作者简介：

　　汤淑梅(1965- )，女，黑龙江讷河人，中诚信托有限责任公司副总经理，中国银行法学研究会副会长、信托法专业委员会主任，法学博士，研究方向为信托法，北京 100013

　　内容提要：

　　按照信托法的规定，受托人应以自己的名义管理、运用信托财产，信托财产的安全和受益人的利益与受托人的行为密切相关。立法和规范制度的缺失，使受托人责任的承担问题成为化解通道类信托业务风险的难点。通道类信托受托人的职责由多方主体分担，该特殊性导致了同一信托下受托主体的多元化。各受托主体应就其分担的职责和获得的利益承担相应责任。厘清通道类信托受托人责任的承担，还要正确界定和处理合同受托人与其他相关主体的关系。

　　According to the provisions of Trust Law,trustee manages or disposes of property rights in his own name,so the safety of the trust property and the interests of beneficiary are closely related to the behavior of the trustee.However,due to the lack of legislation and regulations,the problem about trustee responsibility undertaking makes it difficult to defuse the risk in passive trust.The trustee responsibilities in passive trust are shared among different parties,which lead to the diversity of the trustees under the same trust.Hence,the trustees shall bear corresponding responsibilities in accordance with their duties and benefits under the trust.Moreover,to clarify the undertaking of trustee responsibilities in passive trust,it is necessary to define and deal with the relationship of the trustee under the contract and other related parties correctly.

　　关 键 词：

　　通道类信托/信托法/受托人/责任/信托财产　　passive trust/Trust Law/trustee/responsibility/trust property

　　中图分类号：DF438.2 文献标志码：A 文章编号：1008-2204(2015)01-0076-05

　　DOI：10.13766/j.bhsk.1008-2204.2014.0601

　　按照《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信托，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为”。因此，信托一旦设立，信托财产就完全处于受托人控制之下，信托财产的安全和受益人的利益与受托人的行为密切相关。2013年以来，随着经济形势的下滑，个别信托产品出现了风险暴露，受托人责任的承担问题引起人们的关注，特别是在有多个金融机构参与的通道类信托产品中，受托人的责任成了“剪不断，理还乱”的问题。国务院107号文和银监会99号文要求金融机构之间的交叉产品和合作业务要明确风险承担主体和通道功能主体，就是希望厘清各参与主体的责任。本文拟通过对通道类信托受托人职责特殊性的阐述，分析通道类信托受托人责任的承担主体及相互之间的关系，抛砖引玉，以期为进一步研究明晰通道类信托受托人责任奠定基础。

　　一、通道类信托之受托人责任之争

　　(一)通道类信托的界定

　　传统的信托分类中，并没有通道类和非通道类之分。监管部门此前发布的监管文件中只是将信托分为主动管理类和事务管理类。因此，严格意义上讲，通道类信托并不是一个传统法律的概念，而是实务中约定俗成的一种形象叫法，即资金端和项目端两头在外，信托公司仅起到提供“通道”作用的信托。通道类信托源于银信合作的一种方式，银行作为信托委托人，以其自有或理财资金设立信托，并指定资金的运用方式和使用的项目，信托公司作为受托人仅负责按照银行的要求将信托资金运用至银行指定的项目或融资方。在这种信托模式中，银行提供或安排信托资金，同时对信托资金的运用和回收也会事先做出安排，受托人仅起到提供通道的作用，因此，受托人收取的信托报酬通常也被称作是“通道费”，此种业务模式被称为通道类信托业务。随着监管政策的变化，除信托公司外，证券公司、基金公司子公司也加入了提供通道服务的行列。银信合作、银证合作、银基合作、银证信合作、银信基合作等，使通道类业务模式不断创新，有时一个投融资项目，甚至会同时存在两个或三个“通道”。①但是至今无论理论界还是实务中对通道类信托尚未有一个统一的认识。从实际情况看，综观自称或被称为通道的信托产品，大都呈现以下特点：第一，委托人和资金使用项目、资金使用方式都不是受托人确定的。第二，资金使用方式和使用项目是委托人或是第三方指定，受托人无权改变。第三，通道类信托大部分表现为单一资金信托，但也可以是集合信托。第四，受托人收取的信托报酬低于非通道类信托。笔者认为，通道类信托有广义和狭义之分。狭义通道类信托是指委托人和信托资金运用方式、运用项目都不是受托人自主决定的资金信托。广义的通道类信托还包括以非货币的财产或财产权作为信托财产而设立的信托。

　　通道类信托是按照受托人在信托的设立、信托结构的安排、信托资金运用项目的选择过程中发挥的作用而进行的一种分类，与事务管理类信托相似，但又不完全等同。按照《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知(征求意见稿)》的定义，事务管理类信托是指委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理，自愿承担信托投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。二者相同之处在于委托人和资金使用项目、信托资金使用方式都不是受托人确定的，不同之处在于受托人在信托存续期间具体处理信托事务时的作用发挥上。按照上述定义，事务管理类信托中受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产事务。而在通道类信托中，受托人可以像事务管理类信托一样仅负责配合委托人，也可以在信托财产运用对象和方式已经由委托人或第三方确定的前提下，按照信托文件约定的方式“自行”“主动”管理信托事务，如负责信托贷款项目的贷后管理、负责处理与信托交易对手发生的争议和纠纷等，这种情形在信托有关事项是由第三方安排或决定的情况下较为普遍。因此，通道类信托的范围比事务管理类信托更大，甚至某种意义可以说事务管理类信托只是通道类信托的一种。

　　虽然通道类信托不是监管部门倡导的方向，但由于信托本身的灵活性、信托制度的功能优势，以及通道类信托业务模式的易复制性等，从银信合作而使通道类信托正式进入人们视野时起，通道类信托便开始茁壮成长，成为信托领域不可忽视的一类业务，在金融机构交叉产品、非金融机构或自然人作为委托人的单一信托、信贷资产证券化、企业员工股权激励、家族财产的传承安排②、信托公司作为受托人的企业年金基金的管理中都能见到通道类信托的身影。据信托业协会发布的数据显示，截至2013年年底，信托行业资产管理规模10.91万亿。按照融资类、投资类和事务管理类划分，其中事务管理类即所谓通道业务占比20%。而到了2014年9月30日，信托行业资产管理规模增长至12.95万亿，事务管理类信托占比进一步提升达到27.46%。事实上，融资类项目中很多也是通道业务，实际上的通道类业务数额比统计公布的还要多。同时，不仅存在信托公司、证券公司作为银行的通道，2014年以来还有信托公司将基金子公司发展为自己通道的趋势。③另一方面，由于立法及规范制度的缺失，通道类信托在发展过程中也出现一些问题，其中，受托人责任的界定即为化解通道类业务风险的最大难点之一。

　　(二)通道类信托受托人责任之争

　　“当风险爆发，各个机构参与竞争通道项目时的激情不再，取而代之的是责任与义务的纠缠。”[1]2013年7月16日，华宸未来资产管理有限公司通过安徽国元信托设立单一资金信托计划，定向投资于湖南信托发起设立的淮南志高动漫文化产业园项目贷款单一资金信托，向融资人淮南志高动漫文化科技发展有限公司发放信托贷款。在项目存续一年投资者准备收取收益的时候，传来了所投项目出现问题触发违约的消息。随后与该项目相关的三家机构先后发表声明，均称自己为该产品的通道方，不应承担责任。出现这种情况，原因之一在于中国法律关于通道类信托中受托人责任并没有细分，实践和学界也都有不同看法。通道类信托中的受托人认为，信托资金的运用方式和使用项目都不是自己决定的，作为受托人，其决定权和话语权是受限的，无决策权、管理权等主动性权力，相关问题产生的责任不应由自己承担。从实际情况看，在通道类信托业务中受托人的话语权的确受到很大限制。根据已披露的信息，在上述淮南志高项目中，安徽国元信托虽然是其与华宸未来资产管理有限公司设立的信托的受托人，但是对于资金的来源、资金的运用方式和最终用途完全没有发言权，更不用说决定权，收取的费用也仅为0.2%。本着权利、责任相一致原则，受托人的观点似乎不无道理。而发挥了主导作用的第三方一般认为，自己不是信托合同的当事方，合同纠纷应由签订信托合同的委托人和受托人解决，与自己无关。业内专家对此看法也不尽相同。有人认为，通道业务属于“双信托”业务，安排信托资金及用款项目的第三方和信托公司一样都属于受托人，应当承担受托责任。[2]各方争论的焦点主要集中在信托资金投资的项目的尽职调查、向投资者揭示风险以及信托存续期间的管理等方面，归根结底，如果出现问题，由谁承担相应责任。笔者认为，确认受托人责任的承担，应首先确认相应职责的承担主体。如果履职不当，相应主体当然应承担相应责任。