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论紧急避险的正当性根据
2014年11月28日 10:10 来源:江苏法院网 2014-11-27 作者:范仲达 赵建峰 字号

内容摘要:

关键词:正当性根据;法益衡量说;社会相当性

作者简介:

  【中文摘要】紧急避险作为排除犯罪性的正当化事由,国内外对紧急避险的正当性根据仍存在争议。在正当化事由的根据问题上,还存在一元与多元论之争,一元与多元并非不能兼容,它们是共性和个性的问题,正当化事由的共性和个性是可以统一的。法益衡量说作为紧急避险正当化的个性根据,其仍有缺陷,以社会相当性作为法益衡量说的补充,可以弥补其缺陷。在我国语境下,社会连带性可以解释为何第三人有忍受义务;基于对人性的体谅,在保护利益和损害利益相等时,应承认成立紧急避险,不过要严格限定。

  【中文关键字】正当性根据;法益衡量说;社会相当性

  【全文】

  各国刑事立法中几乎都把紧急避险规定为不作为犯罪的事由之一。紧急避险是“正当对正当”的行为,一个人在紧急情况下,将危险转嫁给他人,并造成了他人合法利益的损害,这种行为为什么会得到法律的认可和肯定?即紧急避险虽然保护了一定的利益免受损害,但也损害了无辜第三人的利益,它为什么会被认为是正当性行为?这就是紧急避险的正当性根据问题。

  一、国外紧急避险正当性根据的学说

  “紧急时无法律”,紧急避险很早就被社会认可。绝大多数国家承认紧急避险是不具有犯罪性的行为,是正当化行为。但是,关于紧急避险是否合法以及正当性根据问题,仍存在较大争议。

  大陆法系关于紧急避险的性质的学说主要有:违法性阻却说,责任阻却说和二分说。首先,违法性阻却说认为紧急避险是违法性阻却事由之一,在日本是通说。在大陆法系的三阶层理论中,违法性是犯罪成立的评价性要件,一般符合构成要件该当性的行为就被认为具有违法性,除非有违法性阻却事由否定实质的违法性。在违法性阻却说中,究竟紧急避险是为何能够阻却违法性,又有放任说,优越利益说或法益权衡说,合一说,阻却可罚的违法性说。优越利益说或者法益权衡说更具合理性。

  其次,责任阻却说认为紧急避险是阻却责任的事由,具体又分为无责任能力说和无期待可能性说两种学说。无责任能力说认为紧急避险之所以被认为是不负责任的事由,是因为行为人的“精神受到强制”,丧失了自由意思的能力。无期待可能性说认为紧急避险侵害的是无辜第三人的正当法益,是违法的,只是由于不可能期待行为人实施合法行为而阻却其责任。具体点说,行为人在紧急状态下,为了保护自己的利益,在无其他方法可选择的情况下,将危难转嫁给第三人,可以说是一种本能的行动。在这样的场合,对作为法规范对象的普通人而言,要求其作出自我牺牲而不转嫁危难于第三人,这是不可能的,因而应该认为无期待可能性。{1}

  第三,二分说认为把紧急避险一律认为是违法性阻却事由,或者将其视为责任阻却事由,都是片面的,应根据具体情形做出区分。二分说具体可以分为以违法阻却为基础的二分说和以责任阻却为基础的二分说。

  在英美法系中,紧急避险是辩护理由之一,它作为辩护理由的依据何在,有必要行为说,减小损害说和两害择一说之争。

  违法阻却的紧急避险和责任阻却的紧急避险的争论,其实是大陆法系递进式犯罪构成体系即“构成要件该当性—违法性—有责性”的产物,是以大陆法系的刑法理论和犯罪构成设计为理论背景的。在我国既不存在讨论的理论基础,亦不具有借鉴的价值。{2}但是,我国传统四要件理论的统治地位已经开始动摇。长远来看,四要件理论并非不可撼动,因此,考虑重构犯罪论体系的可能,在三阶层犯罪构成体系中讨论对我国并非没有实际意义。

  在以上三种观点中,笔者倾向于违法性阻却说。不论是责任阻却说还是德国的通说,即以违法性阻却为基础的二分说,其缺陷都是明显的。责任阻却说中,在法国有较大影响的无责任能力说受到了广泛批判:首先,行为人在紧急情况下实施了紧急避险说明了行为人的自由意志并未丧失,行为人认识到了自身的合法利益正在受到威胁,也能认识到自己行为对第三人合法利益造成的损害,这说明避险人是有责任能力的;其次,当行为人为了保护他人的利益而实施紧急避险时,其精神没有受到强制。这实际上是心理强制说的观点,已基本被摒弃。

  责任阻却说中的无期待可能性说和以违法性阻却为基础的二分说都无法解释行为人为了他人(与自己有特殊关系的除外)利益而实施紧急避险的免责问题。此外,此说还忽视了法益衡量,可能得出为了保护较小利益而损害较大利益可能免责的结论。

  紧急避险究竟是违法性阻却事由还是责任阻却事由还涉及到对紧急避险是否可以实施正当防卫的问题。如果认为紧急避险是阻却违法的,紧急避险就是合法行为,由于正当防卫是“正对不正”的模式,因此对紧急避险人不能实施正当防卫。如果认为紧急避险阻却责任,那么避险行为具有违法性,对避险行为人可以实施紧急避险。日本学者团藤重光对无期待可能性进行了批评:按照无期待可能性的观点,紧急避险是违法行为,这就意味着为保护一个法益而不得已损害无辜第三者的行为是一种不正当、不合法的侵害,因此无辜受害方就有权利对其实施正当防卫或者紧急避险以保护自己的合法权益;而由于正当防卫不要求所损害的法益必须比所保护的法益小,这就有可能使紧急避险行为人造成更大的损失,从而无法达到保护紧急避险行为人的目的。{3}期待可能性说的支持者站在无辜第三者的立场进行了反驳,认为如果不允许第三者进行正当防卫,就会造成其面对紧急避险行为对自己合法权益进行侵害而束手无策。进而有论者指出,允许对紧急避险行为人进行正当防卫并不是基于紧急避险行为具有违法性这个前提,而是基于正当防卫是法律赋予人们的基本权利,在任何情况下都不能剥夺。{4}笔者认为紧急避险作为正当化事由,其是合法、正当的,是在社会秩序的形成过程中为人们所共同认可的,应当受到鼓励和支持,如果允许对紧急避险人实施正当防卫,与紧急避险在刑法中的地位和性质不符,会削弱紧急避险存在的法律和社会意义。上述认为对紧急避险进行正当防卫是每个人的基本权利的观点,极容易导致人们遇到危险时弱肉强食,对双方利益都可能造成严重损害,这不符合刑事立法的宗旨。

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