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内容提要: 近年来，因一系列的食品安全、药品安全事件的发生，不仅让社会公众增强了食品、药品消费过程中的安全意识，更加关注了食品、药品安全的问题，大家都在政府有效解决食品、药品安全问题而献计献策，其中，如何充分发挥责任保险独特的法律功能便是众多有识之士着眼的一个社会焦点。为了达到此一目标，中国人民大学法学院海商法保险法研究所与中国保险法学研究会于10月29日的金秋时节，共同在京召开“责任保险在我国适用和发展研讨会——暨产品安全责任保险论证会”。 会议主办方邀请了法院、保险业界、律师界和全国各高等院校法学院的专家、学者参会，共同研讨产品安全责任保险、机动车第三者责任保险、交强险、环境污染责任保险、职业责任保险等各类责任保险制度在中国保险市场上适用和发展，尤其是为充分发挥责任保险对于解决我国社会生活中存在的食品、药品安全问题上的法律功效而畅所欲言，出谋划策，并结合各自在保险实务和司法实践中处理保险事务的经验，发表各自的真知灼见。 具体分成四个单元：1、责任保险制度研讨；2、产品责任保险（以食品、药品安全为核心）；3、机动车第三者责任保险与交强险研讨；4、环境污染责任保险与其他责任保险等。每个单元的研讨方式包含主题发言和交流讨论两部分。各位参会的专家、学者根据实际情况提交论文，进行主题发言，或者在交流讨论阶段的自由发言。 研讨会召开时间是10月29日9：00，会期一天；地址是中国人民大学法学院（明德法学楼601徐建国际报告厅）。
主持人：各位专家，各位学者，我们第二场研讨会现在开始。研究会于去年下半年成立，我当时在美国康尼迪克大学保险法中心访学，没有赶上那次会议，非常遗憾。今天有时间参加这个会议，并有机会主持一场讨论，我觉得非常高兴，也非常荣幸。
这次讨论由我主持，评议人是邹海林教授和刘学生处长，主题发言人有四位。在主题发言之前，首先有请中国保险行业协会余勋盛助理主任代表保险行业协会发言！欢迎！
致辞环节
余勋盛：很荣幸参加今天的座谈会，中国保险行业协会金坚强会长对我们研究会第一次会员代表大会非常重视，专门委派我到会。首先我代表中国保险行业协会对研究会第一次会员代表大会的召开表示祝贺！
刚才我认真的听了大家的发言，很受启发。理论来自于实践，又反过来指导实践。中国保险行业协会代表实务单位，也就是保险人，所以我们需要理论来指导。研究会的成立为我们进行理论探讨、交流，为提升理论提供了一个很好的平台。我希望我们多多交流，形成干多干好的理论来指导实践。在这里我提两点建议：第一，中国保险法研究会是现在成立的，但是我们以保险法为基础，不能忘记为保险法的制定工作十几年磨一剑的老一辈同志。那时保险主体只有一个，就是中国人保。以秦道夫同志为组长的保险法起草小组作出了很大的贡献。我们保险法研究会成立了，就要把过去的历史都补齐，做一些抢救工作。据我所知，有一些同志身体很不好，所以要尽量把身体补起来。第二，建议中国保险法研究会办成中国保险法研究工作者，主要是专家和学者的研究之家。我认为刚才烟台大学的教授讲的很好，一上台就说保险公司做的怎么不对。在家里面，好的要说，坏的也要说，但是出了门就不要说了。1995年之前，保险法要制定时，没有学者，只有人保。现在保险业发展了，市场主体多了，保费多了，才有了我们在座各位热衷于研究保险法的人。从现状来看，责任保险是由财产保险公司经营的。据我所知，财产保险公司主要经营车险，有的75%以上，有的80%以上。最近我参加一个会议，有一个保险公司说，老余你不知道，车险在我们财产保险公司占99%！所以责任保险市场何在，责任保险如何发展，这是值得研究的一个重要问题。如何贴近责任保险的发展是我们面临的艰巨任务。
在这里，我有两个建议：第一，要完善我们的责任保险法律体系。能否从现有法律入手来完善现有的法律？比如产品质量法，比如消法，或者我们现有的一些法律，包括侵权责任法和旅行社责任保险条例中都有责任保险。学者要通过讨论研究来完善现有的法律。第二，能否扩大我们强制责任保险的一些范围？除了交强险之外，是否需要强制性的其他责任保险？比如食品安全方面，火灾方面，旅行社责任方面等。我们要认真研究。第三，制定一些新的法律。据我所知，英国早在1880年前后就制定了雇主责任法，而我们没有。我们能否制定类似的责任法来丰富、完善和加强责任保险法律体制建设？
第二点建议，以保险法为基础，深入研究责任保险法律规定。保险法规定了九章，其中包括保险合同、保险公司、保险经营规则、保险监管等。只要是保险法规定的，就属于保险法研究会研究的范围。刚才学者谈到有关保险公司经营不规范的问题，是不是放在合同里面，或者放在保险规则里面研究，而不要谩骂，或者不着边际的发表议论。我们就将其纳入保险法研究会的范围之内，好好研究，不同问题归入不同的类别，保险法里没有的，我们可以增加。
关于最近大家谈到的车险的改革问题，保监会在9月23日发布了关于加强车险改革意见的征求意见稿，其中明确了保险行业协会的职责：第一，要制定示范条款；第二，要建立车险数据库，包括各种各样车的折旧系数，车损失率等各方面有关的数据。还要实行代位求偿制度，最后还要根据保护被保险人的原则，制定理赔实务指引。这些工作都在紧锣密鼓的推进中，我希望在座各位注意看，中国保险行业协会已经就示范条款向全社会征求意见，请大家踊跃提意见，哪些不规范，哪些需要增加，一定要不吝啬地对我们提意见。欢迎大家把意见都反映到我们这里来，有必要的话，我们也可以就示范条款搞论证，搞研究，这样会使我们的条款更规范、更科学、更合理、更能保护保险合同当事人的合法权益。我就讲这些，希望中国保险法研究会与中国保险行业协会加强合作，携起手来为保险业的健康发展、为保险业的繁荣做出我们应有的贡献！谢谢大家！
发言环节
主持人：中国保险行业协会对于中国保险法、保险业、保险学的发展功不可没。余先生最近也在做这方面的工作，编了两大卷（上下卷）的案例汇编，我们谢谢余先生的发言！下面是四个人的主题发言，每个人不超过10分钟。第一个发言的是最高法院法官高燕竹，她的题目是“立足司法实践，推动责任保险制度完善”，欢迎她！
高燕竹：各位专家学者，各位老师，各位同仁，大家下午好！刚才听了大家的发言我受益匪浅，我也很感谢会议主办方发出邀请，让我有机会和大家交流。刚才说到司法实践中的矛盾纠纷主要集中于车险、车损险和三责险，这和刚才协会的同志提到的保险业整个市场的份额及现在的发展状况是密切相关的，其他责任险的纠纷比较少。下面我就结合司法实践中车辆三责险方面的几个问题，把司法过程当中遇到的一些争议以及不同的观点给大家介绍一下。希望大家能够更加全面的了解这些观点，也希望借用大家的智慧展开讨论。
第一方面的问题大家前面说过，就是无责免赔条款问题。这确实是一个热点，也是一个难题，所以大家讨论的比较多。确切的表达应该是，在商业三责险中，关于保险人依据被保险机动车驾驶人所负的事故责任比例承担相应赔偿责任的约定条款是否有效。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方承担的责任往往大于事故责任比例，保险公司在合同中约定这样一个条款是否有效？保险公司应该按照交警部门认定的责任比例还是法院判决的责任比例来承担责任？在机动车与机动车发生交通事故，双方均不承担责任的情况下，或者机动车与非机动车发生碰撞，机动车没有过错的情况下，保险公司是否还要承担责任？一种观点认为，应当按照约定的事故责任比例来承担。因为被保险人、驾驶人员与受害第三方之间是侵权法律关系，而保险人和被保险人之间是合同法律关系，分别受不同法律法规的调整。至今仍存在差额约定并不违反法律法规规定的现象，所以应当认定合同效力为准。刚才有很多专家领导也发表了自己的观点。还有一种意见认为，保险人应当赔偿被保险人承担的责任。首先，三责险保险责任条款中约定，对被保险人依法应承担的赔偿责任，由保险人根据法律的规定和本合同的约定进行赔偿。此处的赔偿责任应当指民事赔偿责任，而不是交警部门认定的责任。尤其是在意外事件导致的交通事故中，过错可能不能归于某一方当事人，这种情况下，受害第三方能否得到保险公司的赔偿，在司法实践中也出现这样的问题。刚才保险业界的卞总也提到客观化的趋势，抛弃主观具体标准，定额赔偿。我们要注意结合起来去认识。这其中还涉及到另外一个问题，即被保险人承担连带责任的情况。被保险人没有过错，但是承担连带责任，连带责任应该如何承担？保险公司是否要承担这样一个赔偿责任？这也属于无责免赔条款中的问题。实际上除了三责险之外，在车损险中也同样存在无责免赔的问题。车损险中也同样存在这样的约定和法律对它效力的认定问题。
另外一个问题是法定的免责条款说明义务问题。我们都知道，酒后驾车、无证驾驶等属于违法行为，那么在保险合同中约定酒后驾驶、无证驾驶不承担责任这样的条款，保险人应该尽到何种程度的说明义务？是否和其他免责条款的说明义务是同等的？对这个问题也有不同的观点。一种观点认为，对酒后驾驶免责的条款也应明确说明，但是对说明程度可以放低要求，即提示阅读就可以。因为在交通安全公共免责条款上过分强调明确说明义务不利于遏制此类违法行为。再者，立法严禁酒后驾车大家都知道，因此推定这是一个众所周知的事实，所以有观点主张降低保险公司的说明义务。还有一种观点认为，保险公司对全部免责条款均应该承担严格的明确说明义务。因为商事合同本身的本质不是社会价值导向，因此应当严格按照商事合同双方自愿的理念。另外，保险条款约定的权利义务属于民事范围，酒后驾车属于违法行政法律问题，不属于同一个问题。我们在生活中经常遇到酒后驾车的问题。在实际生活中，闯红灯等违法行为在保险合同中的免责条款说明义务程度如何，还有待于我们进一步探讨。
第三个问题大家以前可能关注的也比较多，是关于三责险中第三者的界定标准问题。第三者的界定标准实际上有很多观点。第一种观点认为，只要被保险机动车发生交通事故，造成本车人员、被保险人以外的受害人人身财产损失，保险公司均要承担赔偿责任，即第三者是指本车人员和被保险人之外的受害人。第二种观点认为，第三者的标准应该采用交通事故发生当时，物理上位于车之内外的标准来判断。比如有的人本来是车上的人，在高速公路收费站停车时去休息区买东西，结果被自己坐的车撞死了，这属于车上人员的损失险，还是属于第三者责任险？因此对第三者的认定标准还是有争议的。采用交通事故发生当时，一个物理状态出在哪个地方，又有分歧。是保险事故这个行为发生的时候，还是保险结果发生的时候？比如说，一个人在车上被甩出去了，他受伤害的原因是甩的行为，但最后结果是因为甩到地上，被摔伤或者是被撞了，这又是有争议的。这到底是属于车上人员，还是属于第三者？这在司法实践中都是有待统一的。这是关于第三者的问题。关于第三者，大家还有一种观点，认为只要侵权民事法律认定被保险人有责任，均要承担责任。
上面几个问题是我们在地方法院调研，包括制定司法解释过程中遇到的几个突出问题。除了这几个问题之外，还有很多问题需要大家发挥智慧研究。比如说连环相撞，几个车同时追尾，如何理赔，如何确定责任，程序怎么走，结果怎么样。还有商业险和强制险并存的情况下主体的位列问题，以及保险金项目的赔偿顺序，尤其是精神损害赔偿。还有责任险和其他的财产险并存的情况下，比如责任险和车损险并存，两个车都投了险，由谁来承担？这里会出现两边保险公司互相希望对方承担的问题。这些问题都需要我们在将来进一步统一。刚才协会的同志谈到，我国责任保险市场现在90%多都是车险。我有一个强烈的感觉，即社会很多领域都特别期待责任保险大力发展，很多社会问题实际上通过其他途径很难解决，因此责任保险是一个很好的选择。所以责任保险的蓬勃发展是社会各领域的期待。我想随着责任保险的大力发展，将来在司法实践中也要做好理论和实践上的准备，应对可能出现的纠纷。
今天我就讲到这里。谢谢大家！
主持人：谢谢高燕竹法官的发言。下面发言的是北京市西城区人民法院庭长刘建勋，他的题目是“机动车责任保险的保险人针对复数第三者的赔偿义务”。欢迎！
刘建勋：大家好！由于时间很紧，我直接进入主题。
这是一个非常具体的内容，即机动车责任保险所约定的责任限额的适用单位究竟是每一次事故，还是被保险人向每一个第三者承担的赔偿责任。之所以提出这样的问题，是由于在现有的理赔模式之中，所有的保险人一律主张按事故赔偿，而不是按照责任进行赔偿，造成被保险人向复数第三者承担赔偿责任。主要有这么几种情况：第一种是一次碰撞，数个损害结果。A车碰B车，B车上面有若干乘客受伤，这是物理意义上一次碰撞，但是损害结果是复数的；第二种情形就是发生物理意义上的若干次碰撞，A车连续撞B车、C车、D车，数个损害结果，数个赔偿责任。对于这种情形，复数第三者保险公司怎样赔偿？我们在审判实践中看到，第三者、被保险人和保险人之间是存在争议的。我们先看国外，日本的自动车损害赔偿保障法实行令大致相当于我国的交强险条例，它规定的内容是，“保险人之责任限额的适用单元是死亡或者受到人身伤害的每一个人”，即按人进行赔偿。再看我国，我国保险法第65条对责任保险做出了规定，但是没有规定责任限额适用单元是人还是事故。交强险条例第21条规定的是保险责任，同样没有规定责任限额适用每一次事故，还是每一个第三者。再看自愿三责险保险条款，我查阅了各主要保险公司使用的产品条款，在责任限额条款中都没有明确表述适用事故还是适用第三者人数，但是在赔偿处理章节中，它们大多表述为“对每次事故以责任限额为限进行赔偿”。交强险的条款明确规定了对每次事故进行赔偿。但是我们注意到，无论是强制保险条款还是自愿的三责险条款，都没有对于什么是“每一次事故”做出定义，没有定义的后果就是法院有可能对此做出不同的解释。
我总结了一下，发生争议的原因无非有两个：一个是法律规定不明确，一个是合同约定不明确。进而讨论，在现有的按事故进行赔偿的模式之下是否有什么弊端？我们认为可能有两方面的弊端：第一，保险人也许混淆了侵权行为和侵权责任的概念，或者说偷换概念。责任保险的保险标的是被保险人的赔偿责任，而不是侵权行为导致被保险人向复数第三者承担赔偿责任。侵权行为无论是单数次（即物理意义上的一次碰撞），或者是复数次（数次碰撞），各个第三者的损害赔偿请求权都是互相独立的。损害赔偿请求权的独立性导致了被保险人向第三者承担赔偿责任的独立性。在这一基础上，保险人把数个互相独立的赔偿义务或者损害赔偿请求权打包处理，依据未必特别充分，也许存在偷换侵权责任和侵权行为的情形。第二个弊端我觉得更麻烦，非常不利于第三者直接行使保险金请求权。关于第三者保险金请求权到底是什么，我们不做太深入的探讨。假设两个前提：第一，假设第三者向保险人行使权利是合同法上的代位权，代位权的诉讼的裁判原则是先诉先得。如果责任限额的适用单元为每一次事故，先来请求的第三者就可能把所有的责任限额对应的保险金都拿走，后边来的人没有份。后边来的人不一定有过错，可能被保险人对他的赔偿责任还不确定，不是他的过错。那么不利后果由他来承担好像不合适。第二，如果把第三者向保险人请求权不视为代位权，而视为保险合同之上的债权，则所有的责任限额所对应的保险金是复数第三者这个群体共同的债权。大家对责任限额对应的钱如何分？无非有两个办法——平均分，或者按比例分。由此产生的麻烦是，在数个第三者中，如果有一个人提出请求，而其他第三者应当获得赔偿的数额还不确定，比如说要做伤残鉴定、二次治疗等，请求的进程有可能被很远地拖下去，非常不利于第三人权利的行使。在诉讼程序上也有问题，一人起诉，其他人是否要作为第三者共同参加诉讼？第三者如果因为事故而身故，他的继承人范围怎么确认？我们就要慢慢找，以至于这个案子可能会拖很久。
我的建议分为两部分。一部分是法院司法裁判的后置推动。在现有的保险条款对于每次事故没有作出明确定义的情况下，法院可能对此做出不利于保险人的解释。美国有类似的案例：纽约世贸大厦被恐怖分子劫持的两架飞机先后撞击，纽约世贸大厦有四个保险，其中三个是暂保单，一个是正式契约。暂保单明确每次事故为“凡是直接或间接因为一个原因或者一系列类似原因所引起的损坏或者灭失”，正式保险契约没有采用这个内容，当然也规定每次事故的责任限额为35亿美元。对这四个保险业务，法院最终判决结果是，明确了每次事故的赔35亿，不明确每次事故的做不利解释，两个飞机撞击解释为两个事故，限额是70亿。在我们的法院审判实务中，很可能出现或者已经出现，把若干次物理意义上的撞击依据公安机关出具的若干份事故认定书判决为若干个事故，每个事故适用责任限额。这种诉讼风险有可能是保险人没有设想到的。第二部分是，我认为保险人在经营活动中应该有产品设计时的前卫考量。我们想一下，把责任限额的适用单元由每一次事故调整为每一个赔偿责任，会不会导致保险人承担的风险扩大？不会。保险公司厘订保险费率主要是考虑保险率收入总和赔付率之间的合理比例。在这样设立产品的方法之下，把责任限额的适用单元确定为一次事故或者一次责任没有区别，反而会使保险责任的范围更加清晰，避免因为法院的不利解释承受更不利的后果。
这就是我们题目的主要内容。在本文写作过程中向邹海林教授请教过，向任自力教授请教过，向南京大学法学院（岳位 音）老师请教过，各位老师都给予了指导。非常感谢。谢谢大家！
主持人：谢谢刘建勋庭长的发言。下面一位发言的是南开大学经济学院教授朱铭来，他的题目是“我国交强险经营若干法律问题的评析”，大家欢迎！
朱铭来：各位老师，各位同学，各位专家，大家上午好！感谢保险法研究会和人民大学给我这次机会参加这个研讨会，与各位学者学习交流。我交稿时定的题目是“我国交强险经营若干法律问题评析”，那篇文章也收录在会议的论文集里。因为时间的关系，我个人感觉比较仓促。我们当时受中国保险行业协会委托在浙江省做交强险调研，把当地有关司法制度环境方面的一些问题列举了一下，后来这段时间我又再三考虑，将这个话题稍微做了一下修改。原因之一是，当时那篇文章有些用词更多是站在行业的角度看待这个问题，可能让大家在接受上有一些导向性，所以我想把一些用词说的更中性化一点。既然是谈若干法律问题研究，我经过再三考虑，觉得有必要对交强险的一个大环境跟各位老师做一个交流。因为我们是在大环境下看交强险的制度运作还能否有效的维持下去，当然我们的重点是放在司法环境这部分。但是我们要看，我们运作整个制度这几年是如何通过法治环境的改善来改善我们的经营状况。所以我将发言的题目稍微作了一下修改，把它改为“我国交强险经营现状评析”，当然重点还是谈它的法律问题。
这里面有四方面的问题。第一是对它的运行情况做一个概述，看一下目前经营亏损大概的原因，但这不是重点，重点是交强险的司法环境以及它的若干问题的分析。最后对相关管理模式提一些改进的建议。交强险实施的总体情况大家可能都比较熟悉：从2006年开始实施到今天为止，大概有5年的时间。在这5年的运作时间里，发生过一些大事，由于时间的原因我就不详细解读了。从条例的制定到费率的浮动，到听政，再到费率的调整。其中最重要的是，行业协会在2007年、2009年、2010年和2011年先后四次公布了交强险运营的数据。这个运营数据的结果可以跟大家介绍一下：总体上来讲，每年的年度亏损非常严重。2009年时，全国总承包的亏损金额是53个亿，去年上升到97个亿，一直处在亏损的经营状态。亏损的原因是多方面的，我们可以从三个角度看它亏损的原因。从经济学的角度来看，全国的统一定价模式没有依据当地的实际路况、当地实际车辆的保有量、车辆的种类、当地的公里数和相对人口的密集程度，没有依据当地实际的社会经济环境做费率的差异变更，而是在全国采取一刀切的办法，同种车型无论是在北京、在江苏、在甘肃还是在宁夏，收费都是一样的。我们在定价的时候就具有一定的不合理性。我们的亏损主要集中在部分省市，2009年52个亿的亏损中，浙江跟江苏大概占到了48个亿，达到了总亏损的90%。去年的97个亿中，东南沿海5省基本上占到了95%。
第二，从管理模式上看，目前我们是不盈不亏的管理模式。什么是不盈不亏？即这个东西带有公益性，是强制的，但是政府却一分钱都不掏，只是提供一个政策，提供一个法规，由商业的保险代为运作。在运作的过程中，要求商业保险公司坚持不盈不亏的原则。实际上，在交强险的整个运行当中出现了埋藏很深的隐患，包括如何分账经营，在分账经营中是否有会计制度上的道德风险，公司故意加大经营管理的成本等。这都是潜在的风险。毕竟商业公司以盈利为目的。但这又是一个公益性的项目，所以从制度设计之初就有一些问题。业务承揽中有一些不正当的竞争手段和不公平的竞争地位。不同的公司在理赔中内外勾结，存在骗保现象等。这都需要进一步加强行业管理。
我们重点看外部的司法环境。从法学的角度分析交强险这些年的经营，特别是近两年来的亏损。早期的亏损可能更多体现在管理层面，我们行业的管理成本现在大体上已经处在一种稳定的状态，管理在不断的改善。2009年和2010年亏损的主要原因集中在部分省市，这些省市一个最大的特点就是它的外部司法环境。在判案的过程中，加大了交强险赔付的标准，其中就涉及到一系列的问题。第一，从根本上讲，我们早期的立法，比如道交法第76条，带有一定的不合理性，混淆了责任保险和无过失保险两种不同的保险模式。我们一谈到责任保险，必定是先定责，再谈保险。如果说按照76条解读的方式，就是在交强险范围之内我们不用区分责任，完全由保险来承担。这实际上是采取了西方某些国家部分地区的无过失保险，不是责任保险，所以整个的定责原则是完全不一样的。所以从开始立法就有一定的缺陷。除了立法缺陷之外，目前各地方司法判决差异比较大，导致各个地区的赔偿责任不统一，实际上也加剧了各个地区投保人之间权益上的不公平。我们都花了相同的钱，买了相同的保险，但是某些地区管的松一些，某些地区管的严一些。站在全国范围的角度看，实际上是管的严的地方的人在为管的松的地方的人做经济上的补贴。我们在浙江调研时发现，主要问题集中在下列三个方面：一是关于保险合同免责条款的认定，还有一个是分项赔偿是否需要打通，最后是伤残的给付标准。第一点大家就知道，我在论文中论述了这个问题。保险公司在下列情况下只承担相应的垫付抢救费用的责任，并有权向致害人进行追偿：未取得驾照、酗酒、被盗抢期间和故意制造保险事故。但是在实践司法操作过程中，在浙江、江苏，很多判例都要求既要承担垫付医疗的抢救费用责任，还要承担相应的死亡伤残和财产损失等其他的赔偿。我个人认为，这是对交强险条例的误读，而且是对交强险条例基本原则的违背。侵权责任法第52条明确规定，“在盗抢抢劫的情况下，保险公司在机动车有效责任范围内承担垫付抢救费用”，只是局限在抢救费用，并没有扩展到其他责任。
这个问题实际上在高院的一些司法判决中也有所体现。2009年10月最高法院在关于交强险第22条“不应由交强险承担受害人的财产损失”的解读中明确提到，“这里的财产损失是一个广义的概念，既包括实际物质性的财产损失，也包括人身伤亡造成的损失，如伤残赔偿金、死亡赔偿金”。实际上真正大额的赔偿就集中在这两部分。但有趣的是，有些地方判决对于高院的解释不予认可。浙江省在去年7月1日颁布审理若干意见的执行时明确提到，“属于交强险第22条的内容造成的人身伤亡，应当在机动车责任限额范围内承担垫付责任”，就把“抢救”两个字去掉了。这里的人身伤亡包括财产性损失和精神性损失赔偿两项，所以无形中就把交强险条例22条做了一个深化的解读，而且是扭曲的解读，加大了赔偿的范围，即除了抢救费用以外，人身所有的责任全部由保险人承担。司法判决不一致的趋势如果在全国各地蔓延的话，会涉及到未来整个交强险制度的稳定性，因此需要从高院的角度做一个明确的解释和限定。
第二是关于打通赔偿分项限额的问题，这实际上与刚才的内容是一脉相承的。很多地方法院认为，现有的交强险条例明确规定，在机动车有责任的情况下，死亡伤残给付最高限额11万，医疗费用最高限额1万，财产损失2千，这三项应该是分别独立的。但是在实践中，很多判决显示出来一个趋势，要把三项打通，特别是前两项。因为财产损失是有限的，比如骑着自行车被车撞了，损失的物质性财富不过是那个自行车或者弄破的衣服、背包。重点在人身伤害，人身伤害死亡伤残如果跟医疗费用打通，那么当初整个定价的基础就改了。这里我比较同意上一节樊启荣最后解读时的一个观点，就是我们追根循源，责任保险究竟要干什么？我认为，责任保险主要的目的，一个是分散风险，一个是损失补偿。那么分散谁的风险？ 在日常生活中由于我们的过失疏忽，每个人都会犯错误进而造成对别人的伤害，那么我们都面临一个承担法律责任的风险。把这个风险通过大树法则分散掉，集中在对受害人的经济赔偿，让我们这个社会处在一种稳定的状态。即使我们有些人犯了错误，自己不能承担责任，也要由保险来替他承担责任，目的就是让社会处在一种稳定的状态。这个目的没有错，但是责任保险从产生的第一天开始，就有一个严重的问题，它有可能诱发相关的道德风险。所以评价这个制度是好是坏，是应该多赔还是少赔，最终的落脚点应该是，我们对于社会公众的的安全意识是一个提升减弱，对道德风险是一个极大的防范还是促进。自从有了这个东西之后，人们趋利避害的动机普遍大大下降了，由于保险的存在，原先的防范风险的意识大大疏忽了。如果这种制度对社会不是一个积极的促进作用，我们在考量责任保险的时候永恒的原则是不应该改的。
最后一点是管理上的问题，即伤残医疗赔付标准应该如何确定。在部分地区，医疗费用赔付标准需要进一步明确。另外，伤残鉴定机构存在一些虚报的现象，需要加强相应的管理。另外关于免责，我再跟大家补充一句。很多法官认为，如果保险不赔，实际上对于受害人来说是一种损失无法进行填补，对他是一种不利的状态。但是我认为，在下列这些情况下，如驾驶人员未取得资格、酗酒、被盗，甚至故意制造事故，如果站在道德风险防范的角度，保险绝对不应该承担责任，但是站在维护受害人利益的角度，这个责任应该由谁来承担？相应的一些医疗费用、抢救费用等也许在责任限额范围之内不够，那么应该由我们的社保来予以承担。在我国台湾地区有明确的规定，即当地的社保有这样的责任，当一个人发生交通事故， 明确涉及到第三方责任时，社保要先行垫付这个费用，然后由社保代表国家去向加害人追偿。我认为这种追偿关系比保险公司先垫付、再追偿的关系清晰的多。实际上，我国在去年社会保险法中谈到第三者责任时，也有相关的规定。
最后，还有一个改善模式问题。包括实行差异化的费率、明确相关的法律效力、规范伤残鉴定以及建立高风险车辆的共保机制来缓解目前市场竞争的压力。不妥之处请各位老师批评指正。谢谢！
主持人：谢谢朱教授清晰而精彩的发言。下一位发言的是云南省震序律师事务所张宏雷，他的题目是“车损险并非责任保险”。大家欢迎！
张宏雷：首先谢谢研讨会给我这个机会。我今年代理了三起无责不赔的诉讼，今天听几位嘉宾有一半以上提到了无责不赔，我作为实践一线的律师，就给大家解读一下我代理的无责不赔。
实际上，今天有的专家可能不一定接触过无责不赔，我需要给大家一个比较直观的图解。大家看一下，这是我去年代理过的携程网的假保单。2011年，我代理了三起无责不赔的案件。我们认为云南的消费者是无责不赔霸王条款的终结者。三个案件现在都已经是生效判决。简单说，就是在车辆追尾事故当中被碰的车主（即前车）在交通事故当中不承担责任，在现实的保险理赔当中，保险公司对自己无责但受损的车辆反而是分文不赔，这引发了很多纠纷。今年昆明市两级法院连续对无责不赔作出了判决，车主全部胜诉，即判决的结果是“无责要赔”。我们下载了一些图片，这就是生活当中典型的可能导致无责不赔的事故，我的三起诉讼实际上都是这种类型。前面的小轿车被后面的大货车追尾，前面的小轿车经交警认定，在保险事故当中无责。后车不赔偿的情况有几种，比如逃逸，比如他没有买任何保险（包括交强险），第三种情况是保险公司拒赔后车，既拒绝对大货车的赔偿，也拒绝对前车的赔偿。在这种情况下，导致了前车虽然买了保险，但是第一，后车车主不赔，第二，后车的保险公司不赔。第三，也就是本次研讨一个重大问题，即他自己的保险公司也不赔。我下载图片就是让各位专家理解在生活当中什么叫做无责不赔。无责不赔这个条款在合同当中是这样表述的，“保险机动车一方无事故或无过错的，保险人不承担赔偿责任。” 我们有一个霸主条款的解释，是在保监会备案的。也就是说，目前为止，这确实是一个经过合法备案的条款。无责不赔的逻辑，通俗地讲，大家记住这个小轿车，小轿车是无责的。因为你没有责任，所以我保险公司不赔；因为你大货车有责任，所以我赔。刚才最高院曹法官提到了中央电视台这个报道，因为今天时间有限，我就没有办法播放了。
无责不赔已经运行了五年，五年来它造成了诸多诉讼。大家看一下，这是新浪网的一个调查，80%多的消费者认为无责不赔是霸主条款。昆明的系列诉讼导致了无责不赔终结性的司法判决。其中有斯巴鲁案、欧蓝德案、本田案，我本人刚刚受理了第四起无责不赔案。也就是说，在司法和条款发生冲突的情况下，无责不赔的诉讼还将继续。奔驰案是刚刚发生的，已经立案。以上四起无责不赔的案件，投保人都起诉至法院，要求确认无责不赔格式条款无效，引起了很大的关注。我们认为，昆明的斯巴鲁案打响了中国无责不赔霸主条款废止的第一枪。这是人民法院网的介绍，这是陷阱条款，我今天带来了一个条款的原文。刚才提到的无责不赔本来是一个免责条款，但是我国保险公司所有的责任免除条款中没有无责不赔，它体现在赔偿处理当中。这也是很多法院判决无责免赔无效的一个原因。既然是无责免赔，为什么不写在责任免除条款中？这一点请大家注意。我们认为陷阱条款和霸主条款虽然经过备案，貌似合法，但是它和三聚氰氨是一样的。这是法制日报的报道，这是中央电视台去年启动的对无责不赔的报道。无责不赔的实质是，自己小轿车的保险公司把责任推给了后车的保险公司。我作为律师在几个案件中都明确提出这样一个观点，即我的小轿车被后车追尾，我有选择权。我可以选择后车的车主索赔，也可以选择后车的保险公司去索赔。第三，无责不赔这一霸主条款的解决方式，就是选择被追尾自己保险公司进行索赔。大家都有私家车，以后你的车被追尾，律师的解决方案有三点：第一，向对方车主追索；第二，向对方的保险公司追索；第三，就是律师和消费者起诉的重大贡献——向自己的保险公司追索。刚才有专家提出代位求偿权，我认为无责不赔的法律缺陷就在于没有实现代位求偿权。刚才我已经提到，如果你们的车被追尾，你有索赔的选择权。因为时间有限，有的幻灯片我就跳掉了。这个是全国各地法院对无责不赔判决的一个不完全统计。全国各地法院对无责不赔的认定都是无效，也就是无责要赔。这是重庆法院在中央电视台报道时用的一个判决词，我们觉得写的非常好，大家回去的时候可以仔细阅读。江苏省高院今年1月份已经用会议讨论纪要的形式明确宣告无责不赔保险条款无效。这是一个省级人民法院用讨论纪要的形式向社会公布无责不赔无效。在接受工人日报对无责不赔系列案件采访时，记者问我云南为什么这么多无责不赔案，我说我们这是压倒骆驼的最后一根稻草，这只是千千万万无责不赔诉讼当中引起全国关注的三个案例而已。现在全国的法院几乎都判决无责不赔无效，但是条款上写的还是无责不赔。这是个案推动法治进步的意义所在。无责不赔的真相就是以合同之名恶意规避克扣理赔责任。现在大家私家车保单上有的还写着无责不赔。但是令人欣慰的是，在我参加本次研讨会之前，保协的领导已经提到示范条款出来了。示范条款首要重大的问题就是废止了无责不赔。当然它是示范条款，什么时候推出我们拭目以待。
这是我本次论文一个主题，就是车损险是什么险。我们认为车损险不是责任险，所以不能按责任赔付。刚才有一位专家从第三方的角度证明了我这个理论。他说虽然车主没有责任，但是车辆受损，所以保险应该赔偿。昆明法院的法官在评判当中用了非常学理的说法，证实了刚才这个专家的说法。将车损险等同于责任险之后，就会发生你有责我赔，你无责我不赔的情况。昆明法院的法官已经意识到了这个问题，说车损险并非责任险，所以车损险发生事故之后，有责无责保险公司都必须赔。我们认为这是昆明几个法院在学理上对车损险的推动。
我做个总结，我们认为，无责不赔是不折不扣的霸主条款。而且从中国保险协会的示范条款看，它已经接受了社会舆论和诉讼的经验教训，宣告无责不赔废止的倒计时已经到来。谢谢大家！
评议环节
主持人：张律师做了精心的准备，内容很丰富，但是由于时间原因不能一一展开了。大家会后可以再跟他交流。下面进入点评环节。请邹海林教授先点评。
邹海林：谢谢会议主办方给我一个点评的机会。实际上，点评别人发表的意见或者观点是比较难的，因为在这么短的时间内领会可能有问题。
今天这一节讨论的核心是交强险问题，有两位法官、一位律师和一位教授发言。他们今天的议题非常切合实际，都是针对我国现实中涉及交强险的案件或者争议展开的。具体有关他们的讨论我就不说了。我有这样几点想法：第一点，为什么我们国家会有这么多的争议发生在交强险上？实际上刚才法官已经说到，法律可能有缺陷，特别是刚才朱教授所讲的，我们的制度设计有问题，使得我们保险公司在经营险种有亏损。那么制度设计究竟有没有问题呢？实际上今天上午在第一节也有学者讲到交强险制度的发展在逐步的，甚至在相当程度上偏离了民事责任。我觉得，交强险制度本身在立法的设计上并没有偏离保险法规定的责任。它之所以是目前这种状况，就是为了保护第三人。所以我们一定要看清楚责任保险讲的是什么，交强险条例讲的赔偿又是什么，它们是两回事。只不过立法者在设计制度时，把这两者拧到一起，就弄不清楚究竟保险公司承担是一个什么责任。事实上我们看到，不管被保险人有没有责任，保险公司都要赔。实际上保险公司要不要赔？如果法律规定要赔不要紧。关键的问题是，在赔偿的背后保险公司应当做什么？我们在制度设计上是有欠缺的。很多学者也提到求偿权问题、追偿权问题，实际上都是保险公司赔偿以后要解决的问题。这是交强险制度在设计完善时没有考虑充分的很欠缺的地方，这实际上是最大的法律漏洞。它造成从之前的暴利变成了现在的亏损。
第二点，今天有律师和朱教授都讲到，法官在判案的时候应当站在哪一边。实际上我一直在关注中国保险法的发展。司法实务确实存在一个非常有倾向性的立场，就是要保护被保险人，因为他们是弱者。他们信息不对称，是非常极端的弱者。所以在发生保险案件时，法官总是在想用什么办法能够让被保险人获得救济，往往忽视的是在条款中，或者法律设计制度中让保险公司享有抗辩的机会和理由。法官动不动就说第17条没有明确说明无效承担责任，这实际上是对法律的误读和滥用。在正常的司法环境下，法官应该站在一个公正的立场考虑问题，而不应该带有倾向性，尤其是刚才律师讲的云南法院用判决无效的方式来对待赔付的条款。今天上午有一个教授说到，不能轻易让它无效。实际上，这是一个非常有讲究的问题。人民法院审理案件时，不能轻易让一个保险条款无效，因为这个保险条款和普通的民事合同有很大的差异，它是一种格式化的，作为常态的民事法律行为。一旦这个常态中的任何一个条款发生变化，它就不是这个险种。人民法院在审案中，经常基于这种所谓的“公平”就让一个条款无效，那么这个保险就不是这个险种了。在一个案件中让它无效，其他的案件都应该是无效的，这会影响整个行业的生存。我们在处理这样的案件时，最科学的办法是解读这个条款本身，解释这个条款上下文之间存在的差异或者矛盾，进而作出有利于被保险人的解释，不应当轻易让它无效，尤其是引用第17条让无责赔付无效，而应当通过解释的方法来解决。
第三点，实际上保险公司在保险法治的发展过程中贡献是巨大的。我们不要总盯在保险法和交强险条例上，也不要总盯在人民法院的司法判决上，我们应该看保险公司在引领这个行业发展的条款设计上的科学水平，也就是要符合诚信。但是保险公司往往缺乏这些。比如今天刘庭长说的，保险公司连每次事故如何赔都写不清楚。当然写不清楚可能和交强险有关，我们的道交法没有规定每次事故怎么赔。实际上，责任保险在条款中要设计每次事故如何赔，每人如何赔，每次事故最高限额。写进去以后可能会违反交强险条例规定，但是交强险条例没有规定。写进去是为了让保险公司去追偿，因为它基于意思自治，要对它不应当承担责任的被保险人在承担责任后去追偿，这是整个交强险制度设计最被忽略的一个核心问题。如果保险公司在条款设计上更为合理的话，人民法院在解释这些案情时，就不会出现那么多动不动无效、动不动偏向于被保险人的事情。所以应该寄希望于保险公司在条款设计上作出更大的努力。谢谢！
主持人：谢谢周教授的点评。下面是请刘学生处长做点评。大家欢迎！
刘学生：我觉得刚才单元的发言与第一个单元相比有明显的不同。如果说第一个单元的发言侧重于责任保险的基本理论，或者是基本的制度设计，那么这个单元的发言就已经深入到三责险或者交强险制度具体操作层面的问题。对于四位主题发言人的发言，我不敢去做什么评价，因为我也没有很好地去解读。我认为这些问题，包括提出的解决思路，不一定是完全正确的。当然我本人对其中一些观点也持保留意见。但是我相信一句话，对于很多的争议来讲，重要的不是提供一个正确的答案，而是提出了一个正确的问题。所以我认为刚才这几位发言人提的这些问题值得大家进一步深入思考。
我就讲几点感受。关于责任保险发展的趋势以及现在保险业的责任保险制度，尤其是强制保险制度是否已经突破责任保险的理论基础，我认为，凡是以责任保险为名的保险制度，无论是强制的，还是非强制的，它的基本原理和基本逻辑仍然是基于责任保险展开的。之所以会有一些争议，是与我们对交强险所要实现的功能和它的要解决的问题的认识有关系。交强险制度设计从道交法开始，一直到交强险条例，与保险法关于责任保险的基本规定在逻辑上是一致的。现在我们称之为交强险，实际上就是机动车道路交通事故责任强制保险，它仍然没有摆脱保险法责任保险的基本框架。所以交强险整个条例的设计只不过是在产品费率条款与除外责任，包括理赔程序中有一些特殊的规定，但是它基本的逻辑仍然来源于责任保险。在评价立法以及实用中出现的问题时，必须回到责任保险基本的问题上来。坦率地讲，我认为现在交强险出现的很多问题都与交强险第76条立法的基本缺陷有关。对此我也写过一篇论文。我可以给大家提供一个立法例：美国也有车辆的强制保险制度，它不叫责任强制保险，它就是车辆保险，其中也有强制性的。它是一揽子计划，解决机动车在发生道路交通事故中造成的物质损害和人身损害（包括被保险人本人）如何得到救济的问题。其中有一个条款规定，碰撞之后若车辆有损失，由车损险来解决；若对方车辆或者人身有损失，由三责险来解决，也就是所谓的交强险；我自己或者我车上的人发生了人身伤害，也有一个险种来补偿的，但是这个险种不是责任保险，它类似于意外伤害保险。它还有一个险种，只要我是驾驶员，买了这个险种，即使我并没有开车，如果别的车把我撞了，我仍然可以获得赔偿。按照中国制度的逻辑来讲，没有开车，被别的车撞了，当然由对方三责险赔偿，但美国不是。我自己买这种保险，我的保险公司要赔偿我。英美法系的这些做法就是为了解决这个实际问题。我认为，如果设立车辆保险制度是为了解决机动车事故造成的各方面损失，就不要像中国的制度设计一样，可以设定一揽子制度。不能一谈到交强险就说它是保护第三人的。我在2007年参加道交法76条修改时，就一直讲这个问题。公安部有一个同志说我讲的非常对，但是他说我们在讲交强险，不是在讲责任保险，所以我讲的东西没有用。很多人都是这个观点。可能国务院的领导觉得三责险不太好听，改成了交强险。既然里面有责任两个字，就不能离开责任保险的基本原理。
最后我想谈一下我对目前保险法学研究现状的一些看法。因为我本人在一个监管实务部门工作，业余时间也对保险理论有一些研究的兴趣，也参加过很多次各方面的研讨会。我觉得对保险法学的研究不仅仅集中在高校或者科研机构，以及我们行业里的专家，还来自于司法实践部门。比如法院和执业律师，当然也包括监管部门的人。这些人在研究一个保险法学的问题时，侧重点是不一样的。对于学者而言，一讲就是基本的法理逻辑，比如说讲保险合同问题时，就会讲合同法的逻辑。但有时候他可能对保险行为或者保险制度的特殊性了解不够。如果放在法律的框架下，我认为现在对于保险法作为商法的属性重视是不够的。我们一直拿合同法的很多理论来阐释一个保险合同，明显会发现很多时候非常勉强。比如说，被保险人到底是不是合同的当事人？坦率地讲，我认为这是个伪问题。第二点，我们行业一些从业经验很丰富的专家会强调保险行业的惯例，而且强调公司经营的风险。但是我觉得，有时他又混淆了公司保险企业内部的风险管控与保险合同的关系。现在的保险产品，包括车损险、三责险存在那么多问题，事实上是保险公司在有意无意地把内部风险控制的一些因素转嫁到保险产品上来。有一些成本和风险应当是通过控制承保和理赔流程来解决的，可能由于种种主客观的因素，就把这些风险的负担通过产品除外责任，或者是增加投保人一方义务的形式，转嫁到了投保人身上。真正的问题在这里。但是在讨论这个问题时，大家往往没有意识到，包括保险公司，我相信也不是故意的。这就是把合同法和保险法放在一起产生的弊端之一。法官在讨论这个问题时，特别侧重于尽快解决纠纷，而且可能在价值倾向上更多要保护被保险人。在这一点上，我特别同意邹海林教授讲的一句话，他说大家现在对保险条款中除外责任和责任免除过于敌视了。对于保险公司来讲，最重要的就是排除风险，而不是说只要有保险合同差不多都应该赔，这恐怕是认识上的一个误区。所以我认为成立保险法学研究会是一个很好的契机，在我们进行保险法的宏观理论问题或者具体问题分析时，要结合方方面面。
最后，我想提出两个个人想法与大家共勉。第一，要尊重法律。现如今，从行业到公众，甚至到一部分专家学者，只要保险行业、保险市场出现问题，基本上都归咎于保险立法不完善。但是我认为要充分尊重法律，充分发展法律解释学。法律解释学对成文法系尤其重要。但是从大学法学院一直到司法实务部门在这些方面做的不足。第二，要完善法律。完善法律就是超出现有的法律之外，加强更深层次的理论和实践问题的分析研究。在座有好多专家学者提出保险法立法的一些缺陷。比如说，现在保险法对于保险合同的分类是非常粗略的，只有财产保险和人身保险，对一些更具体化的类型没有划分。但是问题在于，不能把这个希望寄托于实务部门或者立法部门，我们理论学术界也提供了很多很成熟的成果。在参加2010年保险法修订过程中，人大法工委立法者曾经在私下跟我讲过一句话，他说在采用其他的民商立法时，遇到有争议的情况，我们就请领域的权威专家来给我们讲一讲，基本上问题都会迎刃而解，只有在保险立法上，专家坐在一起时分歧特别大，最后越听越糊涂，他已经不知道如何取舍了。我觉得这个现状虽然是一个劣势，但是同时也为大家做前沿问题的探索提供了一个很大的空间，我想大家一定会大有可为。谢谢大家！
主持人：上午的讨论到此结束。大家辛苦了！
责任编辑：斯宾
