作者简介：

　　许莉，女，华东政法大学法律学院教授，博士，主要从事婚姻家庭继承法研究，上海 201620

　　原文出处：

　　《浙江工商大学学报》(杭州)2015年第20151期第55-63页

　　内容提要：

　　关于房产归属，夫妻之间可采夫妻财产约定形式加以变动，也可以订立赠与合同。前者与夫妻身份密切相关，具有附随身份的特性；后者内容及效力均与夫妻身份无关。在适用法律上，前者适用身份法，约定直接产生物权变动效力，即使未变更登记也无任意撤销权行使余地；后者适用财产法，未变更登记之前赠与方可以撤销赠与。夫妻之间订立的内容不明确的房产变动协议，其性质应推定为夫妻财产约定。

　　Regarding to the ownership of housing property,the husband and wife can make the change of ownership either through a marital property agreement,or through a contract of gift.The former is closely related to spousal relationship,which has the character of collateral identity,while the content and the legal effect of the later have nothing to do with the spousal relationship.When it comes to the application of law,the former shall apply identity law,and the agreement has the direct effect of alternating property rights,which means that there is no room to exercise the right of revocation even without the registration alternation; the later shall apply property law,and the giver can revoke the gift before the registration alternation.When the content of marital agreement about the change of ownership of housing property is unspecified,the character of said agreement shall be presumed to be marital property agreement.

　　关 键 词：

　　夫妻房产约定/法律适用　　marital agreement on housing property/application of law

　　中图分类号：DF551 文献标志码：A 文章编号：1009-1505(2015)01-0055-09

　　一、问题之提出

　　近年来，夫妻之间房产约定纠纷日益增多。夫妻之间关于房产的约定主要有以下几种：1.将一方所有房产约定为夫妻共有(可能表述为婚后产证加名)；2.将一方所有房产约定为另一方所有(可能表述为婚后产证改名)；3.将夫妻共有房产约定为一方所有；4.将本属于夫妻共同共有的房产约定为按份共有或将本属于夫妻按份共有的房产约定为共同共有。上述四种约定虽内容不同，但都涉及房屋产权的变动，包括全部变动与部分变动，在性质上并无差异。

　　因房产约定引发的纠纷在法律适用上存在争议：其一，此类产权变动一般都没有直接的对价，属于通常意义上的无偿行为，在约定产生纠纷时，究竟应适用《婚姻法》关于夫妻财产约定的规定，还是适用《合同法》关于赠与合同的规定？其二，适用《合同法》和适用《婚姻法》在法律后果方面是否存在差异？上述争议已经成为目前学术界和司法实务关注的焦点，有探讨的价值。

　　通常认为，婚姻法是民法的组成部分，属于民事特别法。婚姻法性质上属于身份法，但其调整对象不限于身份关系，也包括财产关系。婚姻法中的法律行为通常称为身份法律行为，主要有两种：第一，形成的身份法律行为，即直接以亲属关系之设定、废止或变更为目的的行为，如结婚行为；第二，附随的身份行为，即以形成的行为为前提，附随此等行为而为之行为。如夫妻财产契约。[1]9其中附随的身份行为以财产变动为内容，本质上属于财产行为，但因具有附随身份这一特征，也由婚姻法调整。

　　在现代亲属立法中，夫妻不因婚姻身份的产生而丧失其独立人格，已婚双方仍是独立的民事主体，彼此拥有独立的人身和财产权利，可以缔结各类以财产为内容的协议。这些协议可以分为两类，一类是普通民事主体都可以缔结的财产协议，如赠与合同、借贷合同、买卖合同等；另一类是附随身份的财产协议，如夫妻财产协议、离婚财产分割协议等。这两类协议在适用法律方面存在差异。前者与夫妻身份无关，应当直接适用《合同法》的规定；后者附随于身份关系的变动，应首先适用《婚姻法》。只有在《婚姻法》没有规定的情况下，才可以依据民法的一般规则，结合当事人身份关系的特殊性处理。

　　夫妻之间关于房产的约定，性质上属于财产法律行为，但并不意味着当然适用财产法调整，而是必须界定该行为是否属于附随身份的财产行为，即是否属于夫妻财产约定。夫妻房产约定只有在不属于夫妻财产约定的情形下，才能适用《合同法》的调整。

　　界定夫妻房产约定的性质，不仅需要厘清夫妻财产约定的概念，也要立足于我国现行《婚姻法》中约定夫妻财产制的具体规定。