一、问题的提出

　　损失补偿原则是保险法的基本原则之一，该原则对于充分发挥保险的损失补偿功能，防止道德风险以及逆选择行为的出现起到了十分重要的作用。不过，损失补偿原则也并不是完全与保险人绝缘，保险实践中保险费率的制定即为特例。但是，仅是如此仍不足以维持保险合同主体之间的平等地位。既然是平等的主体，那么无论是保险人抑或是投保人，都不得通过保险行为超额获益。然而，现行损失补偿原则下的代位求偿制度，却已经使得损失补偿原则部分偏离了保险的本质，造成了保险合同主体之间平等关系的失衡，利益的天平偏向了保险人一方。因此，为了使保险理论与实践不偏离保险的本质，就需要将保险人扩容至损失补偿原则的规制范围，并重构损失补偿原则的制度体系。

　　二、损失补偿原则的作用机理

　　广义上的损失补偿，是指一方对于因各种原因造成财产性损害的一方支付的一定数量金钱。此处的金钱需要做广义层面的理解，它不仅仅是指货币，还包括实物和服务等在其中。而且，对遭受财产损害方进行补偿的一方主体不一定非损害事故责任方不可，有时还包括政府、福利机构以及社会公众等。

　　然，损失不同于损害。“损害”既可以用于财产保险中保险金的支付，也可以用于人身保险中保险金的支付，而“损失”却只能用于财产保险中保险金支付的情形。另外，保险理论中的损失补偿原则对广义层面的损失补偿进行了目的性限缩解释。具体来讲，现有保险理论中的损失补偿原则，是指在保险合同生效后，如果发生保险责任范围内的风险事故而造成被保险人损失，被保险人有权依照合同以及法律的规定从保险人处获得全面充分的补偿。［1］但是被保险人从保险人处获得的保险赔款数量要受到其拥有的保险利益范围、所投保保险的保险金额以及事故造成的实际损失数额等因素的限制。

　　具体而言，损失补偿原则的作用机理主要有两个方面：一是损失的确定，二是损失的补偿。

　　（一） 损失的确定

　　首先，必须明确界定损失的性质。造成损失事件发生的原因有很多，有的损失是由于人为原因造成的，例如侵权行为以及违约行为。还有一些损失是由于意外事件等等原因造成的。但是为防止道德风险的大规模发生，只有非因损失方本人之人为故意所造成的损失，才有对其进行补偿的必要。对于损失主体人为故意造成的损失或者是由于自然磨损以及财产本身缺陷造成的损失是不能够获得补偿的。另外，损失不仅包括现有财产利益的被动性损失，尚包括有为了维护财产利益而进行的主动性支付。

　　在保险实践中，损失的确定无论对于被保险人还是保险人都是同样重要的。于被保险人而言，可以影响到原有生产生活状态的恢复；于保险人而言，将会影响到经济效益的实现以及对其他投保人的公平问题。因此，损失的确定要受到近因原则的限制。只有符合近因原则要求的损失才能够获得来自保险人的补偿。但是，保险人对被保险人进行损失补偿的项目并不局限于标的物本身的损失，除此之外还包括被保险人支出的必要的、合理范围内的施救费用以及查勘定损费用。

　　其次，损失额的确定。损失补偿原则不仅是要解决补偿与否的问题，还要解决补偿多少，即损失额度的问题。而相较于损失种类的确定而言，损失额度的确定就稍显复杂一些。

　　通常情况下，对于损失额度的确定需要综合考量损害事故发生时受害人的整体财产变动状况。于保险实践环节，当被保险人报案后，保险人为了确定事故损失须及时地进行现场查勘，以准确掌握标的物的损失状况。而且对于绝大部分的非定值保险而言，还要在出险时刻估算标的物的市场价值，按照“损失额度=出险时市价×损失程度”的计算公式确定损失额度。当然，由于市场行情的瞬息万变，确定一个合理的出险时该类标的物的市价是有一定困难的。

　　（二） 损失的补偿

　　损失补偿的目的主要是在于使得受害人能够迅速地恢复原有的生产生活状态，尽量减少损害事件对其产生的不利影响。从相对宽泛的角度考察，损失补偿的主体既可以是侵权责任主体，也可以是非责任主体的政府、福利机构及其他社会公众。但是，通常提到的损失补偿乃是由侵权责任主体或违约方对损失方进行的支付，而来自政府或是社会福利机构抑或是社会公众的支付则属于社会救助或是赠与范畴。但无论是何方主体进行的支付，必须是要有充足理由存在的。而且，补偿的程度以能够使得被侵害之权益状况得以恢复即为已足。

　　至于损失补偿的形式，以现金补偿居多，除此之外还包括修理、更换、重置等补偿形式。

　　三、以损失补偿原则对保险人进行规制的必要性分析

     现有保险理论认为损失补偿原则只适用于被保险人，因而将保险人排除出了损失补偿原则的规制主体范围。但是，在保险实践中，损失补偿原则并不是对保险人完全不起作用。例如保险费的收取方面，保险人即要受到损失补偿原则的约束。

　　保险费由纯保费和附加保费构成。纯保费又叫做净保费，是按照风险概率计算得出的、用于被保险人保险赔款的支付；附加保费主要包括营业费用和预期利润两个部分，用于对保险人营业成本的弥补以及经营效益的实现，且附加保费部分必须有一定合理空间，不得造成保险人的超额利润。因此，为防止保险公司费率水平过高，影响到保险之社会作用的实现，按照《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）的规定，保险公司每推出一个新险种，其保险费率均需要向保险监督管理部门备案，如果保险费率违反法律、行政法规或者国务院保险监督管理机构的有关规定，保险监督管理机构会责令保险公司停止使用，限期修改；情节严重的，可以在一定期限内禁止申报新的保险条款和保险费率。

　　虽然保险人在保险费率的制定上受到了损失补偿原则的规制，但是仍不全面。代位求偿的场合即为例外。因此，下面从保险人实现代位求偿权前后的资产状况出发，结合保险的本质分析以损失补偿原则对保险人进行全面规制的必要性。

　　令A1为保险人行使代位求偿权之前的资产状况；A2为保险人行使代位求偿权之后的资产状况；A3为被保险人向责任人追责之后的保险人资产状况。再令R为保险人签订合同时的资产额；F为保险费，保险费F由纯保费F1和附加保费F2组成，即F=F1+F2；C为保险公司业务成本；L为保险公司利润，且F2=C+L；M为赔款支出（M≥0）；N为追偿款净值（不考虑实现追偿款的费用，N≤M）。

　　1.行使代位求偿权之前的产状况

　　A1=R-C+F-M

　　=R-C+(F1+F2)-M

　　=R-C+(F1+C+L)-M

　　=R+L+(F1-M)

　　通过对A1的推导可以发现，保险人的营业费用C得到了相应的补偿。而且排除保险费率计算失误以及特大灾难发生的场合，F1-M≥0。此时保险人的营业利润为L+(F1-M)，且L+(F1-M)＞L。

　　结合保险的本质可以发现，（F1-M）意味着在大多数情况下，对于被保险人的保险赔款支出完全来自于投保了同类保险而未出险的其他投保人，而并非保险人的自有资本。当且仅当L+(F1-M)＜0时，保险责任的承担才需动用保险人的自有资本，即保险人产生了“损失”。然而保险人的该种损失既不是由于他人人为原因造成，也不是属于自然灾害原因所致，而是作为市场经营主体必须承担的系统性风险。保险人是不能将其经营环节所面临的系统性风险进行转移的，因此并没有对其加以补偿的依据。

　　实际上，该结果充分地体现了保险所具有的人类互助共济的性质。而保险人可以粗略地理解为保险行为的一个“中介”，其所支付的“中介费”即营业费用已经由所有参保的投保人对其进行了补偿。更何况，保险人还在此基础上满足了一定的利润诉求。

　　2.行使代位求偿权后的资产状况

　　A2=A1+N

　　=R+{L+［F1-(M-N)］}

　　0≤N≤M

　　0≤(M-N)≤M

　　{L+［F1-(M-N)］}≥L+(F1-M)

　　对于上述结果有以下几点需要说明：（1）对于追偿款N，保险公司的会计实务通常是借记银行存款，贷记赔款支出，将追偿款用于赔款支出的冲抵，即A2中的（-M+N），从而间接增加了保险企业的营业收入。而且根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税［2003］16号）规定：“保险企业取得的追偿款不征收营业税。”因此，保险企业在计算营业税应纳税额时会将追偿款收入剔除。如此一来，保险人的净利润水平再次上升；（2）对于追偿款N，虽然在代位求偿权实际行使的过程中会因为种种原因而影响保险人获得的最终数额，但是这不影响最终结论的得出。

　　与A1相对比，A2这一结果不仅具有A1所具有的涵义，而且还表明在保险人行使代位求偿权之后，保险人的经营效益进一步得以提升。即使是在，保险人需要动用自有资本承担保险责任的场合，代位求偿权的行使也使得保险人的亏损程度减轻。

　　3.被保险人向第三人追责之后的保险人资产状况

　　在被保险人选择向第三人追责的情况下，保险人并不会获得代位求偿权。保险人此时的资产状况A3的净值与A1相同。即：

　　A3=R+F1+L

　　上述A1～A3逻辑结果的推导已经清楚地表明，保险人在履行保险合同过程中所产生的损失即营业费用，都已经由投保人对其进行了完全的补偿，至于其所支付的保险赔款并不来自于保险人自有资本，而是来自于由投保人交纳保险费所组成的保险保障基金，因此只有在保险费率计算失误或者特大灾难发生致使保险保障基金不足以赔付时，才会动用到保险人的自有资本。但是保险人属于商业主体，在进行商行为过程中所面临的市场风险是不能够转嫁给其他主体的。所以，由既非政府机构，又非福利机构的事故责任人对于保险人自有资本损失进行补偿，缺乏依据，即将代位求偿权实现之款项计入保险人权益账户缺乏依据。英美法系国家的此类判例也认为保险事故责任人并不对保险人承担事故损害赔偿责任，因此由保险人向保险事故责任人行使代位求偿权缺乏依据。

　　既然由造成标的物损失的责任方向保险公司进行的款项支付N已不再具有损失补偿的性质。那么责任人向保险人进行的此项支付究竟是具有何等性质？为什么支付对象是保险人而不是其他主体？等等问题在保险法上都是语焉不详。传统保险理论也并未对这一问题进行深入阐释。

　　因此，我们就需要探究保险法律以及实务中的如此操作在保险法理论上是否能够站得住脚。

　　保险标的因第三人原因致损的场合，被保险人的保险利益并未损失，该利益只不过是由实物形态转变成了价值形态，即以损害赔偿金的方式继续存在。因此，从理论角度讲，可以将损害赔偿金交由被保险人，并因标的物已无实物损失之可能而终止保险合同。但是，鉴于种种原因，被保险人对于第三人之损害赔偿请求权的实现会遭遇到不确定性的障碍。因此，为了能够彻底地实现以保险方式转嫁风险的初衷，保险法赋予了被保险人以选择权：被保险人可以在申请保险赔款与向第三人请求损害赔偿之间进行取舍，当然基于损失补偿原则的规制，被保险人只能是择一行使。被保险人通常会在权衡权利实现难易程度以及补偿程度之后做出理性的选择，即选择向保险人行使保险赔款支付请求权。接到赔付请求申请的保险人在进行责任认定之后，会从由众多面临同类风险之投保人交纳之保费所形成的保险保障基金—即F1—中支取一部分，用于对出险之被保险人的保险赔付，只要没有保险费率计算失误或者特大灾难的发生，该部分保障基金即足以进行赔付。因此，从表面上看，保险赔款来自于保险人的支付，但实际上却是来自众多投保人的互助共济。保险人只不过在其中起到了一种“中介”或者“桥梁”的作用。这也是保险的本质所在。

　　然，依保险本质观之，在第三人致保险标的损失，而被保险人选择保险赔付的情况下，实际上是由于责任人的行为间接造成了全体投保人的损失。那么由投保人全体获得并行使代位求偿权才更加合乎损失补偿原则的法理基础以及作用机理。但是由于投保人权利主体的缺位，而只能由一主体代替其行使该项权利。出于效率性的考虑，将该项权利委托由保险人行使最为合适。但是，目前保险实践中有关代位求偿权的做法已经严重背离了这一法理基础，使得本应是补偿投保人的追偿款却计入了保险人账户。出现了损失主体未获补偿，而无损失主体却超额获益的现象。因此，实有必要按照损失补偿原则的法理基础，在现行的代位求偿权制度下对保险人全面适用损失补偿原则，重构损失补偿原则的制度体系，加强对保险人的法律规制。

　　四、损失补偿原则的制度重构

　　损失补偿原则制度下的代位求偿权是由衡平法院创造的、防止被保险人不当得利的修正性手段，曾一度被认为还具有追究第三人责任以及提高保险公司经营绩效的功能。但是随着英美国家责任保险的盛行、侵权责任法中无过错归责原则的采纳，该原则已经仅有防止被保险人不当得利这一功能尚被认可。

　　而且鉴于代位求偿权制度存在的种种问题，早在20世纪，美国北卡罗琳娜州以及路易斯安那州法院等州际法院就已有拒绝保险人行使代位求偿权的案例。另外，澳大利亚已经在其1984年保险合同法中部分废止了保险人的代位求偿权。瑞典也在此等行列之中。

　　另外，在代位求偿权实践环节，由于主审法院态度的不一致，导致代位求偿权实现成本居高不下，而且责任保险的盛行导致代位求偿权诉讼中，真正承担责任的主体在更多的情况下并非保险事故责任人，而是其投保的保险公司。因此，英国、美国和加拿大已有保险公司之间以通过签订协议的方式来放弃代位求偿权的行使。

　　虽然司法实践以及保险实践领域均已对代位求偿权进行了部分修正，但是理论界的声音却不十分明显。究其原因，乃在于该项制度已经存在了200多年，很多人都想当然地认为它是保险法领域必不可少的一项基本制度而对其少有指责。［2］然，本文认为，尽管保险法律以及实践均十分发达的英美国家已经拒绝承认保险人的代位求偿权，但是鉴于我国相对落后的保险法律与实践发展现状，仍不足以有足够理由废弃现有的代位求偿权制度。但以上分析却也已经清楚地表明，我国保险法律中的代位求偿权制度违反了损失补偿原则的基本法理，且偏离了保险的本质。因此本文认为，在保留该制度的前提下，将保险人全面纳入损失补偿原则之规制范畴并进行相关法律制度的重构更为可行。

　　（一） 重新界定代位求偿权概念

　　经以上逻辑推导可知，追偿款实际上相当于保险保障基金中用于赔付部分的回流，只不过是由保险人代位行使而已。因此，代位求偿权中保险人所“代”并非出险之被保险人的“位”，而应该是众多投保人的“位”。但是因全体投保人的范围过大，导致追偿款的实现不具有可操作性。因此现行制度下仍需维持保险人的代位求偿权之权利主体地位。但是亦须在代位求偿权的概念中明确体现保险人之代位求偿权的来源，即：代为求偿权，是指在财产保险中，保险标的由于第三者的责任导致损失，保险人在向被保险人支付保险赔款后，得向责任人代位行使其他投保人对该责任人之索赔权。继而需要将我国《保险法》第60条第1款相应修改为：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，其他投保人在赔偿金额范围内对第三者请求赔偿的权利由保险人代位行使。”

　　（二） 改变追偿款的归属方式

　　虽然目前我国《保险法》中的代位求偿制度使得保险人违反了损失补偿原则，规避了损失补偿原则对其的必要规制。但是，如此规定毕竟是出于对被保险人进行损失补偿原则的规制以及追究风险事故责任人的赔偿责任之双重目的，放弃其中任何一个都会导致不良后果的出现。因此，结合代位求偿权的法理基础，在不改变代位求偿权权利主体的情况下进行具体的制度重构更为可行。但是仅仅重新界定代位求偿权的概念，仍不足以实现对保险人的规制。因此，必须完善配套措施。

　　通过以上分析不难发现，追偿款原本应是保险人对于投保人全体的负债，因而为了不改变追偿款的此等性质，具体做法是规定保险人实现的追偿款，在扣除掉相关费用之后计入责任准备金账户，作为保险人承担保险责任的准备金。这样不仅使得保险人保有追偿款项有了合理依据，而且能够进一步提升保险公司的偿付能力，更好地保障广大被保险人的利益。

　　正如英国学者John Rubens在其1960年发表于《黑斯廷斯法律评论》的文章中提到：鉴于用于对出险之被保险人的保险赔款来自于投保了所有同类风险之所有投保人所缴纳的保险费，因此为防止第三人致保险标的损失的场合下被保险人、第三人或者保险人的超额获益，可供选择的办法就是将代位求偿权赋予保险人，但是需要在此基础上将追偿款用于对全体同类风险投保人的权益维护。［3］

　　（三）完善保险费率制定之参数体系

　　反对保险人获得代位求偿权的学者认为，保险人制定的保险费率并没有参考追偿款实现后的经营状况，因此导致了保险人的超额获益。［4］因此，仅仅将追偿款计入责任准备金账户仍不足以在根本上解决问题。因为，当保险人实现追偿款之后，由于出险之被保险人的标的物已经是部分或者全部损毁，即使是将追偿款计入责任准备金账户，在保险合同均已到期或者给付完毕，风险概率亦并未出现明显异常的情况下，保险人的经营效益仍是优于没有追偿款实现的情形。所以，恰如加拿大保险学者Barbara Billings以及英国学者John Rubens等保险领域学者所言，保险人当年的经营状况应作为其下年度以及日后年度调整保险费率的参考因素。保险人通过行使代位求偿权而使其经营绩效得以提升后，必须相应降低其下一年度的保险费率水平，［5］同时报保险监督管理机构备案。

　　结论

　　为了促进保险理论与实务的更好发展，应该变目前损失补偿原则只明确约束投保人以及被保险人的不足，将保险人增容至损失补偿原则的规制范围之内，以使得保险合同主体的权利义务最大程度地维持在平等的基础之上。因此，重新建构损失补偿原则的理论体系，结合保险的本质调整代位求偿权制度，对保险人进行全面的法律规制才不致使得保险理论与保险实践偏离保险的本质。

　　［参考文献］

　　［1］魏华林，林宝清.保险学［M］.北京：高等教育出版社.2006：94-98.

　　［2］Reuben Hasson.SUBROGATION IN INSURANCE LAW—A CRITICAL EVALUATION.Oxford Journal of Legal Studies，Vol.5，Issue 3(1985)，pp.416.

　　［3］Rubens，John .Insurance：Subrogation of an insurer to an insured’s Collateral Obligation.Hastings Law Review ，Vol.11，Issue 4(May 1960)，pp.476.

　　［4］Reuben Hasson.SUBROGATION IN INSURANCE LAW—A CRITICAL EVALUATION.Oxford Journal of Legal Studies，Vol.5，Issue 3(1985)，pp.418.

　　［5］Barbara Billingsley.Somersall，Subrogation and the Supreme Court：How the Top Courts Ruling in Somersall v.Friedman Undermines Insurance Law Theory and Practice.Alberta Law Review，Vol.40，Issue 49（April 2003），pp.917.