一、婚姻成立条件的简要梳理

　　婚姻是一种双方民事法律行为，其成立自然需符合民事法律行为成立的一般要件；由于婚姻具有自然属性和社会属性，婚姻成立需要具备特殊要件。婚姻的成立意味着当事人之间存在着婚姻关系，是一种客观存在的事实，虽然这种婚姻关系并不一定受法律保护，但是能够产生法律上的后果，并具有一定的法律意义。已成立的婚姻如果符合《婚姻法》关于结婚实质要件和程序要件的规定，即为有效婚姻，从婚姻成立之时起就产生法定的夫妻权利义务关系，并且非经法定程序不得解除婚姻关系。现行《婚姻法》第５—８条规定了婚姻的成立要件， 这些要件具体分为实质要件和形式要件。实质要件有：男女双方达成结婚合意、符合一夫一妻、双方均达到法定婚龄（男２２周岁、女２０周岁）、双方不具有直系血亲和三代以内旁系血亲关系、双方不具有法律规定不宜结婚的疾病。形式要件即结婚登记。

　　德国学者拉伦茨说： “在亲属法领域发生效果的法律行为，主要有结婚……，这些亲属法方面的法律行为，由于对当事人具有特别重要的意义，而且它们通常还涉及公共利益或第三人的利益，因此都需要具备某种形式。”［１］因而说结婚是要式法律行为。在我国，这个要式行为就是结婚登记，也可称婚姻公示。它是指婚姻应当以社会认可的方式成立，并将内在的夫妻生活内容和外在的身份生活形式公诸于世，也是国家公权力对婚姻这种私权行为的积极介入，以结婚登记作为婚姻成立有效的要件。我国１９５０年《婚姻法》就确立了结婚登记制度， 随后民政部先后颁行《婚姻登记办法》（１９５５年、１９８０年、１９８６年）、《婚姻登记管理条例》（１９９４年） 和《婚姻登记条例》、《婚姻登记工作暂行规范》（２００３年），详细规范结婚登记的具体程序。

　　二、对事实婚姻予以承认的条件及效力设计

　　１.事实婚姻对抗法律婚姻的表征

　　上文已述，建国以来我国婚姻立法一直均以结婚登记作为确立婚姻关系的唯一法定程序。登记维护了婚姻的严肃性与法律性，强调结婚登记的婚姻才是合法婚姻。但是，历史是一种割不断的传承，我国历史上长期实行仪式婚主义，有着重结婚仪式的悠久传统， 这种传统的作用不可小觑。而婚姻习俗恰是民俗和传统文化的重要组成部分，具有乡土性、地域性和自发性。“在民俗中，群体的要求被传递给个人，个人接受了这些要求，将其转化为自身的生活方式，并一代又一代保持并传承下来，滋生了群体的感情融合、互动意识及趋同的生活方式”。［２］因此，迄今我国尤其广大乡村仍然存在重视婚礼仪式而轻视结婚登记的事实婚姻。事实婚姻一直都是与登记婚姻并存的婚姻现象。     婚姻作为一种普遍存在的社会现象，得到社会认可的方式之一就是结婚登记这一形式要件，但是社会习惯却承认基于传统习俗举行结婚仪式而成立的事实婚姻。我国从西周确立“六礼” 结婚程序，后世虽然有所简化，但至今举行婚礼公开夫妻身份仍然十分盛行。说明举行婚礼在我国有着深厚的社会文化基础。

　　２.尊重婚姻的事实在先性，有条件承认事实婚姻英美法系和大陆法系均有承认事实婚姻的立法传统。美国普通法婚姻的构成要求双方同居生活并在公众面前以夫妻相称。［３］日本内缘婚的成立以当事人有社会观念上认定的夫妻共同生活的社会事实存在。［４］

　　我国对于事实婚姻的立法态度是呈动态的。具体如下：

　　（１） 从建国到１９８９年１１月２１日属于绝对承认阶段

　　（２） １９８９年１１月２１日到１９９４年２月１日属于有条件承认阶段１９８９年１１月２１日《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》（以下简称《意见》） 对事实婚姻的处理情况作出了比较完备的规定。根据《意见》第１条和第２条的规定， 以１９８６年３月１５日的《婚姻登记办法》为界限， １９８６年３月１５日之前，未办理结婚登记即以夫妻名义同居生活，如起诉时双方符合结婚条件的，认定为事实婚姻关系，如起诉时双方或一方不符合结婚条件的， 认定为非法同居关系；１９８６年３月１５日以后，未办理结婚登记即以夫妻名义同居，一方向法院起诉离婚的， 如同居时双方符合结婚条件，可以认定为事实婚姻关系，如同居时双方或一方不符合结婚条件，则认定为非法同居关系。由此看出，法律结束了之前对事实婚姻无条件承认的做法，认定事实婚姻条件渐趋严格。

　　（３） １９９４年２月１日至２００１年４月２８日又改为绝对不承认阶段

　　１９９４年２月１日民政部颁布实施的《婚姻登记管理条例》第２４条规定：“符合结婚条件的当事人未经结婚登记即以夫妻的名义同居的，其婚姻关系无效， 不受法律保护。” 由此看出，法律改变以往暧昧不清的做法，摆明了非此即彼的态度，即彻底否认了事实婚姻具有婚姻的法律效力。 （４） ２００１年４月２８日《婚姻法》的实施又转变为有条件承认阶段

　　２００１年《婚姻法》第８条中增加了规定“未办理结婚登记的，应当补办登记”。同年１２月２４日《最高人民法院关于＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》中第５条规定： “１９９４年２月１日以前， 男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理， 在１９９４年２月１日以后男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记； 未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。” 该规定是以当事人婚姻成立的时间为界限，有条件地承认事实婚姻。反映了我国亲属立法力求在现代化与尊重民族传统之间找到一个平衡点，尊重客观事实，注重维护社会公益的意愿，值得肯定。而且这种先进行结婚登记、后解除婚姻关系的制度设计从逻辑上可谓无懈可击，但具体实施的效果则与规定相去甚远。第一，当同居关系将要解除时，事实婚姻中的男女双方当事人为解除同居关系而违心地补办结婚登记，无论是心理还是感情上当事人都较难接受。第二，如果恶意一方不想补办登记，以此为借口解除同居关系，这对另一方当事人显然不公平。第三，若一方死亡、丧失行为能力甚或失踪，则根本无法补办结婚登记。

　　从社会性别理论的角度出发，在现实生活中恶意一方往往以男性居多，尤其在财产上处于优势的一方大多也是男性。为了最大限度维护自己的利益，往往拒绝补办结婚登记，在同居期间女性因流产、生育等原因造成身体虚弱，解除同居关系后进一步使处于弱势的女性一方生活更加艰难。再者， 同居关系解除后，抚养幼儿的重担大多落在女性身上，工作和生活的矛盾更为突出地显现。这样无形助长了性别歧视。另外，２００３年１０月１日《婚姻登记条例》开始实施，充分尊重私权的理念让没有配偶的男女提供相应证件就可进行结婚登记，假如一些当事人采取隐婚形式不公开其夫妻关系，对其婚姻状态就很难把握，从而不利于社会大众婚姻意识的培养和相关公众对婚姻的监督。

　　因此，我国婚姻立法过分强调登记这一形式要件在法理上难免有注重婚姻形式，忽视婚姻事实本身的缺陷。婚姻存在事实先行性，无论法律承认与否，这些身份关系都已存在， 因此， 和其他的法律领域相比，身份法律关系是相当尊重身份事实的。［５］

　　正如卡尔·拉伦茨所言： “即使在法律认为形式是必不可少因而予以规定的情况下，法律也仅仅将形式视为一种达到目的的手段；如果该目的可以以其他方式达成，或该目的已失去了意义，那么形式这种手段是可以放弃的”［６］

　　结婚登记的根本目的在于保证当事人的婚姻幸福（私益） 基础上维护社会道德秩序和国民伦理（公益）。既然事实婚姻仅欠缺登记的形式，但已包含了当事人的私益，法律应给予价值判断予以保护。“国家制定法有国家强制力的支持，似乎容易得以有效的贯彻，其实，真正能做到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯、惯例相一致或相近的规定；一个只靠国家强制力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定会失败。”［７］

　　３.事实婚姻的具体效力设计对于事实婚姻，我们应正视其存在，尊重中国的传统习俗，对其附条件予以承认，即满足婚姻成立的实质要件，同时双方同居达到一定期限的要求的，① 就可以比照法律婚姻对待。

　　承认事实婚姻，是尊重我国历史传统与现实国情的积极举措，但并不意味它与法律婚姻完全等同，从而弱化结婚登记的效力。有学者设计了事实婚姻效力的具体制度：事实婚姻应当与法律婚姻在同居义务、扶养义务、日常家事代理权，以及同居期间基于对家庭的贡献而产生的财产分割请求权等方面等同。对那些不影响婚姻家庭生活稳定的一些法律婚姻当事人所享有的权利不必赋予事实婚姻， 以维护结婚登记制度，如基于婚姻效力而产生的夫妻共同财产权、配偶继承权。当然，在事实婚姻存续期间，双方当事人如果补办结婚登记的，则事实婚姻转变为法律婚姻，从而具有婚姻的全部效力，这也可以鼓励事实婚姻双方当事人自愿补办结婚登记。［８］

　　三、结婚登记瑕疵的补正

　　１.无效婚姻与结婚登记瑕疵的区别

　　２００１年《婚姻法》增设了无效婚姻制度的具体规定。无效的事由为：重婚的；有禁止结婚的亲属关系的；婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚龄的。结婚登记瑕疵，是指在结婚登记的过程中，由于当事人、婚姻登记机关违反婚姻法律法规中的实质性或者程序性规定的行为。

　　无效婚姻与结婚登记瑕疵是两个不同的概念，前者是因欠缺结婚实质要件而不产生民事法律关系上的后果，受婚姻法调整；后者符合结婚的实质要件，仅是在结婚登记中有瑕疵，结婚登记是行政行为，受行政法调整。因此不能以结婚登记时的瑕疵来主张婚姻关系无效。《婚姻法》第１０条规定的婚姻无效情形是法定的婚姻无效事由，没有兜底性的条款，对此不能随意作扩大解释。如果将符合结婚实质要件但结婚登记有瑕疵的婚姻关系宣告无效，无形扩大了无效婚姻的适用范围，违背了无效婚姻制度的立法本意。

　　２.结婚登记瑕疵的原因及类型

　　现行的《婚姻登记条例》较之１９９４年的《婚姻登记管理条例》，取消了婚姻登记机关通过行政程序宣告结婚当事人弄虚作假骗取结婚登记行为无效的权力， 仅赋予婚姻登记机关对胁迫婚的撤销权，并规定了对婚姻登记员和直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。而当事人必须提交的材料中取消了１９９４年《登记管理条例》中要求单位或村（居） 民委员会出具婚姻状况证明的规定。减少了行政管理， 彰显了意思自治的理念。但是法律对于人性的过于信任和理想化，会在一定程度上、一定时期内，无法防止违法婚姻的产生。登记实践中有的当事人出于各种各样的考虑，向登记机关作虚假声明，隐瞒真实情况， 虚构事实，欺骗对方当事人，欺骗婚姻登记机关的情况时有发生。登记机关同时也会存在各种各样的问题， 比如越权、收取好处费为当事人进行结婚登记等。

　　我们对上述事实统称之为结婚登记瑕疵。对应婚姻成立要件分为实质与程序要件，结婚登记也存在实质要件瑕疵和程序要件瑕疵。实质瑕疵主要有：受胁迫的结婚登记、欺诈的结婚登记、具有无效婚姻情形的结婚登记；程序瑕疵主要有非管辖地登记、非本人亲自登记、借用他人身份的结婚登记、非婚姻登记管理人员登记。

　　３.对结婚登记瑕疵的补正建议

　　根据《婚姻法》第１１条的规定，对胁迫婚采取可撤销的方式。因为受胁迫的结婚登记违背了一方意愿，结婚登记的效力取决于受胁迫方当事人自行决定。胁迫婚的受胁迫方可以向登记机关请求撤销该婚姻，也可因后来想法改变而放弃撤销权。婚姻作为私权行为，法律赋予当事人充分的意思自治，体现对其权利的尊重。在此，笔者建议胁迫婚一旦被撤销，自撤销之日起无效。因为婚姻存续期间，基本会有子女的出生、共同财产的积累等事实的发生，婚姻被撤销后，其法律后果不具有溯及力，更具科学性，更有利于对婚姻中弱势一方利益的维护。

　　欺诈的结婚登记在《婚姻法》中没有规定， 现实中主要表现为：向登记机关作虚假声明，隐瞒真实情况，虚构事实，欺骗对方当事人、欺骗婚姻登记机关等。根据《婚姻法》第１０条规定， 被欺诈结婚， 如果构成无效婚姻情形可以按照无效婚姻处理，其他情形不能再作为无效婚姻处理。司法实践有人主张婚姻无效具有独立的法律规则，民法通则第５８条第三款的规定，① 不能适用于适用婚姻无效等身份行为。［９］对于使用虚假身份欺诈他人，登记结婚的，认定婚姻成立和有效。其正面理由为：一是承认这种婚姻成立，就会避免一些人利用假身份与他人结婚，而后随意离去，坑害他人，从而受害者能得到法律的救济和保护。还可以预防欺诈方已构成重婚罪但因婚姻无效逃避法律制裁；二是认定婚姻成立，被欺诈方发现欺诈方的真实身份后不愿维持夫妻关系，则可以通过离婚解除夫妻关系，同时因对方欺诈造成损失的， 可以提出索赔或者在分割财产时予以照顾；反之，如不承认此种婚姻关系成立，就会鼓励更多的人骗婚， 因为骗婚不是婚姻，不会承担任何法律后果和责任， 反而使更多的被欺诈者无法得到更有效的保护，欺诈者远离相应的处罚或制裁。［１０］

　　未达法定婚龄的结婚登记，属于登记无效。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第８条的规定，一方或双方已达到法定婚龄，婚姻无效情形已经消失，婚姻登记不再撤销或宣告无效；

　　当事人结婚登记时患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，结婚登记无效。在此，我们强调婚姻当事人必须是患有《婚姻法》规定的医学上认为不应当结婚的疾病且该疾病是当事人婚前患有的，尚未治愈的，应当宣告结婚登记无效。反之，已经治愈的，则不能宣告结婚登记无效。

　　非管辖地的结婚登记， 根据《婚姻登记条例》的规定，结婚登记以双方户籍地为准。但是现实中， 婚姻当事人出于方便就近到一方非户籍所在地的婚姻登记机关申请结婚登记，婚姻登记机关越权办理结婚登记的情况也屡见不鲜。尽管该婚姻登记机关没有管辖权，但是双方符合结婚的实质要件，此结婚登记乃婚姻登记机关审查失误越权办理的结婚登记，这种登记行为是婚姻登记机关单方作出的具体行政行为，责任在于婚姻登记机关。同时，由于当下经济的发展， 人员流动非常普遍，从人性和便民角度考虑，我们建议男女双方既可以共同到一方当事人户籍所在地婚姻登记机关办理结婚登记，也可以共同到一方当事人经常居住地的婚姻登记机关办理结婚登记。

　　对非本人亲自登记的情形： 虽然《民法通则》第６３条第三款、《婚姻法》和《婚姻登记条例》均规定结婚登记必须亲自实施，但是现实中，经常有非本人办理婚姻登记的情况发生。根据结婚登记是否经过双方事前同意，可分为双方事前同意即他人代理的结婚登记行为和一方或双方事前不同意或不知情即他人冒名顶替的结婚登记行为。就前者而言，虽然此种行为违反了《婚姻法》和《婚姻登记条例》的程序性规定，属于违法的行政行为。根据《行政诉讼法》第５４条的规定，违反法定程序，应当撤销该婚姻登记，该婚姻登记自始不具有法律效力。但是，该结婚登记完全符合婚姻成立的实质要件，仅缺乏婚姻双方亲自登记这一形式要件， 而且被代理人有结婚的合意，符合《婚姻法》规定的条件和宗旨。对此，我们建议将未到登记机关的结婚当事人的意思表示补录并附在婚姻登记档案备查，使该结婚登记得到补正，从而维护婚姻关系的稳定，促进社会稳定。对于后者， 因缺乏结婚的合意这一实质要件，违反了婚姻自由的规定。这种情形我们主张将该结婚登记的效力交由未同意方决定。如果未同意方认可该婚姻，结婚登记有效；如果不认可， 应在法定期限向人民法院提起诉讼，请求确认该婚姻无效。

　　对于借用他人身份的结婚登记的情形：较为普遍的是未达到法定婚龄者借用他人身份办理结婚登记。这种结婚登记在主观上双方有结婚的共同意思表示， 一般发现时双方当事人均已达到法定婚龄。这种情形下，其真实结婚意思表示的法律效果只及于己身，而非被使用真实身份者，也不对真实身份者产生法律效力。因此，我们主张人民法院应当确认结婚登记违法，但不予撤销或宣告无效，由婚姻登记机关根据人民法院的判决书为当事人依据真实身份补发结婚证。

　　对非婚姻登记管理人员登记的情形： 《婚姻登记条例》规定： “婚姻登记机关的婚姻登记员应当接受婚姻登记业务培训，经考核合格，方可从事婚姻登记工作。” 但在实际工作中，不少婚姻登记机关特别是乡镇人民政府安排没有取得婚姻登记员资格的其他人员从事婚姻登记工作。对于此现象，我们认为申请结婚的双方当事人符合结婚的实质要件，同时也具备了结婚的形式要件，即到婚姻登记部门办理结婚登记， 其结婚登记存在瑕疵的原因在于其在办理结婚登记的过程中由于办理婚姻登记的部门的原因造成的结婚登记的瑕疵，对于这种双方完全自愿的行为不能因为婚姻登记部门工作上的失误而对己经缔结的婚姻的效力产生影响。因而，不能适用关于行政程序无效或者被撤销的规定，应该确定其不合法或者责令限期改正， 存在此种程序瑕疵的婚姻仍然是合法的婚姻。

　　结语：婚姻作为家庭的细胞，关涉每个人的幸福与期许，与社会的和谐稳定也休戚相关。婚姻立法应该既服务于人们对幸福婚姻的憧憬，也服务于维护社会稳定之目的。设定婚姻的成立要件，应该尊重中国传统的文化背景及大众的心理情感价值观。有条件地承认事实婚姻是在传统习俗和法律现代化之间找到的一个平衡点，更是尊重民众对婚姻的形式认可；对于结婚登记的瑕疵，重视符合结婚实质要件赋予婚姻效力是体现对婚姻当事人结婚合意自治的人文关怀，也是我国婚姻立法、执法、司法尊重客观事实，法治现代化以人为本理念的根本追求。

　　［参考文献］

　　［１］ 陈棋炎、黄宗乐、郭振恭.民法亲属新论［Ｍ］ .三民书局１９９０： ９０，１０６.

　　［２］ 陶毅， 明欣.中国婚姻家庭制度史［Ｍ］ .东方出版社， １９９４：１２８.

　　［３］ 夏吟兰.美国现代婚姻家庭制度［Ｍ］ .中国政法大学出版社， １９９９：２２.

　　［４］ ［日］ 我妻荣，有泉亨.日本民法· 亲属法［Ｍ］ .工商出版社， １９９６：６.

　　［５］ 林菊枝.日本婚姻法上之内缘关系［Ｍ］ .五南图书出版有限公司，１９９７：４０５－４０６.

　　［６］ ［德］ 卡尔· 拉伦茨.德国民法通论.（下册） ［Ｍ］ .王晓晔、邵建东等译，法律出版社，２００３：５５６－５５７.

　　［７］ 苏力.法治及其本土资源［Ｍ］ .中国政法大学出版社， １９９６：１０.

　　［８］ 陈苇，高伟.我国事实婚姻制度之重构———澳大利亚的＜事实伴侣关系法＞的启示［Ｊ］ .法学杂志，２００８（２） .

　　［９］ 王礼仁.“婚姻登记瑕疵” 中的婚姻成立与不成立［Ｊ］ .人民司法，２０１０，（１１） .     ［１０］ 参见王礼仁.“婚姻登记瑕疵” 中的婚姻成立与不成立［Ｊ］ . 人民司法，２０１０，（１１） .