吴革老师讲什么是影响性诉讼

 

主题：影响性诉讼三人谈

 

主讲嘉宾：吴 革（全国律协宪法与人权委员会主任、北京中闻律师事务所主任）

 

董彦斌（法学博士、《中国法律》杂志社总编辑）

 

周 泽（北京市问天律师事务所律师，原法制日报记者、中国青年政治学院副教授）

 

主办：腾讯公益慈善基金会 中国政法大学法学院 承办：腾讯评论

 

时间：2011年11月11日（周五）晚 19：00-21：00

 

地点：希格玛大厦5层培训室

 

主持人：张翔

 

要点一：【什么是影响性诉讼】

 

要点二：【律师的角度如何推动影响性诉讼】

 

要点三：【中国影响性诉讼的特质】

 

要点四：【以法律实践为主体的法的创制】

 

吴革：各位朋友下午（晚上）好，为了说明这个概念我想通过一个案例来讲。

 

这个案例发生在2003年3月17日的孙志刚案件，孙志刚是一个大学生到广州打工，因为出门没有带暂住证，然后被警察收容审查，在关押期间被三个同样的收容人员殴打致死。警察没有尽到监管的责任。虽然直接造成孙志刚死亡的是同样被收容审查的狱友和没有负到责任的看管人员，但事实上网络和媒体广泛关注这个案件，包括律师、学者大家看到的是个案背后的一个制度：收容遣送制度。收容遣送制度已经维持了很久，很多人提出要改变收容遣送制度，提出了很多改革建议和措施，一直截止到2003年都没有推动这个制度改革。孙志刚案件后，在2003年6月18日温总理宣布废除收容遣送制度，用救助的办法来取代收容遣送制度。从那一刻开始，随便关押、抓捕那些农民工、北漂的恶法就被废除，这样我们才能相对的处在一个比较自由的社会环境下。

 

我们认为影响性诉讼案件是个案的价值超越了本案的当事人，能够对类似案件，对立法、司法的完善和社会管理制度能够有改进，以及对人们的法律意识转变产生较大促进的个案。影响性诉讼是在孙志刚案件，通过个案和法治的模式基础上提出的一个命名。我们怎样来描述通过个案推动法治的一个模式？过去是选择典型的个案，派出律师去为他做好这个案件的整个辩护或者代理工作，然后我们再通过媒体的广泛关注，通过学者对这个案件法治意义的挖掘和梳理，最后通过对个案的关注起到推动制度变革和司法完善的目的。这整个过程我们叫影响性诉讼。

 

从2005年开始，我们团队，我们的朋友共同来推动这个运动，每年进行中国影响性诉讼的评选活动。评选活动每年把发生在中华人民共和国领域内最具影响力的案件加以梳理和研究，评选出当年10个最有影响力的案件，我们叫中国影响性诉讼的评选活动。我们对影响性诉讼的推动工作已经获得了广泛的社会关注，从媒体、网民到法律学者、法学研究者对这个概念有所认同，并且有相关的书籍、研究资料。尤其是网站的报道非常多，比如说我们经常用百度或者谷歌去搜，经常保持在几百万搜索量之上。

 

影响性诉讼是怎样产生的？为什么会产生影响性诉讼？这个概念与我们的立法紧密相关。2011年3月10日在全国人大的会议上吴邦国委员长宣布我们的社会主义法律体系已经建成，尤其是改革开放30年的立法活动，现在已经通过的有效法律是236件，行政法规690多件，地方性法规是8600多件。3个层次7个领域将近一万件的法律法规和更多的规定司法解释已经与我们生活交织成一个法网。我们可以想想，3个层次法7个部门法像主线，每一个法律里有几十条甚至是几百条的法律规范，这些法律规范相互之间交错，事实上构成了我们行为面临着一个又一个的法网，任何的行为都可能触及到那么多法律规范所构成的法律体系的神经。我们法律体系虽然已经建成，但执法效果怎么样？

 

十几年前有一个农民工在北京打工被当地的恶势力打死，这本来是一个故意杀人案件。因为农民工在外地被歧视，没有社会关系，结果公安机关和检察院都以过失杀人来起诉加害的三个被告。农民工的父母和怀孕的妻子到北京找律师，没有找到，但通过其它因素找到我，我对他们进行了法律援助。这半年期间农民工的尸体早已经被火化了，很难进行鉴定。凭现有的证据我在海淀法院为农民工做代理工作，我的职责本是赔偿问题，但我主要对其定性做努力。可以说我是舌战群儒，3个被告4个辩护律师全做无罪辩护。检察机关做的是一个过失杀人罪，我主张故意杀人罪。最后因为这个案件的事实打动了法官，法官最后以故意杀害致人死亡而判的，农民工也得到了赔偿。

 

法律体系看起来那么严密和丰富，但现实中我们可以看到一个农民工案件，如果没有像我这样的律师介入这个案件，那这个案件就是一个过失杀人罪，法律法规变成一个我们可以随意伸缩的橡皮筋。我说这个案例主要是讲有法可依但不注意执行，法律要真正能够起到规范社会生活的作用，不是光写在纸上就可以的，不是光通过人大代表举手通过就可以的，还要真正成为生活当中具体的行之有效的能够公正被实施的，被大家所发自内心信仰的法律精神、法律原则、法律规范最终才能建我们的法治国。法治国不是通过有计划的立法活动就能够实现的。过去30年多我们是一个法律移植的时代，法律移植之后应该进入个案推动法治的时代。不能够光立法或者进行普法宣传，更重要的是我们要真正测试那些写在纸上的法律是否能够真正的保护我们的合法权益，能够有效的规范我们的生活，并且能够发生纠纷时在法院进行公平的裁决，最后独立的审判，能否起到这样的作用。中国影响性诉讼活动的目的不是一个概念，也不是一个案件，而是我们期待通过一个个案推动中国法治，把写在纸上的法律变成真正的生活的准则，真正的评判我们社会争议的准则，最后能够走向法治国，这是我们的一个美好愿景。

 

 

吴老师列举案例

 

对影响性诉讼的判断标准是什么？一是公众知悉性。如果一个案件可能有很大的异议，但没有进入公众知悉的环境里，是一个秘密审判、不能够报道的案件，我们现在就没有办法列入影响性诉讼进行评选。二是法治的价值性。我们认为这些个案超越当事人的诉求，能够对类似的案件，对司法、法律意识的改善，对社会的管理能起到好的促进作用。三是法律创新性。四是法律的学术性。这是我们对影响性诉讼的判断标准。

 

我们国家是一个制定法国家，有近万件的法律法规。西方有一句法谚“法律从制定开始就已经落后了”，甚至说法律从制定开始就已经死亡了，而活着的法律是案例（判例）。这话可能有偏颇，但制定法有其优势，两大法系构成我们目前主要的法系都有其价值所在。

 

但制定法有三个弱点：一是法律有遗漏，有漏洞。近万件的法律法规也不能把我们生活当中所面临的各种案件所援引的法律都规定出来，可能会有很多的漏洞，所以我们在不断制定新的法律。二是法律冲突。制定了这么多法律，同一个事件可能有几个部门管理这件事，都要有法律规定和措施，这样就产生了法律冲突。法律有冲突该怎么办？用哪个法律来解决？三是新的生活需要法律创新。法律制定总是对付过去发生的事，不可能对付未来发生的事。法律制定也总是滞后的，而生活永远不断更新。不断更新的生活出现新的问题产生纠纷了，新的法律没有制定出来，所以需要法律的创新、创制去解决这个问题。所以法律的漏洞、法律的落后和法律的冲突是制定法的三个弱点。弥补这三个特点就要靠案例、判例来解决这个问题。所以世界两大法系在最近几十年中出现了很强烈的融合趋势，以欧盟为代表，比如德国、法国是以制定法为主的主要国家，英国是以判例与为主的主要国家，他们共同组织一个欧盟，并且形成欧盟宪法，欧共体。在欧盟体中制定法和判例法同样产生作用，这是一个很有代表性的现象。

 

日本也产生了这样的情况，日本是制定法，主要学习德国、法国，但在日本判例法起了很大作用。我国台湾地区是“六法全书”，也是制定法，但也将判例的作用发挥起来。中国也开始了，去年（2010年）最高法院、最高人民检查公布了案例指导制度，除了制定法之外也用指导性的案例做到同案同判，做到类似的案件类似的处理，寻求司法统一。这种影响已经遍布世界。制定判例法国家比如英国、美国有成文法，都有制定法，两大法系融合的趋势已经很清楚了。我们在30年大规模的立法移植后，我们应该进入个案推动法治的时代，也就是我们关注的影响性诉讼的这样一场社会运动。

 

美国也有影响性诉讼，美国的影响性诉讼不叫影响性诉讼，可能就是它的判例，就是它的有关人权和宪法的判例。美国很多案件，比如《纽约时报》诉警察局长沙利文案，布朗诉教育局案件，辛普森案件，很多案件引起广泛的社会关注，进而改变了美国的社会制度。再比如我们看《阿甘正传》，美国白人和黑人分离的教育制度，当最高法院判决教育局的白人和黑人分离做法违宪后，美国就派美国大兵来执行这个判决。本身是一个判例法国家，所以它的影响性诉讼一旦引起社会关注，最后通过判决形成一个生效的判例时，就产生了更加深刻广泛的社会影响。

 

中国影响性诉讼的影响相对于判例法国家弱一些，比如说孙志刚案件最终影响了民众和领导，最后由领导拍板改变这个立法，是这样的过程。有的影响性诉讼可能只影响了公众，但并没有影响到领导，最后通过一个案例起到一个很好的法治宣传作用，让大家认识到什么是法。也有让大家发现法律背后出现的问题，比如最近小悦悦案。通过郭美美案件，大家通过讨论质疑公益机构的公信力所在，怎么样对它们加强监管。所以一个又一个的案例在互联网时代产生的影响是多层面的，不止一个层面。

 

日本在五、六十年代有政策形成性诉讼，后来被称为现代性诉讼。与传统诉讼相区别，日本学者认为他们的政策形成性诉讼就是中国的影响性诉讼。为什么日本在50年代、60年代会出现政策形成诉讼？日本现在是两党轮流执政，日本的民主体制从1955年到1993年近40年时间里都是自民党一党独大，少数派的声音很难通过政治途径表达出来，老百姓要想表达他们的政治诉求通过诉讼的方式来表达，启动一个议题通过司法的途径来表达他们的诉求，所以叫政策形成性诉讼。通过这样的诉讼能够促进政策的形成，在某种意义上跟中国的影响性诉讼相比，虽然名称不同，但路径一样。不仅仅是一个诉讼，通过个案推动法治，表达一种利益诉求，甚至是一个社会运动，是这样的一个途径。日本的法律规范产生有两个途径：一是自上而下的立法，二是司法在这条链上创制规范，公民、律师、法官和检察院通过诉讼参与新规则的产生，当然也需要法官的自由裁量权。如果法官拒绝立案，对于每一个涉及到新的话题或者新的法律创制，法官在这面前却步了，不往前走了，不愿意接收这个案件，最后没有办法审、没有办法判，可能就失去了创制一个新制度的机会。

 

从2005年开始我们每年都会做影响性诉讼的梳理，过程已经形成了流程。影响性诉讼评选活动有两三年一直和法制日报合办，之后一直与《南方周末》共同举办。小组会对社会各界发出邀请，邀请他们推荐影响性诉讼案例，活动的组委会再抽选出100个影响性诉讼案例加以重点研究，再从中选出30个侯选案例，由专家和网民进行评选，通过共同的选票最后选出了10个最有影响力的案件，最后在报纸上公布。在公布的同时组织最权威的法律学者对影响性诉讼进行点评，比如江平教授等很多知名专家学者参加影响性诉讼点评活动。前几年点评活动做了改变，不一定请非常年老资深的学者，我们把影响性诉讼的点评专家锁定在思维活跃的中青年法学家，每年会请到20位左右中青年法学家。分成行政法、民法、刑法、社会法4个领域，然后由4个小组进行深度的点评活动，把10个个案背后的法治意义通过不同专家的视角和研究，能够揭示背后的法治意义。2009年十大影响性诉讼点评会是在清华大学法学院举办的，2010年十大影响性诉讼点评会是在北京大学举办的。我们的活动一直得到高校强有力的支持。

 

我们对影响性诉讼的作用做了一个梳理，我们认为影响性诉讼运动是促进法治统一的过程，是法律价值发现的过程，是立法检验、媒体监督的过程，是一个先例形成的过程，也是一个普法的过程。2005年以来我们已经出版了6本书，其中4本是法律出版社出版的，2本是检察出版社出版的，都是中国影响性诉讼。影响性诉讼研究活动我们会不断的往下推动，每年都会有一本书。2010年影响性诉讼的书已经交到法律出版社，希望年前能够面市。

 

根据最高院的报告我们每年有一千万个案件，但这其中哪些真正对我们的生活发生深刻影响，对社会对法治进行发生深刻的影响？这一千万个案件可以看成一个案件的巨型矿床，但在矿床里究竟有多少案件不是一个普通的矿石，而是一颗钻石？也就是说影响性诉讼评选活动是在每年一千万案件当中，发现那些乱石当中的钻石，发现这个案件后再对它进行打磨，在法治生活中能够熠熠发光，这是我们影响性诉讼评选活动一个形象的比喻。每年案件很多，怎么样寻找那些能够真正影响社会进步的个案至关重要。

 

总体的结论是：虽然这个工作未来还要进一步的推动，但我们认为我们现在的问题不是无法可依的问题，而是执法不严的问题。是怎么样激活写在纸上法律的问题，真正行之有效的办法是通过个案推动法治进行中国影响性诉讼的运动，每个人都有权利拿起法律武器去保障、捍卫自己的权利。以宪法的名义、法律法规的名义赋予自己各种的人身财产、表达自由、获得社会福利的一些权利，我们把公民觉醒依法维权的活动称之为中国的影响性诉讼活动。

 

我就讲到这里。谢谢。

 

周泽老师从律师的角度谈影响性诉讼

 

主持人：感谢吴革老师，下面请周泽律师来从律师的角度讲一下影响性诉讼在我们国家是如何推动的。

 

周泽：今天我们谈的主题是"影响性诉讼"，“影响性诉讼”这个概念我还是从吴革组织的影响性诉讼评选活动才知道的。逐渐我了解了他们评选影响性诉讼活动的意义。

 

从刚才吴革律师对影响性诉讼的梳理我们会发现影响性诉讼可能是一种存在，从过去到现在影响性诉讼都是存在的。只是说到吴革律师他们做了一个规划，说这样一类诉讼叫影响性诉讼。如果按他们的规划来看，我们会发现从古至今影响性诉讼可能会很多，比如杨乃武与小白菜等，可能都在影响性诉讼的范畴。具体到今天的时代背景，我觉得影响性诉讼的成性可能有两种途径：一是社会自然产生的，在社会里发生一个权利义务的纷争，引起一个冲突或者产生一个诉讼。这样一个诉讼可能会触动一些制度，触及很多敏感的东西，比如南京发生的彭宇案等，对制度可能没实际的影响，但对全社会道德水平的提高可能会产生有很大的触动。比如小悦悦，还有之前天津XX没撞人但却被人讹上了。这样的案件对法治的创新性、价值性可能不一定完全切合，但毫无疑问是影响诉讼的。在社会产生巨大影响的都可以归为影响性诉讼。

 

二是一些有热心的律师有意识策划出来的，比如日本政策形成性诉讼，但在我们国家这种现象也比较普遍。除了自然生成的因素之外，影响性诉讼很多情况下是律师策划出来的。很荣幸这些年我做的很多案件好像都产生了比较大的社会影响，有很多都被吴革律师搞进影响性诉讼中，很多被评为影响性诉讼。去年我参与的两个案件都被评十大影响性诉讼，一个是陕西警察到北京来抓作家的案件，我是作家的代理律师。二是宁夏警察跑到甘肃兰州抓一个图书管理员到宁夏，这都影响了很大社会关注。

 

这些年我遇到的突发性个案，当事人找我之外，我也有意识的策划或者推动了一些个案，有些可能已经成了影响性诉讼，有些我们试图推动让它成为影响性诉讼的案件。比如2006年我们针对国家交通部门、针对养路费来做，参与者还有郝劲松。这是2006年我们做的一个推动，在我看来可能是一项运动，持续的时间比较长，其中涉及到很多个案，代表车主去起诉交通部门。说交这么多养路费是违法的，对养路费的不合理性、不合法性进行全面的检讨和批判，最终的结果是推动了养路费征收制度的废止，这是一个蛮大的事。

 

之后我个人参与了一系列的诉讼。比如我曾代理过全国国家名酒企业起诉商务部推选中国名酒，这是一个意义重大的诉讼。因为我们知道国家部委这些年来随意的进行达标评选活动，为自己创制一些审批的权力的现象非常普遍，而对国家部委随意进行达标评选活动国家三令五声要求禁止，但履禁不止。但通过起诉商务部的活动达到了很好的效果。当年我们起诉完后，被媒体报道后，商务部很快宣布说暂停不搞了，很快国家质监总局评选的“中国名牌”活动也开始停止。从那儿之后我们意识到，商务部、工商局等部门搞的一些评选活动，比如“中国名牌”、“免检产品”、“驰名商标”的活动都值得检讨。仔细想会觉得很荒唐。一个政府机关帮某一个产品评为是一个中国名牌，甚至评选一个世界名牌，中国某部委评选世界名牌很荒唐。这样的评选问题在哪里？作为一个政府以自己的公信力为企业、产品进行背书，如果产品本身出现任何问题，都会必然损害政府的公信力。比如去年我代表全国的防伪企业起诉国家质监总局推广监管法的问题，质监总局要求所有的生产企业的产品要贴上一个“电子监管法”的东西，说是为了加强质量监管，实际上是为了寻求部门利益，因为质监总局要求企业加入网络公司，实际上是国家质监总局持股的子公司。后来被揭露出来，通过诉讼推动，国家把这些推广电子监管法的机构撤销，不搞了。

 

当然这里面还有很多的偶然性因素，因为在诉讼期间暴出了三聚氰氨事件，三聚氰氨事件的暴出正好印证了我们的诉讼所要追问的质监总局存在的一些问题。国家质监总局实施了这么多措施，还发生了三聚氰氨的事件，这些奶粉同时都是被国家质监总局实施了“中国名牌”推选、“中国免检产品”推选，这些企业都同时被国家质监总局实施了这么多监管措施，但却发生了这样重大的产品质量，产品安全问题。这个事件的发生给我们带来很大的影响。一个国家机关完全从自己利益角度去实施的监管是很危险的。这样事件的暴光，我们看到国家质监总局的公信力降到零点，特别是三聚氰氨事件的发生，以及其它奶粉等产品由一个国家质监总局给它赋予“中国名牌”，又是“国家免检产品”的产品出了问题，给老百姓造成很大影响，老百姓对政府的公信力降低，你说免检名牌时是向老百姓推广，但最后推广的却是这样的产品，老百姓最后会认为你是在误导。这是在2009年做的事。这是很重大的事件，后来通过诉讼等手段推动，致国家总局停止了这样的活动，同时废止了名牌产品推选和免检产品推选的活动，意义很大。

 

这些年我们一直在致力于这样的诉讼。但还有一些是试图努力推动能够成为影响性诉讼，比如我曾以消费者名义曾起诉中国移动向手机用户征收月租费是违法的。对手机月租费的征收完全是中国移动这样一个通讯机构利用它垄断地位滥用了权力侵害消费者权益的违法行为。提起这个诉讼我是希望向中国移动等很多用户特别是最早的全球通用户，每个人都在被收取手机月租费应该引起广泛的关注，如果将这个废止了意义会很大。但我在这个诉讼中发现媒体关注的很少，有个别媒体曾经跟进我们的诉讼行动，报道也写出来了，后来没有发出来，我问媒体记者是因为什么原因没有发出来？媒体记者说老总说中国移动给我们做广告预算了。这样的事值得我们警醒。中国移动、中国石油等等很多大型的垄断企业利用垄断地位，年取巨额资产，可以收买一切，包括收买政府。通过这样一个诉讼，对中国移动还是起到了拷问的作用。因为还有个别媒体做了报道，包括在网络上发布了很多各种各样的信息。最后的结果是中国移动与我妥协，赔偿我1000块钱的损失。当时我想，如果每一个中国移动的用户都去尝试一下，每个人起诉它一次，那中国移动就要考虑面对成千上万的起诉用户是否应付过来。如果应付不过来，恐怕就要考虑执行政策和收费的方案，可惜的是我做了之后没有跟进的人。

 

中国移动每年赚3亿，这个数据蛮惊人。如果我们认真分析研究会发现像中国移动的企业每天赚这么多钱可能很多是不义之财，比如收月租费我就觉得是不义之财。月租费最早是从1994年开始收，50块钱每个月。后来随着通讯技术的发达，市场竞争的兴起，特别是通讯技术的发展，使中国移动的公共服务成为一件很便捷的事，而不是之前的很奢侈的一套，在这种情况下成本大大降低。中国移动公司推出了很多服务，虽然这样收钱没有道理，但就是这么收下去了，现在还在继续。之所以会出现这样的情形，恐怕与我们整个国家的公民责任有很大关系。

 

另外是社会存在种种损害消费者利益和损害公众利益的事件。有很多看起来不大，对每个人的利益而言很小。所以很多民众甚至包括我们律师都强调为权利去斗争的群体，面临着看起来很微不足道的轻权益，总觉得是在我们承受范围之内，而没有人愿意锱铢必较。遇到这种事情没有采取直接的行动，去改变被侵害的权益，这样导致国家很多部门通过对每个人利益损害不是很大的方式，普遍性损害大家的利益，来年取大家共同利益的现象无处不在。这为律师在以后推动影响性诉讼，通过影响性诉讼来改变现实提供了一个很艰巨的任务。也需要我们大家做出努力，这不仅仅是律师，需要每一个国民做出努力。

 

我们国家存在这种情形，在很大程度上认为是诉讼制度本身的局限，很多诉讼在本质上来讲具有公益性，但这种公益性的诉讼在社会里不能够被普遍的复制。在某种意义上跟制度性缺陷有很大关系，因为一个律师或者一个公民提起公益诉讼，即使影响很大，通常也是在个案例发生影响。最终是社会给予一定的关注，对整个社会大的局面几乎没有什么影响，因为诉讼产生的判例，不能够约束整体普遍存在的现象。而法院对这种案件的审理过程中，往往不能够旗帜鲜明、理直气壮的判这样的机构败诉。而即使判这样的机构败诉最多也只是让他赔偿很少的损失。这样的诉讼根本不可能矫正社会普遍存在的现象。如果这种要得到有效的制止，从根本上来讲国家要引入惩罚性的赔偿，比如针对中国移动滥用手机月租费的事侵害消费者权益的事。如果有一个律师、消费者提起诉讼，法院哪一天能够大胆的判决这个机构赔偿100万、200万甚至1000万，我估计恐怕没有任何一个在今天随时侵害着消费者利益、侵害公共利益的企业机构再敢这么肆无忌惮了，这恐怕是我们下一步推动立法完善的方向。

 

我就从实践角度简单说一点。

   

董彦斌老师

 

主持人：下面请董老师讲一下中国影响性诉讼的特质。

 

董彦斌：尊敬的吴律师和周律师，尊敬的各位朋友大家晚上好！非常荣幸跟两位优秀的律师欢度2011年11月11日，最新的“六·一节”。两位的名字跟影响性诉讼结合非常有意思，推动变革（吴革）带来了正义的光泽（周泽）。刚才听两位律师和老师聊影响性诉讼时，我觉得影响性诉讼具有内在和外在。内在有制度建设和制度推动，外在呈现出的是较大影响。

 

刚才周泽老师讲到古往今来发生了很多有影响的案子都可以称之为影响性诉讼，不仅在古代有影响，在今天还有影响，中国共产党的一些创党者如陈独秀"自君入狱，天下为之振动"，李大钊也是。《看历史》杂志想举一个民国年间的案例就举了李大钊的诉讼，李大钊最后被判的是绞刑。这也是影响性诉讼，一直就有。但今天这类诉讼叫影响性诉讼是因为它变成了一个潮流，不仅说今天存在着影响性诉讼，今天还存在着影响性诉讼运动。天天有影响性诉讼的话说，生活在影响性诉讼当中，每个国人都是，每个公民都是，甚至这些案例还会波及世界。前几天跟吴革律师和日本北海道大学率领的日本法学家访问团进行了交流。中国在发生一些诉讼，同时也在关注一些诉讼时，日本法学家也在关心中国这些事，所以所谓中国的影响性诉讼影响不只是中国，影响在世界，这就是所谓的"世界名牌"了。

 

我自己对中国的影响性诉讼我归纳了6个特质，我跟大家分享一下我的心得：

 

一是互联网的广场性。所谓广场性，可能有实体广场，但更多的是虚拟的广场。中国曾有一些著名的实体广场，比如被拆掉的北大三角地。钱理群归纳三角地的过去被喻为和一个个灿烂词汇联系在一起，比如说民主、自由。但在2008年奥运会前夕的一个夜晚这个实体就消失了，一个广场的实体消失了。这个广场实体消失以后影响到大家不在广场上发言了吗？没有，其实在BBS上就有很多叫三角地的板块，三角地已经从一个广场的实体转移到了互联网。后来BBS这个三角地的板块也消失了，这不重要，因为整个互联网都变成了广场。我们说网民，其实网民并不是一群特殊的人，我们都是网民，中国公民每一个人只要参与了互联网、阅读了互联网就是网民。这几年在互联网有两个趋势：第一，网络管制变多，第二网络水军变多，虽然如此，但互联网广场上崇尚自由主体的人并没有少，比如关心诉讼这些主体的网民非常鲜活，每一个案例的“演员”非常鲜活，也非常惨痛，他们像流脓一样刺激着中国公民的神经，引起互联网高度宣传。

 

二是互联网的平民性、草根性。有一个数据说在2010年时中国宽带网络人是4.5亿，每年增长率是30%，这也就是说这些草根、平民成了网络媒体。大多数影响性诉讼是通过媒体报道和网络公布受到了网民的关注，然后长期的成为影响性诉讼。平民关注跟专业人士的推动不一样。像"我爸是李刚"的案情并不复杂，没有法律上的难题，从专业角度不太可能进入不了专业人的视线，但奇怪的是发生在河北的一个案例忽然被全中国人知道。还有邓玉娇案。这两个案子像滚雪球一样社会影响越来越大，大到专业人士完全没有办法不看，每个人都必须针对邓玉娇案、针对李刚事件发表自己的见解。

 

平民关注的是法律事件，但可能不一定确切的关注法律问题，可能是关注结果是否公正。再一个里头有道德判断，所以人们有时候会指责平民性有民粹属性。但不管人们对于平民性和所谓的民粹提出多少指责都没有办法回避平民是互联网主流人群的现实，所以需要我们引导平民迈向专业之路，让平民掌握法律武器。这就涉及到影响性诉讼的第三个特质：启蒙性。

 

三是启蒙性。法律人通过每一个影响性诉讼和案件传递专业和竞争，这是最好的公民教育。公民教育的问题从清末以来就一直纠结着推动宪政和法治建设的知识，孙中山、梁启超等人都觉得中国的国民素质不高，要推动提高中国的国民素质。到现在已经100年，在今天怎么推动中国的公民教育还是一个难题。所以说影响性诉讼最好的办法是全民案例教育，以案说法，通过案例教育公民，其实也是让法律人自己警醒和反思，自己从中寻找规律性的东西。

 

网民对当下发生答案的关注程度非常深，他们本能的解析法理，表达看法，表达朴素的正义感，有一些分析水平也不在专业法律人士之下，热情也不是一些以法律为谋的专业人士能抵挡的，所以只要能适当的引导就会有效果。回顾改革开放历史，在1979年“维权”概念绝对是一个陌生的词，但在今天就已经是一个最普遍的行为概念了。

 

周泽：维权什么时候都存在。

 

董彦斌：我说的是大家接受“维权”概念和这个词汇，维权行为一直存在，但“维权”这个词变成众所周知的在以前很少。

 

周泽：今天讲的维权有特质的含义。

 

董彦斌：对。所以德国法学家耶林当时提出"为权利而斗争"，在中国的今天已经成为现实，现在很多人自然不自然就会想到维权这个词。从民粹到民主，公民教育是非常重要的一块。如果法律人能够在公民教育上做好文章，也就完成了历史交给我们这一代人的使命。

 

四是鸡蛋性。村上春树在2009年2月说了这样一句话“以卵击石，在高大坚硬的墙和鸡蛋之间，我永远站在鸡蛋那方（获耶路撒冷文学奖时的获奖辞）。”我说的鸡蛋性也就是扶助弱者，关心弱者，因为我们每个人可能都是弱者。在邓玉娇案子时，每一个人都站在邓玉娇案这一边，因为邓玉娇是弱者。也许他们在关注邓玉娇时关注的也是自己，在这个时候会表现出对权力、势力和财力，对于石头那一方提出质疑，甚至表达讽刺、嘲笑和谩骂。网民对官二代、宝马、城管、警察、局长这些符号非常反感，当这些符号亲凌弱者的权利时，网民爆发出集体的呐喊。官员被邓玉娇杀死，按说是一个生命丧失了，但没有改变自己身后被网民谩骂的命运。同样被谩骂的还有在崔英杰案件中被崔英杰刺死的城管李志强。所以我认为鸡蛋性代表了平民对自身状况的焦虑。但我们还应该看到，如果人们对于弱者权益的关注仅仅限于个案，只能说这些被关注的个体是幸运儿，就是说邓玉娇被关注了，邓玉娇的问题解决了，但不同省有不同的邓玉娇。所以网民应该在推动个案正义的同时，要以更大的力量去推动弱者权益的保证机制。与此同时我们还应该看到，即便是强者，有时候也会很快转变成弱者。因为企业家的财产权可能很快被侵犯，官员的人身自由可能会被限制，所以在这个意义上每个人都是弱者，从弱者出发，从鸡蛋出发去呼唤整体的步骤，应该是这个特质的延伸状态。

 

五是压抑性。影响性诉讼对司法过程形成了高压，这里头出现了一个悖论，到底是让司法远离网络和媒体报道进行真正意义上的中立和独立的审判，还是司法服从网络民意、服从媒体？前者和后者可能都做不到，司法没有办法生活在一种真空中，司法也不可能完全服从媒体，但毫无疑问高压是存在的。不管媒体报道有多么不严谨，也不管媒体报道多么不靠谱，其实都是言论自由的表现。当司法感受到压力时，我觉得代表三方面：第一，只有让司法承受足够的压力，才能够增进司法的公信力，最终促进司法权威的形成。第二，只有让司法承受足够的压力，才能让公众的注意力不至于转到反秩序方面，形成一种群体性的暴力。第三，司法承受压力，但最后保持一个公正的判决，有些时候的确是司法不服从网络民意、网民的语言暴力，有这种情况，在这个时候极大的锻炼司法官员。在转型时期中国社会如此复杂，法律人要想担当大任只能在公众中经受考验。当司法在公众的围观下感受到压力，司法要做的是公正、透明，某种程度上这也是对司法权和司法官员的保护，也就是说受到监督是保护它，受到高压可能就远离了某一种滥用权力的危险。

 

六是减震性。影响性诉讼一方面推进了制度的变革，另一方面也锻炼了公民的承受能力。如果回头看历史上的巨大动荡，经常能够发现往往是一件微小的事情，在信息不透明或者公民新闻承受力比较低的情况下引发的动荡。所以影响性诉讼极大的开阔了公民的视野，这里说的“开阔”不是见怪不怪，不是面对巨大受伤时的麻木，而是目睹了更多事件以后，能够对一个事件做出限制，发出理性的声音，于是社会动荡的蝴蝶效应就减少。当影响性诉讼减少了社会振荡时，某种意义上它发挥了建构社会的，社会秩序，也就是说影响性诉讼最后不是要摧毁秩序，而是要建构一种新的秩序。这个所谓的新秩序就是法治秩序。法治秩序的建构是用罗马的两条谚语：一条是说罗马不是一天建起来的，第二条是条条道路通罗马。怀着这样的信心和耐心的人能够明白，当全社会能够避免一次一次巨大动荡，让暴风雨来得更猛烈时，我们才能在一次次围观（围观改变中国）和呼吁中看到个案的公正，制度的点滴改良，看到尊重个体自由的和平秩序的建成。

 

我记得1960年台湾一位知识分子雷震陷于困境，胡适给他抄了一首杨万里的诗：“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧。到得前头山脚尽，堂堂溪水出前村"，我觉得影响性诉讼能够给中国带来这样的社会前景。谢谢。

 

老律师在提问

   

主持人：感谢三位老师，下面时间我留给在座的各位观众，如果有问题想跟三位法学家探讨，可以提问。

 

网友：对影响性诉讼的理解，我认为是“诉讼”，“影响性”是一个定义。什么是影响性诉讼？首先要具有典型性，首先是一个案进入诉讼了，这个案就有典型性，有典型意义。第二是具有普遍性。另一个要具备客观性，这个案子起码是真实的，是一个真实的法律实施的机会。

 

刚才几位先生都谈到影响性诉讼，我认为影响性诉讼就是在成文法系的基础上强调一下判例法和案例的意义。人类社会现在两大法系，一个是成文法系，一个判例法系。英美是判例法系，其它国家几乎是成文法系，这两个法系有本质上的区别。刚开始进入法律时，认为还是成文法比较科学，但随着学习，又做了20多年律师以后，感到判例法或者叫案例法有不可替代的作用。成文法有的时候真的需要通过影响性诉讼或典型诉讼的典型意义的判例作补充。为什么？成文法与判例法的立法主体不一样，一般的成文法形成的法律条文，成文法的制定者一般是学者，判例法的制定者是司法的实践者。我们可以想象一下是司法的实践者对法律理解更深还是学者对法律实践理解更深。

 

另外，成文法的立法依据与判例法立法的依据不一样，成文法的立法依据是有人加上主观认识对它进行的认识以及抽象的法律实施，不是具体的，抽象的法律实施一定加上了人们对它的认识。判例法不是，判例法就是客观事实。

 

第三，客观性有所区别，因为你认识一个法律是抽象性的，让它具有普遍性，要拿具体的法律事实作为依据是客观的，这就是刚才吴先生谈到的不全面性，甚至有些滞后性，这是成文法不可避免的。为什么？因为你疑虑的东西首先要抽象出来，抽象的东西是法。现在提影响性诉讼这个课题非常必要，因为它弥补成文法不足，弥补的不足恰恰是成文法自身不能解决的，必须用这种判例法，不可替代。

 

今天谈影响性诉讼问题，我有一个建议，我们今天有媒体、律师，但没有法官，没有司法人员，一谈到案例、诉讼起主导作用的是司法人员。

 

吴革：您主要是两个问题，一是以学者为主体的立法和以法律实践为主体的法的创制之间有什么不同。从我以前做的研究来看，我觉得有一个先后关系，在成文法国家首先要有法律，如果无法可依，这个社会的秩序就会非常混乱，而这个判例法不是一朝一夕形成的，需要长期的过程。我们搞立法运动最好借鉴学习的就是成文法的传统，学者在过去三、四十年中扮演着非常重要的角色，他们天天讨论要立一个法，通过立法解决现实问题。但法立了很多问题没有解决，后法律时代就需要法律执业人包括法官、检察官、律师、当事人做出努力，在已立法的基础上去激活写在纸上的法律，让这些法律在生活中真正发挥作用，同时弥补原来成文法的不足、漏洞、滞后和冲突，这样真正能够既激活纯粹的法律、写在指上的法律又能够完善我们的立法，这是第一个问题。

 

第二个问题，谈到现实生活当中这些有法不依，甚至是有令不行，有禁不止，最高院院长的裁定指示下级法院不执行。这样的案子在行政中也有，比如温家宝在东北有一个批示，批了好几次仍然不执行，这说明我们的执法不严。现在中央和地方的关系问题，毛泽东早年就有《论十大关系》。在今天经济利益至上时，中央地方分权，地方跟中央的关系我觉得还是没有很好的理顺，地方总是有很多的理由和借口来反对中央统一的政令。说每个地方有自己的特殊性，中央不了解地方的实际情况，这就破坏了我们的法律土地，我们国家的统一不仅仅是疆域的统一，人治的统一，更重要的是一部法律能够在整个疆域里畅通执行，不被歪曲、不被抵制这才是真正的国家统一。某一个地方可能有特殊性，但国家大法应该在全国的疆域里畅通执行。这方面除了立法作用之外，法治宣传作用之外，我们寄希望于中国影响性诉讼，我们认为通过公民的运动推动我们国家的法治完善、司法统一。谢谢。

 

董彦斌：我说两句，20世纪70年代哈佛大学法学院的学者写过一篇文章《公共裁决中的法官角色》，美国70年代面临的问题跟中国今天的社会情景有些像。刚刚这位老先生提出的需要我们思考，在今天，在一个又一个影响性诉讼发生时，中国的法官该怎么办，这是第一问题。我认为：第一，中国的法官应该是开放的，对于汹汹的民意也好，铺天盖地的媒体报道一点都不关心，自己关起门来判案是很危险的事，所以法官应该开放，在开放的同时增加一种人情链，超越法律的知识，把法律知识和对这个社会的理解结合起来。

 

二是公正，不服从民意可以算是一种公正，但可能你违背了一个本来正确的东西也是一种公正，所以这个法官去恪守本份，适用法律正确，然后做出一个居间的公正裁决去解决问题。

 

三是思考自己的角色，不仅是一个适用法律的人，还是一个对法律提出一个新理解的人。今天说案例指导制度跟影响性诉讼是并列的，这个制度本身是强调案例可以归纳出抽象的原则。这个抽象的原则可以形成对现行法律的有效补充，这是法官在判决每一个个案时，都要体会到适用法律过程中是对法律与社会现实的勾连。对这样的一个关系形成一个新理解，对法律精神形成一个新理解。我认为在这个过程中能够做到让法律新鲜，能够立足于新鲜的社会现实。

 

四是做到独立，前几天有一个案子说XX地方用了吴邦国委员长的批示就把公安局长给关起来了。这是一个假造的批示，反过来讲如果是真的呢？又会怎样？刚才吴老师讲到温家宝的批示，中央行政首长的批示应该在行政系统使用，对司法的审判过程可能不是一个有效的指引，应该让法官在自己的权限范围之内做出独立的判决，而不是说去请示，如果一个属名审判员变成一个挂名的审判员，这是一个很可怕的一件事。

 

责任编辑：邢泓琳