作者简介：

　　汪华亮，南京财经大学法学院副教授、法学博士

　　内容提要：

　　替代责任是对自己责任原则的突破，其目标在于使侵权行为的社会总成本最小化。在合同关系中，替代责任的有效性主要取决于合同当事人的控制程度、支付能力和风险倾向这三个核心要素，并受到交易成本、制度成本和当事人意思自治的影响。由此构建的经济分析模型，可以包容和改进关于替代责任的现有理论，并可以为立法和法律解释提供参考。根据这一经济分析模型，基于劳动合同、劳务合同的替代责任是有效的，而基于承揽合同的替代责任是无效的；在其他合同关系中，也可以运用经济分析模型来分析替代责任的有效性。

　　关 键 词：

　　替代责任/合同关系/经济分析/社会总成本

　　标题注释：

　　基金项目：江苏省高校优秀中青年教师和校长境外研修计划资助项目

　　一、问题与方法

　　自己责任是近代民法的基本原则之一。①正如《法国民法典》第1382条所规定的，任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。②但是近代民法至少在两个维度上扩展了侵权责任的范围：一是在构成要件上出现了大量不以过失为要件的侵权责任，如产品责任、环境污染责任、高度危险责任等，统称为无过失责任；二是在责任主体上增加了一些就他人的侵权行为承担责任的法律规则，普通法称之为替代责任。③替代责任以责任主体与侵权行为实施者之间存在特定关系为前提。根据这种关系的不同，我们可以将替代责任分为基于合同关系的替代责任和非基于合同关系的替代责任。本文仅讨论基于合同关系的替代责任。

　　基于合同关系的替代责任是一个非常复杂的理论问题。这表现为，一是替代责任突破了自己责任原则，是一个例外规则。传统的过错理论，无论是《法国民法典》起草者心中基于自然法的主观过错还是现在基于社会风险考虑的客观过错，都难以解释替代责任。④那么，侵权法为什么要突破自己责任而采用替代责任？二是合同关系种类繁多，但无论是在普通法系国家还是在大陆法系国家，能够产生替代责任的合同类型都极为有限。那么，什么条件下应该适用替代责任？

　　由上述理论问题又引出以下两个实践问题：一是就立法论而言，在我国现行法背景之下，《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)应当规定哪些基于合同关系的替代责任？《侵权责任法》已经作出的这些规定需要修正吗？二是就解释论而言，对在司法实践中遇到的基于合同关系的替代责任问题，应当如何对系争合同进行准确定性，如何对侵权法规则进行合理的解释？

　　对于上述问题，我国学者已经开展了卓有成效的研究并提供了颇具说服力的回答。⑤在此基础上，本文另辟蹊径，尝试利用经济分析方法回答上述问题。