方面深入研究保险法领域的四大重要问题，将进一步推动中国的保险法律制度的建设和发展。我们也期待这次会议的成果能够成为引领中国保险法学研究、推动保险法律制度建设的重要会议。最后，我衷心祝愿本次研讨会取得圆满成功！谢谢大家！

　　

　　主持人1：谢谢龙院长！也谢谢院领导对海商法、保险法研究的一贯支持。下面我们有请中国保险法学会的会长——北京大学法学院尹田教授致辞。大家欢迎！

　　

　　尹田：各位老师，各位朋友，今天是中国法学研究会第一次会员代表大会，同时也是保险法学研究会成立以来，由人民大学与保险法学研究会共同主办的第一次学术研讨会。一个学者的生命力，在于他的学术思想和学术品格；一个学术团体的生命力在于学术理论的成果以及成果的推广运用。如果没有这一点，我们研究会作为一个社交活动的团体，它起的作用也将非常有限。因此我想大家要思考这样一个问题：我们如何把保险法学研究会办成一个具有自身特点的全国性学术团体？保险法理论的研究与其它学科领域的理论研究相比，应该具有哪些不同的特点？这些特点究竟是什么？我们保险法学会的理论人才，包括学者和实务工作者，具有和其他领域的理论专家和实践人才所不同的一些特点。其中之一就是我们从事保险法理论研究的老师和法官，总体上非常年轻、非常有冲力。保险法学研究是一个非常广阔的领域，它的理论空间和理论深度，以及它和社会生活紧密结合的程度，较之其他学科而言，有自身非常重要的特点。我们如果能够强调并发挥这种特点，那么不仅对于学者个人学术生命的发挥有重要作用，也对整个中国保险法学理论的发展起到推动作用。所以我今天提出这样一个问题供大家思考。

　　今天这个研讨会的核心问题是责任保险，其中包括产品安全的责任保险。责任保险的发展在整个财产保险领域具有重要的地位。它的迅猛发展需要我们解决很多理论和实务的问题。今天的研讨会一定会为推动责任保险与其他保险的理论和实践发展起到重要的作用。我希望各位能够在会议上将自己的学术功力予以显示，将学术成果予以展示，让大家通过这次会议获得更大的收获！最后，还要感谢主办方——人民大学的各位领导对于保险法学研究的支持，同时预祝责任保险理论研讨会取得圆满成功！谢谢大家！

　　

　　主持人1：谢谢尹田会长！同时也非常感谢中国保险法学研究会对我们海商法、保险法研究所工作的支持。希望研究所今后在研究会的领导下多做一些研究工作。开幕式的两位领导已经致辞完毕，下面轮到我发言了。由于时间关系，这个单元到此结束，下面开始进行讨论。欢迎下面的主持人到台前主持！　

  　  发言环节　　

　　主持人2：谢谢！先作一下说明。本来会议安排我下午参加活动，但是我由于下午有事，就和上午的陈华彬教授对调了一下，在这里感谢此次会议和陈华彬教授对我的谅解和支持。由于上午的议程比较紧张，我们现在开始。这一节共有五位发言人和一个交流讨论，最后由任自力教授进行评议。第一位发言人是最高人民法院应用法学研究所的曹守晔所长。有请！大家欢迎！

　　

　　曹守晔：各位同仁，各位专家学者，首先请允许我感谢中国保险法学研究会的邀请，也祝贺最晚成立的、最新改制的保险法学研究会的成立，当然还有待审批。也感谢主持人让我首先发言，同时祝贺你昨天当选副会长，今天又当选副会长（昨天是证券法学研究会副会长）。

　　今天我们的中心议题是责任保险在我国的适用和发展。责任保险是一个很重要的话题，在实践当中也是一个很重要的方面。这里我不全面展开。我准备了一个PPT，但是这里没有设备，我就说一些观点。关于责任保险，既有立法方面的问题，也有司法方面的问题和研究方面的问题。保险法是1995年制定的，无论是2002年的修改还是2009年的修订，都涉及了责任保险的问题。2002年那次修改主要是为了适应加入世贸组织的需要，仅对个别条款做了修改，属于小修小改。对于涉及民商事，特别是保险合同的内容基本没有改动。2009年这次改动对责任保险方面做了一些修订，主要突出了三个方面。一是突出保护了被保险人的合法权益；再者是突出了监管，加强监管防范风险；第三是拓宽服务领域。这些关注保险法的人一般都知道。拿今天的话题来说，责任保险涉及到好几个条文。比如17条，责任免除条款，在原来的保险法里叫做“责任免除条款”，修改以后叫做“免除保险人责任的条款”。有人说这是纯粹的文字游戏，没有什么变化。免除保险人责任的条款与责任免除条款相比，无非是把专业的简化，通过拉长文字将其通俗化了。但是如果从文义解释的角度看，我觉得还是有一些变化，而且这一条既有司法解释的意义，也有学术研究的意义。我记得今年新闻界，包括央视的媒体曾经报过一则新闻，说某一家保险公司在保险条款中规定“无责免赔”。一些新闻媒体，包括一些行业认为这显然是“霸王条款”。我看到这家保险公司法律部的老总和同志也在这里。当时我就跟他们说，你们已经收到免费的广告表扬了。后来他们跟我说，这个是经过保监会审批的，属于已经报批的条款。虽然它曝光了，但是不仅仅是这一家保险公司，也不仅仅是这一个案件中的一个具体条款，这是个普遍性的问题，所以更值得研究。新闻媒体所说的“无责免赔”，与严格法律意义和学术意义上的理解可能又一些差别，有的时候可能有一些误读。但是这个问题本身是有研究价值的。第一，立法上有一些变化；第二，司法实践中已经有一些案件反映出对这个问题有做解释的必要。最高法院保险法司法解释从2003年开始起草。2003年，我们曾经向社会公布过保险法解释第58、59条的征求意见稿。在2002年修改的时候，有一些吸收了我们的意见。在2009年修订的时候，吸收我们解释的意见就更多了。在司法解释中，我们原来没有对这个条款做解释，但是对于涉及格式条款的司法解释，无论是高检、高法的解释征求意见稿，还是最高法院对合同法的解释，特别是合同法解释二，对格式条款都给予了高度关注。这一次社会关注的热点，也是新闻媒体关注的热点。因此，这个问题被新闻媒体曝光，有理解不全面的问题，有误读的问题，也对我们提出了一个值得反思、值得研究的问题。所谓“无责免赔”，这里的“责”并不是严格意义上的责任，在我看来，它是指过错。也就是说作为驾驶员一方没有过错，他投保的保险公司就没有责任对遭受损害的第三方赔偿。从这个意义上来说并没有错。作为交强险，就是按照驾驶人在交通事故当中所负事故责任比例承担赔偿责任。有70%的责任，就承担70%的赔偿，没有责任就不赔偿，责任大就赔得多。因此这里的责任，在我理解来看就是指过错。但是也不能绝对地说无责保险公司就一定不赔。以车险为例，交强险大家都知道，不是以投保人的过错作为必要条件的。立法方面给我们提出了这样的问题。

　　立法上的变化引起了社会的关注，司法上的个案引起了新闻媒体的关注。就司法来说，最高法院在民事案件案由里面，专门把保险合同纠纷列为合同纠纷的一个种类，即民事案件案由的第98项。我们列了7个案由，其中没有专门将无责免赔列为案由，但这并不意味着它没有研究价值。我们对海事保险赔偿也专门做了一个案由。我们在2003年公布了征求意见稿，在2009年保险法修订以后发布了一个只有简单几条的司法解释，我们称之为保险法解释一。它最主要是解决新旧保险法之间的衔接问题。它的基本理念和理论基础实际上在最高法院对合同法解释，特别是合同法解释一中已经确立了。只是按照那个基本的思路专门针对保险法适用新旧衔接问题作了几条解释。现在最高法院还在继续调研、征求意见，做保险法解释二。最高法院会在过去的保险法解释征求意见稿以及各行、各领域，特别是学界所提出的建议的基础上，在适当的时候，发布保险法解释二。司法方面一个是司法案由，一个是司法解释，还有一个就是司法案例。大家知道，我们国家的立法体例按照学界的分类属于大陆法系，也有的称为中华法系。总体上以成为法为主。这区别于英美国家的普通法系。判例在我国不具有法律效力，但是按照中央司法改革的要求，我们在去年年底和今年年初加大了司法案例指导的力度，也专门就案例指导问题发布了一个文件，即《最高法院关于案例指导工作的规定》。这意味着最高法院在适当的时候会发布典型的案例，指导全国法院审理某一方面的案件。假如说大家提供一个典型的保险方面的案例，那么其对于全国法院审理保险案件就具有指导意义。最高法院发布的指导案例的效力是参照效力，不是遵照执行。实际上，在最高法院发布这一规定之前，最高法院研究室（或是说最高法院研究所）进行了6、7年的研究。最高法院法学所专门针对案例指导做过一个课题，为这一规定的出台提供理论基础。如果我们什么时候发布保险方面的案例，也希望大家予以关注，可以为大家提供研究的素材。目前为止，最高法院还没有发布指导案例，但是审判委员会经过讨论，已经通过了3、4个，我们会在适当的时候发布。第一批不一定有保险案例，但是以后我们会高度关注保险方面。

　　今天除了学界，还有不少保险领域的保险监管人员和保险公司的同志。除了保险法学研究会，还有一个消法研究会。据我所知，明年它关注的热点之一是格式条款问题。这里面就包括今天我们讨论的无责免赔这样的条款。因此大家在这方面还是要继续留意。如果涉及到具体案件，特别是无责免赔的案件，作为保险公司来说，还是要采取积极的、有作为的态度，按照现在立法的要求，按照社会各界的呼声，能赔就赔，能早赔不要晚赔，能主动赔不要被动赔。我们法院系统提出能动司法，也是希望保险行业一方面做大做强，另一方面要在保护被保险人和投保人的利益方面做到适当的兼顾，即统筹兼顾。因为从一定意义上来讲，投保人和被保险人是保险业做大做强的衣食父母，没有投保人就没有保险行业。这一点一定要想清楚，这是我们长远发展的一个根基。2005年我们保险行业的保费不到5千亿，去年做到1万4千9百亿。刚才我问杨华柏主任今年能否到2万亿，他说2万亿达不到，估计能达到1万6、7千亿。这个保费就是投保人交的。因此在法律框架内，该保护还是要保护。这些广告比在电视台和报纸上做的广告更具有冲击力，而负面的案例对保险公司来说有巨大的杀伤力。我无非是把这个问题提出来给学者研究，法院没有钱支持大家，但是有案例提供给大家作为素材进行研究，包括我们以后发布的案例。新中国成立之初，最高法院就发布过案例，甚至在陕甘宁边区时，高等法院就发布过案例。中国古代我就不说了，我不是研究法制史的。改革开放以后，我们发布的案例就更多了，现在无非是将它规范化，对它的效力做了明确的界定，这样相对来说就更具有研究价值。

　　史会长没有给我限定时间，我还是自觉一些，把时间留给后面的学者为大家提供更精彩的意见。我就说到这里。谢谢大家！

　　

　　主持人2：谢谢曹所长精彩的演讲！曹所长让我们听到了来自最高法院、最高审判机关的声音，也让我们感受到了最高司法机关对保险法和保险纠纷的高度关注。刚才曹所长说到了时间问题，我拿到的议程表没有说，但是总时间是规定好的，所以我现在就行使一下主持人的权利：后面的发言人每人时间不超过10分钟。因为主持人的变化引起了蝴蝶效应，所以评议人也发生了变化。评议人现在是樊启荣和郭宏斌两位先生。评议人的评议时间尽可能控制在8到10分钟之内，因为还有交流讨论的环节，尽可能留点时间给大家讨论。

　　好的，现在请樊启荣、郭宏斌到前台就坐，下一位发言人是中国人寿保险公司法律事务部的白哲，他发言的题目是“责任保险中的事故理念”。有请！大家欢迎！

　　

　　白哲：各位嘉宾，各位学者，各位保险法学会的理事们，大家好！首先非常感谢大会的组织者，是他们的辛勤劳动和无私付出使得我们有了保险法学会，也才有了今天的会议。今天我要跟大家分享的内容是“责任保险中的事故理念”。在上次学会会议时，我发言的题目是“损害救济机制中的事故理念”，讨论了在这样一个事故频发、法律人文关怀不断提升的时代，我们法学研究应该注意到的事故理念。这次会议的主题是责任保险，所以我就向大家报告一下我对于责任保险和事故理念的一些思考，简单介绍一下事故理念的背景和我对它的理解。

　　现代社会和传统的农耕社会相比，生产和生活的方式都发生了很大的变化，同时也带来了很高的事故伤亡率和事故数量。中国每年仅仅因交通事故死亡的人数就有8万人，另外还有30万人左右的伤残，这是一个非常高昂的事故成本，具体的我就不再赘述。我认为人类社会已经发展到一个事故的时代，这个时代有三个特征：一是潜在的受害人群更大；二是伤害的结果更加严重；三是潜在的加害人群体也更大。尤其是潜在的加害人群，我们更应予以注意。因为潜在加害人群的扩大一方面降低了事故加害人道德的可谴责性。因为加害行为已经成为日常行为，而如何补偿受害人，就成为了我们首先应考虑的问题。这样，我们会将更多注意转向补偿。责任保险也就是在这种背景下产生的。举一个例子，早上开车出门的时候，路上有千千万万的汽车，我们每个人都可能是一个交通事故的肇事者，而且我们的驾车行为不过是日常生活中最平常的一部分。但是这种生活的一部分可能因为事故的发生而需要我们支付高额的赔偿，这种赔偿对于司机的影响并不亚于对受害人的影响。这些现象就导致了我们对于事故的整个理念和意识的变化。一个社会现实是，当前的事故赔偿制度是以混合制度的形式存在的，包括了侵权法、保险和社会保障。这本质上是由我们现在社会的生活条件所决定的，因为没有任何一种制度可以单独用于解决所有这些问题。在所有的这些制度中，理念应该是具有贯通性的。

　　我提四个方面，第一是宏观方面。我觉得在事故理念中，首先要树立一种统计加总的问题。1897年霍姆斯在法律道路中的演讲就预言，对于法律的理性研究而言，将来属于研究统计学和精通经济学的人。这要求我们研究法学的人，应该注意统计和经济学的一些观念，注意在法学研究中的概率思考。这种概率思考实际上在责任保险中也应当加以考虑。19世纪80年代开始，责任保险出现，实际上意味着统计理念在事故法上的登场。

　　第二是微观方面。我们应该注意每一个体的风险厌恶性。针对风险厌恶者，最有效的方案就是降低风险可能发生的最大损失。例如，对于有1%的可能会造成100分损失的情况，如果转换成有100%的可能造成1分的损失，后者就是风险厌恶者比较能够接受的方案。这种设计也就是现在保险的一种设计。实践证明，这也是大家比较愿意接受的一种方案。风险厌恶主体的存在意味着我们通过改变风险分配本身就能够改变社会福利。也就是说，保险尽管只是收保费，然后把保费赔出去，似乎没有产生社会价值，但是在这个过程中，社会价值已经产生了。因为有了这样一个制度安排，风险比较确定，就可以间接地鼓励风险厌恶主体去参加那些具有社会价值，同时又具有一定风险的活动。这种风险的确定性使得风险的成本易于控制。从这个角度来讲，也有利于社会资源的配置。通过对风险厌恶观念的分析，我们发现，人们一方面希望遏制事故发生的数量，也就是事故发生率，另一方面也希望降低风险不确定性，因此这是一个问题的两方面。第一是要控制风险，第二是要控制风险不确定性。法律必须兼顾这两个目标。

　　第三个是归责方面。我的理解是，现在责任有一个趋势，就是从个人责任向集体责任发展。在侵权法上，传统的个人责任追求的是个人对自己的行为负责，也仅仅对自己的行为负责。集体责任就有两种形式，第一种是集体中每个成员都对彼此的加害行为承担责任，也就是集体责任；第二种就是每个成员对于彼此蒙受的损失获得赔偿，也就是集体获赔。有一个著名的案例是美国的DES案件，这个案例的内容我就不再介绍了。该案的判决实际上提出了一个市场份额的责任理论。就是说被告的公司不需要承担连带责任，而是根据各自的市场份额承担相应比例的责任。这种判决改变了当事人根据具体损害产生权利义务关系的这一模式，形成了一个集体赔偿另外一个集体的状态，实际上是对个人责任原则的一种颠覆。从这个案件可以引申出一个很好的思路，就是集体责任。在每个具体案件中，我们应该看到，被告不仅仅限于被告个人，而是他背后的整个群体；加害人也不是加害人个人，而是整个的加害人这一群体。这种放宽的视野会使我们对侵权法、保险，包括责任保险产生一个更新、更全面的理解。

　　第四个是效果方面。从损害转移到损害分散。在传统侵权法上，对受害人的救济是通过损害转移来实现的。也就是加害人因为自己的侵权行为对被害人进行补偿。损失分散实际上就像保险一样，把这个损失分散到每一个投保人身上，这样就是损失的粉末化。不管是理论还是实践，这都是一个现实的问题。损失分散的政策被大量运用，而且也会获得更大的发展，我们毕竟进入到了一个损失社会化的阶段。

　　这四种理念对于传统的侵权法而言是比较陌生的，但是在这样一个事故的时代，我们又不得不考虑统计加总和风险厌恶，个人责任到集体责任，损失转移到损失分散，这都是一些新的理念。这些理念形成的原因是复杂的，很大程度上得益于科学理性的进步。回到责任保险，我们应该考虑，在思考责任保险的法律机制时，如何考虑到刚才提到的理念。因为对于整个损失救济体系而言，责任保险不可能单独被思考和设计，因为在讨论责任保险时，不可避免地要考虑其他的一些制度资源，包括侵权法、第一人保险（也就是自我投保）和社会保障，也包括不提供任何救济等。因此事故赔偿的制度设计变得前所未有的复杂。关于责任保险的一些讨论和分析，我在大会的论文中已经提到，分别从校正正义、道德风险和制度成本三个角度对责任保险进行了一些分析。比如在成本上，责任保险的成本是非常高的。例如汽车险，56%的成本都用于支付间接的成本，所以说责任保险有一些缺陷，它不是一个完美的方案，但它又有社会存在的必要性。从法律上来讲，对于责任保险的扩张，应该予以注意，然后从法律上和理念上予以协调。在设计事故赔偿的制度时，必须反复斟酌。在各种赔偿制度中，进行全局的选择和判断，既要关心制度的运行成本，又要关心公平正义的实现，这种挑战是前所未有的，也是时代提供给我们法学研究者的一个重要课题。谢谢大家！

　　

　　主持人2：谢谢白哲先生的发言。下一位是烟台大学法学院的史卫进教授，他的发言题目是“责任保险代位权理论问题研究”。有请！欢迎！

　　

　　史卫进：尊敬的尹田会长，各位老师，各位同仁，今天祝贺我们的改制大会圆满成功！

　　我今天交流的题目是关于责任保险代位权问题的一些研究。大家都知道代位权制度是保险制度中的一个核心制度，是保险公司依据相应的规则，来维护自己权益的一项有效制度。但是这项制度在我们中国保险公司的实施令人感到非常汗颜。这项制度不仅没有成为保险公司的维权工具，反而成为他们推卸责任的一个手段和方法。比如刚才说到的无责赔偿问题，本来在车损险条款中，应该由保险人承担责任，然后向加害人追偿，现在变成了按责任比例支付，这就是很有意思的一个规则。为什么一项保险公司的权利在使用过程中会产生这样的变异性呢？实际上，我们应该理解中国的社会环境和法律制度之间的关系。回到我今天的题目——关于责任保险的代位权。很多人认为它不适用责任保险中的无代位权。这种说法是没有对责任保险进行更细致的研究。我认为，责任保险有代位权的适用，但是它的适用范围非常狭窄，就是当被保险人和其他共同侵权人致人损害应当承担责任时，保险人在依照合同对受害第三人承担赔偿责任后，可以就其他共同侵权行为人应该承担的赔偿责任份额代位被保险人请求其他共同侵权人予以赔偿。也就是说，责任保险的代位请求权范围限定在共同侵权责任的情况下。但是共同侵权责任是否都产生代位问题呢？不是的。它有几个限定的条件。第一个是被保险人和其他共同侵权人存在内部求偿关系。如果不存在内部求偿关系，各方的份额是确定的，保险人只承担被保险人应承担份额，就没有追偿权和代位权的问题。在责任险中，代位权的适用范围非常狭窄的最基本原理就是，保险法明确规定保险人禁止向被保险人、投保人行使代位权。法律上有这样一个禁止性规定。在这样的前提下，代位权范围比较狭窄。目前，中国社会进入现代工业社会，共同侵权的责任事故越来越多，在这种情况下，并不意味着责任保险的适用范围因为法律规定的原因越来越窄，反而将会越来越多。

　　第二个是关于责任保险代位权的取得要件。我在论文集的第24页有阐述。代位权的内涵包括两个条件，一个是被保险人因保险事故对共同侵权人有损害赔偿请求权；另一个是保险人对责任保险的受害第三人已经支付了保险金。有人认为，支付赔偿金的限额是第三个条件。在我看来，这只是个限额的限定问题，不构成条件。

　　第三个问题是，是否可以用逆向代位权来解释交强险的垫付责任。大家都知道，交强险垫付责任明确的是垫付医疗费用。我看到有的文章和理论研究说这种情况可以用逆向代位权来解释，我在这里持反对的意见。因为从我国保险法的理念来讲，我们在制度上没有建立逆向代位的理念和规则，我们只有正向代位。法律上只规定，保险人可以向加害第三人追偿，而不能向被保险人追偿。我们看交强险的垫付责任，首先它是一个垫付责任，而不是一个赔偿责任，而且交强险第22条的规定应当理解为是以保险人除外责任的形式除去保险人的赔偿责任。规定一个所谓的医疗费用的垫付责任，只是从社会责任角度上保护受害人的利益。在这种情况下，如果我们再使用所谓的代位追偿权规则来解释保险人向被保险人追偿的话，与法不符。第二，从法律规则来讲，代位权规则是有关保险人支付赔偿的，这里是垫付，是我国目前特有的一项制度。很多学者认为垫付是中国的一项特有制度，在西方制度里面没有这种侵权上的规则，但是我们有。从司法上来看，这在中国是非常有效的一个规则，所以我们的交强险制度里面有了垫付制度。因此我认为，用逆向代位的理论来解释交强险制度，首先没有法律依据，其次在规则上也说不清楚，第三从理论上来讲也是无法完全涵盖的。主要的论据大家可以看一下我在论文的表述。

　　第四个问题是惩罚性赔偿是否可以代位。在责任险中，惩罚性赔偿实际上有两种，第一种是对故意侵权行为的惩罚性赔偿，第二种是对过失侵权行为的惩罚性赔偿。这两种性质是完全不一样的。对于故意侵权行为引发的惩罚性赔偿，不能列入代位的范围。通常来讲，保险人也不会承保这种危险，因此也就不存在代位权的前提。因为保险人不承保，保险法中明确规定，被保险人故意是法定的除外责任，或者说是不保责任。对于过失性侵权赔偿，如果由保险人来承担赔偿责任，那么在共同侵权形式存在的情况下进行追偿，我认为是有法可依的。

　　最后一个问题是关于国家的转承责任是否可以在责任险中代位的问题。大家都知道，国家赔偿责任和民事赔偿责任在我国是由两个法规定的，一个是民事侵权责任法，一个是国家赔偿法。很多人认为，国家承担责任在转承责任下，是公务员在行使职权时导致了他人损失，保险公司在赔偿以后，可否对国家来进行追偿，在侵权责任归责上存在转承责任的问题。从保险法的追偿代位权角度讲，我认为，在中国现行制度下，侵权制度理论在统一化，国家在民商事生活中和社会生活中作为侵权主体存在时，无论是国家赔偿法还是侵权法，性质都在于保护受害人的利益。因此，保险公司在支付的时候，无论它是公法人还是私法人，都有追偿权。

　　谢谢大家！我的论文就是这些内容。

　　

　　主持人2：谢谢史教授！你这个名字很熟悉，把中间那个字去掉，我就更熟悉了。下一位发言的是中国人民财产保险股份有限公司重庆分公司副总经理卞江生先生。有请！欢迎！

　　

　　卞江生：谢谢主持人。尊敬的各位老师、同仁、专家学者，上午好！首先祝贺保险法学研究会第一次会员大会的顺利召开，其次感谢会议主办方给我主题发言的机会。我想讲一些实践工作中的体会和对责任保险个人的一些看法，算是抛砖引玉，不是很成熟，请大家批评指正。

　　我的发言主要分为三个部分。第一部分是责任保险的基本原理，应该以被保险人的民事赔偿责任为基础，这可能是大家的一个基本共识。第二部分是，在实践中对这个基本共识已经有一些突破，责任保险日益呈现出脱离民事责任而被单独强调的趋势。第三部分，讲一下对这种发展趋势个人的一些看法，供大家参考。因为时间的关系，第一部分我就不详细讲了。大家都知道，责任保险合同是以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的保险合同。这个标的是被保险人对第三者应付的赔偿责任，可以是侵权责任，也可以是合同责任，还可以是其他的一些法定责任。正因如此，当今责任保险最发达的地方，实际上也是各种损害赔偿责任法律制度最完备、最健全的地方。但是在实践中，责任保险越来越呈现出一种趋势，就是与民事责任脱节，单纯强调保险公司的赔偿或者给付责任。我国最典型的交强险制度规定在道交法的第76条第一款，“机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。”大家仔细看这个条文，它强调的是保险公司对第三者的赔偿责任，没有强调保险公司对被保险人损害的补偿。所以学者普遍认为，这一条确定了交强险的无过错责任，或者无责赔付原则。因为根据机动车交通事故责任强制保险条例，交强险是指保险公司对被保险机动车发生道路交通事故，造成本车人员被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险，所以它强调的也是保险公司对受害人的赔偿责任。据此可以认为，交强险与被保险人是否承担赔偿责任已经没有关系了，保险公司的赔偿责任与被保险人是否承担责任相分离。这是我们对交强险的一个基本看法。之后会有交强险的专题，可能大家会有更详细的解释。这一条实际上是借鉴我国台湾地区的道交法，包括交强险条例对强制汽车责任保险的规定。对于台湾的强制汽车保险法，大家都有很详细的介绍。我这里特别强调，它在实务中有一个强制汽车责任保险的给付标准，就是第二条规定，即受害人因交通事故导致身体伤害，强制汽车责任保险的保险人依据本法规定进行伤害医疗费用给付时，以合理支出的相关医疗费用为限。它只强调受害人支出的相关医疗费用。在伤害的情况下是这样，但是在身体残疾的情况下，直接确定赔偿标准，就是受害人的残疾程度。所以第三条规定，受害人因交通事故导致身体残疾的，残疾程度分为15个等级，各个残疾等级以开具残疾诊断书的医师依照附表的强制汽车责任保险残疾给付标准表来决定。因此对受害人造成残疾的，保险公司的赔偿责任基本是根据受害人的残疾程度来确定，与被保险人是不是依据法律承担责任基本上没有关系。另外，受害人因汽车交通事故死亡时，明确规定死亡给付的限额为每个人新台币150万元。即在死亡时，根本不考虑受害人是否支付丧葬费、被扶养人补助费等。我们习惯上在处理责任保险时，会首先依据侵权责任法或者最高院的司法解释明确被保险人的责任。但是台湾这种定额给付的方式，根本不考虑被保险人的责任，只要造成受害人死亡，保险公司就赔偿150万。这名义上是责任保险，实际上给受害人提供了一个人身意外伤害的保险，这种趋势应该引起我们的注意。

　　除了上面讲到的强制保险之外，在实践中，我们在其他险种上也越来越采取这种方式。比如公司雇主责任保险条款明确规定，虽然被保险人是雇主，但是在赔偿处理上，完全不考虑雇主是否承担责任，只要是雇员发生了死亡伤残，或者是发生了医疗费用，那么保险公司就要根据死亡伤残和受害人实际支付的医疗费用进行赔偿。还有一个比较典型的例子，就是近期保险公司开发的自然灾害的公众责任保险，它在一定范围内还曾经引起一定的争议。它的基本原理与责任保险的原则有些相悖，即自然灾难公众责任保险由当地政府部门投保，在保险期间内，如果辖区内的居民由于列明的自然灾害或者经县级以上政府部门认定的抢险救灾行为而导致人身伤亡，由保险公司给付抚恤金。简而言之，由政府投保，在辖区内如果发生自然灾难造成居民人身伤亡，保险公司要对受害人进行抚恤。这种保障能够使受害的人民群众得到及时的经济补助，增强其恢复生产的能力，也开创了政府联手第三方机构开展自然灾难救助救济工作的新模式。但是这种做法在理论上有一定的困境，因为大家普遍认为，自然灾难造成居民人身伤亡时，政府从民事上，或者行政上没有赔偿责任，所以不可能以这种责任投保公众责任保险。

　　最后简单讲一下我个人对这种趋势的看法。上面讲到的做法迎合了市场需要，市场上有这种需求，保险公司顺应市场需求，开发与责任保险理论有些相悖的产品，从另一方面反映了责任保险理论有创新的必要。首先从责任保险的功能看，它本身具有比较强的社会管理功能，它保护第三者的利益，公众群体是直接受益对象。在责任主体以及赔偿程序比较复杂、难以确定的情况下，可以引入责任保险的机制，从而提升社会管理的效率，最快速的保护第三者的利益。我认为，不仅是在赔偿责任很明确，法律制度很健全的情况下责任保险才能发展，在赔偿责任或者责任主体确定很困难的时候，通过这种责任保险的机制，也可以达到保护受害人的目的。第二，责任保险这种做法有利于及时补偿受害第三方的利益。同侵权责任由惩罚向补偿逐渐转变一样，责任保险也更加注重对受害人的补偿功能，所以其与被保险人是否承担赔偿责任可以做一定的分离。第三，责任保险的保障范围和无过错责任的范围是相辅相成的，即无过错责任范围的扩大导致责任保险的保障范围也扩大的趋势。

　　这是我个人的一些看法，仅供大家参考。谢谢。

　　

　　主持人2：谢谢卞总经理。下一位发言人是北京大学法学院副教授谷凌。有请！欢迎！

　　
　　谷凌：尊敬的各位代表，各位嘉宾，上午好！我发言的主题是“责任保险受害人损害赔偿请求权有关问题探讨”。

　　随着责任保险在损害救济制度当中的地位越来越重要，以保护受害人权益为宗旨的责任保险第三人直接请求权制度也越来越受到理论和实务的关注。在我们的理论研究当中，很多学者已经分别从减少社会成本、遵循国际惯例、保护第三人的利益以及责任保险本身的立法目的宗旨等角度论证了赋予责任保险中第三人以直接请求权的一些必要性和可行性。同时，在立法实践当中，各个国家也逐渐开始确认第三人的直接请求权。第三人的直接请求权产生的理论基础也是学者们研究的重点，鉴于大家在这方面都是专家，我也就不一一分析这一问题了。在这里，我主要就我国保险法第65条的规定，将我自己一些不太成熟的想法跟大家做一个探讨。在2009年保险法修订之前，我们国家并没有完全建立第三人的直接请求权制度。在1995年和2002年的保险法中，所赋予的并不是一种直接请求权，而是保险人可以直接向第三人进行赔偿，这与直接请求相差甚远。在2009年保险法修订之后，,第65条第二款的规定被很多学者认为是赋予了第三人直接请求的权利。但是从65条第二款的规定来看，它规定了直接请求权所必须要具备几个条件。第一是作为责任保险被保险人要给第三人造成一定的损害，第二是被保险人对于第三人应付的赔偿责任确定，第三是要求必须要有被保险人的请求。此时保险人可以向第三人进行赔偿。如果被保险人怠于提出这样的请求，作为第三人可以直接向保险人请求赔偿。对于它的两个要求有这样几个问题，一个是第三人的直接赔偿请求权在我国保险法的规定当中，究竟是一种给付请求权，还是受领请求权？从65条第二款上半段的内容来看，似乎应该说仅仅是一个受领请求权，因为这当中并不涉及保险人。第三人向保险人提出索赔的请求，仅仅是在被保险人没有提出直接请求权的条件之下。在对方已经提出转移的请求时，他可以获得赔付；如果对方没有提出请求，他自己也可以要求对方做出赔付。但是这当中不涉及到他的请求问题。如果从另一个角度来理解，被保险人对于第三人赔付责任究竟应该如何来进行确定？他指的究竟是被保险人应该向第三人承担的损害赔偿金额的确定，还是根据第三者的责任保险合同核算出来的保险赔偿金额的确定？如果从文义上理解，这其中被保险人对于第三者应负的赔偿责任明显不意味着保险人对于被保险人应赔付的金额。全国人大法工委在修订保险法条文的释义中也提到，在实践中赔偿责任的确定主要有两种情况：一是根据判决或是仲裁机构裁决确定被保险人应向第三人赔偿的具体金额；另一种情形是在保险人参与下，双方达成和解协议。这两种情形下，实际并不是对保险人所承担的保险金额的确定。因为保险人所要承担保险的金额应该小于或者等于被保险人所应当承担的赔偿责任。我们大家都知道，对于故意制造的保险事故部分，保险人是不负责承担的。所以从文义上来理解，它应当不是指赔偿金额的确定。从直接请求权的立法宗旨上讲，如果我们仅仅把它理解为是对于已经确定的保险金额的简单受领，显然不能满足保险法对于受害人利益保障的目的需求。

　　第二个争议的问题是，对于怠于请求究竟应当如何理解？如果把它理解为我们刚才所讲的第一种含义，即仅仅是保险人向第三人直接支付的话，此时的代位请求比较简单。但是从直接请求权的真正含义来讲，怠于请求应该也包含了在被保险人没有去向保险人提出索赔的主张时，第三人应当享有的一种直接索赔的权利。这一点在实践中一些法院所颁布的指导意见当中也有所体现。比如山东省高级法院在《关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见》中直接规定，“被保险人对于第三人应付的赔偿责任确定后，被保险人不履行赔偿责任，也不请求保险人直接向第三者赔偿保险金，第三者以保险人为被告直接要求赔偿保险金的，人民法院应予支持。”在广东省高院有关的指导意见中，直接规定第三者起诉时，如果被保险人还没有向保险人提出直接向第三人支付保险金的书面申请，就视为构成了被保险人怠于请求，人民法院可以直接支持第三者的请求。除此之外，怠于请求的规定中实际上还存在着很多不清楚的地方。在实践中，有时第三人提出请求权，需要被保险人的协助，假如被保险人没有能够尽到这种协助的义务，如提供保单的复印件等，那么此时是否属于怠于行使请求权？另外，如果被保险人丧失了提出请求的能力，这个时候作为第三人能不能够以此为由提出他直接的请求权？所以如何去理解怠于请求在实务中也是一个争议比较大的问题。

　　我所要讨论的第三个问题，是关于第三人的直接请求权是否受到被保险人抗辩事由的影响。我的主要观点是，对商业保险和强制保险应该有一定的区分。在强制保险中，由于强制保险注重保护社会公众的利益，再加上强制保险自身有实施方面的特殊性，比如在投保人的投保方面具有普遍性，所以不像商业保险，它的第三人直接请求权当中不受到来自于被保险人抗辩事由的影响，此时，对整个社会的公平价值不会造成太严重的影响，因为每个人都有可能通过强制保险获得收益。但是在商业保险中就不存在这样的问题。因为商业保险的投保带有一定的偶然性，所以商业保险中被保险人的其他债务人究竟能否获得保险这种保障，比较有偶然性。我觉得在这里要区分强制保险还是商业保险。在强制保险中，可以赋予它不受原来抗辩影响的请求权；但是在商业保险中，还是要遵从合同的约定。还有一些其他问题，比如在第三人直接请求权的行使中，如果涉及到多个第三人都可以提出直接请求权，可能在提出请求权的过程中，索赔的金额超出了保险承保最高上限，这也会引发受偿如何确定的问题。是按照先后顺序，还是按照比例受偿？

　　因为时间的限制，我在这里就不做更多介绍了。谢谢大家。

　　
　　评议环节　　

　　主持人2：谢谢谷教授。下面我们进入评议阶段。第一位是郭宏斌教授。

　　

　　郭宏斌：各位同仁好！今天感谢会议给我一个学习、发表自己看法的机会，同大家做一个交流。我和樊启荣教授做了一个分工，我侧重对曹守晔先生、白哲先生和卞江生先生的发言做点评评议，樊启荣教授侧重对史卫进教授和谷凌教授做评议。因为时间有限，我们就简单说。

　　曹守晔先生的发言为我们提供了最高院的视角，白哲先生和卞江生先生的发言为我们提供了来自实践的视角，具体内容他们都讲过了，我就不多说。我就职业问题把我的观点与他们做一个碰撞。关于第17条第二款，即免除保险人责任的条款，我个人以为是拓宽了原来的条款范围，不仅仅限于保险合同中的免责条款，而是在任何条款中，只要涉及到免除保险人的责任，都应该属于这一条款。这个范围就更加广，相应的明确说明义务就加重了。

　　另外有关无责免赔条款的效力问题。在车损险和第三者责任险中都存在无责免赔，争议也很大。我个人认为，现在有些法院的做法可能欠妥。实际上针对个案有两个思路，一个是对个案否定，一个是对条款本身效力否定。如果是个案否定，可以运用诸如没有尽到明确说明义务，或者是用疑义解释原则、条款间的冲突做一个判决。如果从整体上否认条款的效力，我觉得在司法实践中应该慎重。因为我们的条款都经过保监会审查或备案，经过专家论证。其实如果我们仔细分析无责免赔，会发现它本身带有合理性，它防止了保险竞合这种情况的发生，并且提高了一些保险公司的效率。但是它存在合理性和合法性问题。法院如果判该条款无效，就是根据保险法第19条，认为它加重了投保方的义务、免除了保险人的责任。我觉得这是站不住脚的。如果按照第19条，应该是对价不平等问题，属于显失公平的情况，但这其中并不存在显失公平，从价格上我们挑不出毛病。另外是合理性的问题。从道德风险的角度，这样一个条款可能会诱发道德风险，告诉人们自己负全责可能预期会比对方承担责任受益更多，这是它的根本问题。上升到法律角度，可能会涉及公序良俗。除此之外，还有效率问题。

　　按照波斯纳的讲法，效率背后也有正义。但是我们原来条款的设计考虑的是保险公司的效率，并没有考虑当事人的效率、投保人的效率。据说保监会已经下发了文件，一个是轻微的属于互碰自赔，另一个提到要完善代位求偿制度。实际上在我看来，这个跟代位求偿制度关系不大。但如果保险责任范围要扩大，就涉及到了代位求偿问题。

　　白哲先生的演讲为我们提供了一个研究的视角。宏观上，用统计的理念；微观上，用法经济学的视角。在责任方面，他讲到侵权责任由个人责任向集体责任转变，由损失转移向损失分散转变。我认为这为我们提供了一个视角。商事法的研究一直没有一个独特的东西。我看过陈醇的一本书，讲的是商法原理重述，其中他提出一个定量化分析的问题。作为商事，我们缺乏这方面的研究，即用一种法经济学分析的方法来研究商行为，这可能是一个研究思路。

　　卞江生先生的演讲主要从实践上讲责任保险。在台湾地区，被保险人没有责任，保险人也要赔偿。我认为这给我们透露了这样的信息，即强制保险和自愿保险中间的区别。另外，也从实践角度为我们提供了一个观察保险的视角。

　　最后我再利用几分钟时间提出我的一些观点和看法。第一是责任保险标的范围的扩张。我们今天的主题是责任保险的发展适用，适用是司法适用问题，发展是责任保险本身，发展的内在动力应该是民事责任制度的发展，而外在表现应该是保险标的范围的扩张。之前我们探讨的只是民事责任中的侵权责任和违约责任，有的学者提出还有法定的责任。事实上我认为诸如财产性的行政责任，甚至是刑事责任的财产性都可以作为它的范围。这个观点可能中外没有人提出过，我是第一次提出。我提出该观点有几点支持。第一是责任的惩罚性能否替代，如果能找到替代，就满足一个条件。比如行政罚款是否可以通过人身罚或能力罚来得到控制；第二是惩罚的财产是否具有可分担性，如果能替代都可以分担。另外，侧重保护谁的利益？行政违法要罚款，比如环境污染罚款用于环境治理是为了公共利益，违法人可能没有主观恶意要污染环境，可能是客观的，给他的分担一个正当性，我觉得是可以的。但是这并不意味着所有的财产性行政责任或者刑事责任都可以作为保险标的，要按个体来评价。其实，也不是所有侵权责任都能作为责任保险的标的，这是我的观点。第二点我想提示，要重新审视责任保险的功能。我们将责任保险的功能定位成分散被保险人的责任风险，就是责任保险的社会化。现在我们附加它更重要的功能，即保护第三者的利益。但其实我们忽略了，被保险人风险分散这一基本功能是责任保险发展的原动力。如果没有这样一个动力，投保人根本不会有投保的意愿，所以这一点也非常重要，而且对社会发展是最重要的。责任保险能解决我们这些风险怎么分散出去的问题，社会就发展了。保护第三者利益是附加的。我们现在的立法可能更多强调保护第三人的利益，这个没有错，但是不要过重。我的观点是重新审视它的基本职能。从这个角度出发，我提出第三点，即区分强制保险和自愿保险。就是责任保险既包括自愿责任保险，也包括强制自愿保险。我们之前认为这是一个普通的区分，实际上它非常重要。强制保险的出台实际上把很多政府职能和保险结合起来，拓宽了保险的职能。从理论上讲，就是保险的职能可以无限大、无限多，只要能够与政府职能相结合。包括社会保障，都可以通过保险做到。所以强制保险的根本立足点是保护第三人或者社会公共利益。自愿保险应该还是立足于基本职能。从这个角度讲，我认为第65条的规定可能有问题。保险法第65条规定第三人的直接请求权，严格来讲它不是第三人的直接请求权，而是保险人对第三人的直接给付义务。这与国外相比还有一些差距。比如日本，不仅有直接请求权，还有优先权，即当被保险人破产时，相对于其他的债权人，他有优先权。但是我认为，这一保护或许有它的背景。在我国这种背景下，应该加以区分。倘若以被保险人利益为出发点，不应赋予第三人直接请求权；而像强制保险，当然不限于强制保险，以保护第三人利益为出发点，可以赋予第三人直接请求权，而且也不用像现在这样遮遮掩掩。

　　这是我的意见。谢谢大家！

　　

　　主持人2：下一位是樊启荣教授。有请！

　　

　　樊启荣：首先感谢大会给我这样一个机会。我想提三点点评意见，或者说是回应，然后谈四点感想。第一点要回应曹守晔先生提出的对于无责免赔的解读。曹先生提到，责是过错有无的问题，那么没有过错也没有责任。这种解读从字面文义解释来看，是没有错误的。但是从保险法的角度来说，正因为被保险人没有过错，所以保险人要赔付。这是我的一点理解。

　　对于史卫进教授提出的责任保险中有无代位权的问题，无论是在立法、司法的层面还是理论研究的层面，都有一个争议，即责任保险能否适用代位的规定。有肯定的，有否定的。史卫进教授提出，责任保险有保险代位，并且应该限定在比较狭小的共同侵权领域里。我觉得这个观点有新意，但是在这个命题当中，史卫进教授还提出了惩罚性赔偿和国家赔偿能否代位的问题，我觉得这似乎与主题没有关系。史教授提出这个问题，从我们今天的主题来讲，正是因为保险代位制度在一定程度上促进了责任保险的发展，责任保险发展起来了以后，好像在保险代位中，被保险人与第三人的原被告关系只是一种名义上的、或者说虚拟的原被告关系，而真正的关系变成了保险公司之间，甚至是保险公司内部的关系。所以在这种情形下，似乎是消融了责任保险的发展，削弱了保险代位制度的功效。

　　谷凌教授提出用责任保险当中的受害第三人直接请求权的理论来解读了我国保险法的相关规定，我赞同她的观点。确实，我国2009年修改保险法中关于责任保险的修改应该说仅仅只是进了一小步，仍然还是一种迂回曲折，甚至是羞羞答答的。

　　听了发言之后，我有几点感想。结合我们这一单元的主题——责任保险制度的理论建构，在我看来，当务之急应该考虑我们的现状。中国确实进入了一个风险社会，自然灾难没有减少的同时，人为的大规模侵权事件频发。所以制度建构的重点应该放在公众责任、产品责任、雇主责任、火灾责任、医疗事故责任和环境责任等等这样关系到国计民生、公共安全、食品安全、医疗安全乃至职业安全与环境安全的领域来进行系统而全面的立法，或者理论研究。第二点感想，我觉得当前无论在理论上还是立法上，都要将责任保险当中的实体法与程序法共同推进。从我所读到的文章来看，目前对于责任保险实体法的研究很多，但是比较忽略程序法的问题。实体法包括保险事故的问题如何界定，包括归责原则的问题，包括除外责任的问题，包括赔偿范围是限额还是约定，以及其他法律适用的规则问题等等。从程序法的角度来讲，我认为应当以直接赋予受害第三人的请求权为重点，细化保险人的抗辩事由以及保险人对环节的参与控制，乃至小额索赔的简易程序等等这样一些配套制度。第三点感想，责任保险的立法模式、投保方式乃至承保的方式都有强制和自愿，但究竟哪一个险种是强制，哪一个险种是自愿？对于这个问题，我觉得不是很好下结论。也就是说，我们在未来的研究或者立法当中，应当考量的因素至少有这样三点：第一，我们现行的侵权行为法要谋求与侵权行为的性质及其归责原则相匹配；第二，要考量保险公司的承保技术，应当对危险进行分类，是高度危险，还是平均危险，还是低度危险；再然后，还要考虑到被保险人的投保心理，因为被保险人对低度危险不愿意投保，所以他有遴选的行为问题。我想当前至少应该考虑这样三个因素。第四点感想，从充分发挥责任保险的制度功能来看，我们在认识上不能仅仅停留在责任保险就是侵权损害赔偿的一种赔偿性工具。大家也知道，责任保险从产生开始就充满了争议。20世纪争论了一个世纪，它也被带入了21世纪。我认为21世纪争议的重点应当是在作为赔付工具的同时，如何激励加害人，也就是被保险人实现损害防治的积极性。我认为这应当是我们理论上制度设计要研究的重点。当然，即使有责任保险，也不可能把损害防住，把效率提高到具有社会性的意义。所以我认为，如果要达到这样一个目标，必须要借助于诸如完全立法等这样一些政策，也就是说仅仅依赖于责任保险还是不够的。谢谢大家！

　　主持人2：谢谢樊教授。尽管我们基本遵守时间，但是因为上午整体事情比较多，所以延时了十几分钟。由于下面还有其他的活动，所以我想交流讨论这一节我们就不开放了。照相的时候，茶歇的时候，吃午饭的时候，或者任何时候，大家私下里再进行交流。再次感谢五位发言人和两位评议人！谢谢各位！

　　　　

责任编辑：斯宾