作者简介：

　　徐伟，宁波大学法学院

　　内容提要：

　　网络服务提供者在收到合格通知后，会及时移除相关侵权内容，这是通知移除制度有效实施的预设前提。然而，事实表明，网络服务提供者在收到通知后往往并未积极移除侵权内容。这导致了通知移除制度未能如立法者所预期般有效抑制网络侵权的发生。通知移除制度局限性的直接原因在于，网络服务提供者基于自身利益的需要，在权衡守法和违法的成本与收益后，往往选择宁可违法，也不愿移除侵权内容。该“选择性守法”现象的出现，又根源于通知移除制度本身存在的设计缺陷，即违背了“任何人不得为自己的法官”的基本程序正义原则。此种制度设计的产生原因在于互联网技术对传统法律救济途径造成的冲击。破解通知移除制度的局限性，可从扭转互联网技术对传统法律救济途径的影响、改变通知移除制度的设计缺陷、增加网络服务提供者的违法成本以及发挥“知道”规则的替代性作用等方面加以考虑。

　　关 键 词：

　　通知移除制度/避风港/网络服务提供者/网络侵权

　　标题注释：

　　本文系作者主持的浙江省哲学社会科学规划课题“论自媒体时代网络服务提供者侵权责任的归责基础”(项目编号：14NDJC058YB)的成果之一。

　　通知移除制度是我国应对网络侵权所设立的重要制度之一。自2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络著作权纠纷解释》)确立该制度以来，其已在我国运作长达15年之久。无论是实务界还是理论界，均对通知移除制度在网络侵权治理中的地位给予较高评价。比如，最高人民法院曾多次强调：“要维护‘通知与移除’规则的基本价值，除根据明显的侵权事实能够认定网络服务提供者具有明知或者应知的情形外，追究网络服务提供者的侵权赔偿责任应当以首先适用‘通知与移除’规则为前提。”①然而，与对通知移除制度“寄予厚望”形成鲜明对比的是，我国的网络侵权并没有如该制度所预期的那样得到抑制，相反，网络侵权愈演愈烈。据北京市版权局有关负责人表示，国内包括百度、优酷、土豆、迅雷在内的日浏览量排名前十位的资源分享网站，均载有大量被用户上传的他人作品，从而不断引发大规模、群体性的侵权浪潮。②同样，近年来法院受理的涉及网络著作权的案件迅猛增加。③

　　为何通知移除制度未能如立法者所预期般有效抑制网络侵权的发生呢？④究其原因，除了理论上对其认识混乱⑤和实践中相关技术的快速发展等因素外，通知移除制度本身的不足也导致了该制度在实践中的运作效果不佳。当前学界对通知移除制度的研究，多集中于从规范层面探讨如何解释与适用相关规定，比如通知合格与否如何认定、不合格的通知能否产生法律后果、何为“及时”采取了“合理措施”等，⑥而对通知移除制度的实践运作状况及效果则缺乏足够关注。但正如最高人民法院所强调的：“(对通知移除制度)既要防止降低网络服务提供者的过错认定标准，使‘通知与移除’规则形同虚设；又要防止网络服务提供者对于第三方利用其网络服务侵权消极懈怠，滥用‘通知与移除’规则。”⑦但令人遗憾的是，被虚设和滥用正是当前通知移除制度运作的真实状况。为何会出现这种局面？本文试图通过对通知移除制度运作状况的实证考察，揭示通知移除制度的局限性，以期消除对通知移除制度的不合理期待，并对促进我国网络侵权的有效治理有所裨益。

　　一、通知移除制度局限性的现实存在

　　依照通知移除制度的设计初衷，该制度运作的理想状态是：权利人将构成侵权的初步证明材料等文件发送给网络服务提供者，网络服务提供者在收到通知后进行审查，若通知符合法律规定的要求，便及时移除相关内容，并告知内容上传者；如果通知不符合法律规定的要求，则通知权利人补充相关文件；如果通知所指的内容不构成侵权(如属合理使用等)，则网络服务提供者应选择不移除该内容。此外，用户也可通过反通知要求恢复被移除的内容。⑧

　　通过通知移除制度的运作过程可知，其有效运作的条件主要有四：一是权利人愿意采取通知方式解决侵权纠纷；二是网络服务提供者愿意及时移除侵权内容；三是网络服务提供者不会移除非侵权内容；四是如果网络服务提供者不当移除了非侵权内容，用户在得知自己内容被不当移除后，愿意通过反通知要求恢复被移除的内容。在这四个条件中，就网络服务提供者而言，理想的状态是，网络服务提供者在收到合格的通知后会及时移除相应的侵权内容。但在很多情况下，网络服务提供者在收到权利人的通知后并没有移除⑨相关的侵权内容，相关事实举例如下。

　　第一，司法实践中存在大量因网络服务提供者在收到通知后未移除相关内容而引发的诉讼。比如，在“袁腾飞与博瑞公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，法院认定：“袁腾飞发现博瑞公司所管理的网站中存在涉嫌侵权的作品后，委托律师向博瑞公司发出要求停止侵权的律师函，该律师函中明确了涉案作品的著作权人、联系人及方式等有关信息……现无证据显示博瑞公司在收到律师函后采取了任何必要措施，博瑞公司的行为构成帮助侵权行为，依法应当承担侵权责任。”⑩又如，在“新传在线公司诉土豆公司案”中，原告主张“曾发函要求被告停止侵权未果”，故而诉至法院。(11)该案被上海市高级人民法院评选为“上海法院知识产权司法保护30年典型案例”之一，案情具有较强的典型性。

　　第二，因网络服务提供者未根据通知及时移除侵权内容而发生的公共事件也为数不少。比如，酷6公司副总裁姚建疆曾指责优酷公司在版权保护方面表里不一。优酷公司曾推出24小时删除机制，承诺只要权利人告知网站中存在影片侵权，优酷公司会在核实后的24小时内立即予以删除。然而，在酷6公司就其独家享有信息网络传播权的《神枪手》、《兄弟无间》、《孔雀东南飞》等40余部影视剧向优酷公司发送了侵权移除通知函及版权预警后，优酷公司对此却置若罔闻。酷6公司在与优酷公司多次沟通无果的情况下诉至法院。(12)又如，搜狐公司与激动网公司成立“反盗版联盟”，指责优酷公司对侵权作品屡次闪躲，对侵权通知不予及时回应；韩寒等组成作家维权联盟，指责乃至起诉百度文库侵权，因为其许多作品屡遭侵权却不能及时得到删除。(13)

　　第三，虽然网络服务提供者在接到通知后移除了相关内容，但侵权内容很快再次被上传的现象多见。比如，在“上海全某网络科技公司与东阳某影视发行公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，法院认定：“在案删除记录表明：某网上存在同一用户上传大量涉案视频以及不同用户上传[人教版]系列涉案视频的情况，上诉人在接到被上诉人的通知后知道并删除了‘yongfangyuan’‘网联游侠’上传的大量特级教师辅导英语视频、[人教版]系列英语视频后，理应知晓该等用户上传的视频以及其他用户上传的同系列视频很有可能是侵权视频。然而，上诉人在被上诉人连续发了三次通知后，仍然未采取必要措施以防止同一网络用户上传节目视频以及其他用户上传同系列节目视频。”(14)事实上，北京市版权局2011年发布的《信息网络传播权保护指导意见(试行)》第5条已对通知后仍反复侵权的现象有所回应，由此表明此种现象在现实中普遍存在。

　　第四，不同行业领域的网络公司对网络侵权采取宽严不一的政策也显示了网站在网络侵权问题上的态度不一。这方面的典型例证是电子商务类网站对网络侵权的打击力度普遍高于娱乐视频类网站。尽管没有直接证据表明电商类网站在执行通知移除制度方面比视频类网站做得更好，但从日常新闻报道中可侧面感受到这个事实。此外，不同类型网站对相似的网络内容采取不同措施是更为典型的体现。举例而言，淘宝的淘花网与百度的百度文库都曾因推出用户上传文档服务而受到作者的指责，但两者的回应却截然不同。淘花网立即停止了相关活动并发布了道歉声明，而百度文库却我行我素。(15)这些现象表明，网站对侵权问题的治理态度往往会在很大程度上决定通知移除制度的实施状况。

　　通过上述事实可以发现，网络服务提供者在很多时候并没有依照通知移除制度的要求，在接到合格通知后移除相关侵权内容。当然，网络服务提供者也并非在收到通知后不采取任何移除措施，事实上，其往往有选择性地移除一些未引起人们普遍关注的内容，而不移除一些引起广泛关注(往往也是对权利人权益损害较严重)的热点内容，尤其是一些热门影音作品。可见，从立法目标与实现效果之间的显著落差来看，通知移除制度确实存在实施效果有限的尴尬局面。