（辽宁大学法学院  辽宁沈阳 110136）

　　内容摘要：建立于实体经济基础上的现行银行法律制度不能有效规制虚拟金融关系和混业金融，国际金融市场没有普遍适用的规则体系和监管协调机制，美国货币权扩张构成对他国侵权，金融危机的根本原因在于美国金融法治的缺陷和国际金融法的无序。后金融危机时期欧盟、英国、日本等相继修改银行法。我国银行法须着力解决：基于调控与规制的中央银行独立性、透明度、问责制与货币权，基于创新与发展的银行混业监管制度；基于公共责任视角的政策性银行立法；基于竞争与效率的银行破产与救助立法；基于安全与开放的银行监管权配置及监管模式选择，这些变革是以金融调控与监管职能分离趋势为前提的。

　　关键词：后金融危机 银行法 问题 完善

　　银行法律制度的发展，已经进入了一个新的历史时期。这一判断基于以下几点理由：其一，2008年起始于美国的全球金融危机是继1929-1933年资本主义世界经济危机后影响最广、损失最大、波及国家最多、政府直接救助最强的一次，危机引起全球经济倒退至触底，预示着金融领域的规则存在严重问题，其核心在于建构于实体经济基础上的现行金融法律制度，面对日益膨胀的虚拟经济出现了法律关系界定和调整的真空；其二，金融全球化的发展态势已经充分显现了国别金融，包括银行已经形成国际一体化的趋势，各国银行制度已经互相影响、互相渗透，没有哪一个国家银行业可以独善其身，形成了对银行业监管协调，特别是国际协调的迫切需求；其三，本次金融危机后，国际银行业对国际监管规则的修改高度重视，巴塞尔委员会从2008年以来，马不停蹄地修改其新资本协议和银行监管具体标准，特别是对金融机构系统性风险和资产证券化给予了特别关注，银行法治的理念和规制重点均需要进行矫正；其四，金融危机后各国纷纷修改本国的银行法，美国继2008年实施《现代化金融监管架构蓝图》，又于2009年12月实施《金融监管改革方案》，欧盟进行了金融监管体系的全面改革，英国继《2000年金融服务与市场法》后，2009年全面修改了《银行法》，俄罗斯、印度、巴西等新兴经济体国家也相应修改了本国银行法，中国的银行法也不得不思考其适应性问题；其五，金融危机后各国已经形成共识的银行业规制理念和监管路径出现了不同程度的变革，在创新与传统、分业与统合、监管与自律、调控与交易等方面做出了重新考虑。

　　银行的基本功能是对分散存款人的流动性债务转化为对借款人的非流动性债权，具有较高的负债比率，严重依赖外部资金来源和公共信任，是一个外部效应和信息不对称均十分突出的公共行业。同时银行还是一个高风险的行业，它所面临的诸如信用风险、利率风险、外汇风险、经营风险、法律风险等会伴随其业务的全球化而在全球扩散。无论一国选择什么样的金融体制，银行业规制一直是金融制度的基础与核心，银行法一直是各国金融立法的核心内容。2007年伊始的金融危机，尽管公认是金融衍生产品缺乏监管的结果，但各国没有把目光仅仅停留在对证券、保险市场规制监管的关注上，而是更加强了对银行法和银行监管法的，并以银行法为核心对金融规制体系进行创新和发展。所以，对银行法律制度的研究，是当前维护金融安全、促进金融制度健全的重大课题。

　　思考中国银行法律制度改革与发展的问题，必须准确把握国际金融环境和国际银行业规则的变迁，同时还要关注国别银行法的现状，比如发达国家的前车之鉴和发展中国家的类比经验。就国际货币金融体系而言，已经出现了跨国法内国化、国内法国际化的趋势。美国金融危机迅速蔓延全球，法律制度上的问题是关键，1、国际金融领域没有基本的让各国普遍遵守的规则体系。布雷顿森林体系解体后，固定汇率制失效，黄金美元挂钩的国际义务废止，世界经济失去了被清楚界定的国家和政府干预的规则，国际收支调节国际义务失去约束。各国可以完全从本国经济利益出发，进行汇率、国际收支、国际储备的制度安排，极易形成跨国交易时的系统性风险，形成以邻为壑的局面。2、国际金融领域多年形成了事实上不公平分配机制，尽管发展中国家长期呼吁改革国际金融体系，但收效甚微。金融是资源配置的最为重要的工具，美国金融霸权过度控制全球资源，使美国能够利用全球资源为美国的国家利益服务。以美国为代表的金融发达国家对全球金融资源的收益权具有垄断性，削弱了金融弱国对金融资源的占有和使用，但是金融风险，特别是金融系统性风险，却是全球共担的，而且此次金融危机使我们看到了风险扩散的迅速性和不可遏止性，它更显示了全球金融市场的侵略性和不公平的本质。3、金融领域的国际监管体制没有建立起来。虽然在国际银行领域有巴塞尔协议，在国际证券领域由国际证券商协会规则，国际货币领域有国际货币纪律约束，但始终没有国际金融监管协调制度，甚至在某一个金融领域，比如银行、保险，都没有建立起跨国监管体系。国际金融组织没有发挥出全球金融监管和金融稳定的作用，甚至一个有效的金融信息沟通机制也没有形成。4、金融危机全球蔓延的基础性原因是美国货币权扩张和侵权的结果。货币权是国家管理货币事务的权力，属于公共权力。美元国际化实质是美国货币权的国际化，是国家货币调控权的扩张和对其他国家货币权的侵略，金融危机给各国国际收支和货币汇率带来的波动，反映了各国货币权不平等的事实。美国货币权的扩张，使美国经济受惠于全球，美国的金融风险及损失转嫁给全球；同时，各主权国家自主调节本国经济的能力受到削弱，受到关键货币的制约。避免金融危机必须从规制国家货币权入手。首先应该明确各国货币的法律责任，特别是货币风险的法律责任；其次，进行跨国货币金融垄断的规制；第三，加强各国货币的国际合作义务；第四，推动货币和金融争端解决机制的发展和建立；第五，推动在国际环境下超主权信用货币成为主要国际储备币种。2009年6月中国已经向IMF提出创设新的国际储备货币的主张，受到各国广泛关注。货币权的完善是金融发展的基础。中国货币权的保护仍很薄弱，货币的独立性、法律地位、功能都需要法律进一步明确，这是金融体制效力的基础，也是金融实力及竞争力的核心体现。围绕货币的金融行为，如货币政策行为、汇率机制行为、外汇管制行为均体现了国家的金融权力，构成国家金融制度的核心内容，是遏制与防范金融动荡甚至危机的屏障。

　　国际货币金融体系的变革，在理念上，立足于中国崛起和和平发展对国际环境的需要，以和谐、公平、公正为国际货币金融法制的最终目标，以建立包容、有序、均衡的国际货币金融秩序为宗旨，以全面性、均衡性、渐进性、时效性为国际货币金融体系的基本原则，以多元、合作、开放、审慎为国际货币金融体系改革基本路径，实现推进国际货币金融体系改革的全新法治理念。其次，明确提炼国际货币金融体系的重大法律问题，为推进国际货币金融体系改革这一理想图景提供制度框架。以货币权的国际化为基础，以国际储备法、国际汇率法、外汇管制法为国际货币法内核，以国际金融组织法、国际金融监管法、区域金融合作法为国际金融法主体，以国际金融企业的社会责任、金融信用评级机构立法的国际化为重点，运用相关的计量方法研究它们之间的相关性及其相关程度，从实证角度研究全球金融和谐与稳定和国际储备体系、国际收支协调体系、汇率制度、金融监管的国际协调体系等的关系；从而建立有机联系、多元互补、合作共赢的国际货币金融法律机制。

　　就国际金融交易层面而言，跨国银行监管法主要体现在巴塞尔协议体系、WTO金融服务条款以及区际金融协调，比如欧盟、北美贸易区等。巴塞尔协议的母国主要责任原则和WTO的东道国审慎例外原则的博弈，反映了国际经济领域法律发展的多元性。为了提升资本监管的有效性，2009年7月13日巴塞尔委员会发布了《新资本协议的修改建议》、《市场风险资本计提修改建议》、《交易账户新增风险资本计提指引》，立足风险监管有限性原则，对资产证券化和再证券化风险的暴露重新设计监管标准，针对银行运行中的系统性风险设计监管标准，凸现了宏观审慎资本监管制度的重要性。现在各国在本国国内商业银行纷纷采纳和贯彻新资本协议标准，其适用的效果拭目以待。

　　针对危机中暴露出的欧盟集团层面金融业系统性风险统一监管机构缺失、信用机构资产证券化有效监管不足、薪酬制度游离于有效风险管理、存款保证计划对合格存款人有效保护不利等问题，欧盟对银行法进行了全面修正。欧盟委员会提出了相关审查报告4份[1]和法律修正草案4份[2]，其中2份已获欧洲议会和欧盟委员会通过[3]。修正将恢复金融系统稳定作为首要目标，以巴塞尔新资本协议为蓝本，将国际先进金融监管措施纳入欧盟法，增强了欧盟银行业抵御风险的能力，推进了欧盟银行业的一体化进程。作为金融发展欠发达国家，中国依然有必要密切关注国际金融监管最新发展动态，汲取经验，以增强中国金融监管立法的国际性和前瞻性。英国多年来对银行业奉行自由市场、政府轻触（light touch）原则，其银行法以鲜明的“自律”特色卓立于世。但随着金融业务日益综合化、复杂化，英国逐渐加强了对银行业的监管，2000年的《金融服务与市场法》确立了混业经营混业监管的制度框架。本次金融危机后，颁布了《2009年银行法》，不仅加强了对银行业系统性风险的监管，更通过 “特别解决机制”的确立，着重规范了政府对失败银行的救助。这部法律在若干方面都成为世界首创，不仅开创了对政府救助这一新型宏观调控行为经济立法的先河；更是世界范围内精细化金融法律体系的开端。通过立法来规范银行系统性风险监管、金融监管机构的协调与合作、对失败银行的政府救助、对金融业消费者的保护等，是保障金融安全进而保障金融可持续发展的有益经验。

　　今天我们研究银行业法律制度的改革与发展，需要考虑五个基本方面的问题：

　　基于调控与规制的主旨，关注中央银行法的独立性、透明度与问责制，明确国家货币权的权属内涵及功能。独立性是中央银行法律地位核心。中央银行与其他宪法上的国家机关形成新的权力均衡架构，相关制度设计应符合宪政建构原则，即接受分权及其相关民主性、行政一体化、政策协调、司法审查等规则的检验。中国人民银行独立性呈逐步增强趋势，但是整体上落后于世界潮流，并且不能适应我国经济社会发展的要求。人民银行独立性建设应当循序渐进、积极稳妥的推进，从法律文本入手有以下思路：（1）不修改法律条文本身，利用文义的模糊性，充实独立性内容；（2）对部分具体规定的修改，强化人民银行职能、组织、人事、财务的独立性；（3）修改关于人民银行法律地位的基本条款，甚至借鉴国外经验将中央银行独立性上升为宪法规范。从维持信息不对称的神秘主义转向采取多种制度化措施提高货币政策的透明度，已经成为全球中央银行法律制度较为集中的发展趋势之一，美联储是典型代表。根据1999年《货币和金融政策透明度良好行为准则：原则宣言》和《货币和金融政策透明度良好行为准则辅助文件》等确立的国际标准，提高人民银行透明度，（1）缩小目标透明度实践操作与法律文本间巨大落差，应对货币政策制度框架进行根本性改革，明确人民银行与政府货币权分工；（2）提高操作透明度应改革我国货币政策决策机制，巩固人民银行决策中心地位，并及时公布货币政策具体操作信息；（3）改善知识透明度应增加经济金融运行情况的预测信息披露，完善金融统计制度。

　　基于创新与发展目标的实现，需要加强银行混业经营监管。金融混业可以实现规模经济、范围经济，促进金融要素的优化配置，分散风险，维护金融系统的“内在稳定性”，为客户提供全方位的金融服务，金融混业成为20世纪末全球金融变革的重要内容。我国金融体制已经从1994年确立的分业经营、分业监管向金融混业方向转型。目前，我国金融行业已经进行混业探索，业务交叉融合日趋频繁，形成多种金融跨业的组织形态，但《商业银行法》、《保险法》、《证券法》等虽有放松分业禁限规则的修改，但步子仍然表现得谨慎。就目前国内三种主要的混业经营而言，银行代理保险业务是银行与保险在销售环节的合作，是银行保险的最基础形态。银行作为保险产品的销售渠道，相较传统的保险代理机构，具有明显的品牌优势、客户优势及地缘优势。但是，我国银行代理保险业务也存在若干法律问题，其关键在于没有体现银保合作特质的混业监管法律规范体系，该体系的逻辑建构是奠定银保合作良性运作的基础，所以，把握银保合作规范体系的逻辑支点，即明确银行兼业保险的法律主体资格、合理确定银保代理的数量模式、建立健全银行代理保险业务的行为规则、构建银行代理保险业务的治理结构框架，应该是当务之急。信贷资产证券化是银行与证券合作的焦点。现代资产证券化作为一种复杂和灵活的交易结构和融资方式，运作流程涉及资产重组、风险隔离及信用增级等三大基本原理。我国信贷资产证券化的立法应从次贷危机中吸取经验教训：（1）树立鼓励竞争、促进效率与安全稳健相结合、风险监管及监管同激励协调一致的监管理念；（2）提高信贷资产证券化的立法层次，建立法律层面的信贷资产证券化规范；（3）监管规则应当放松投资主体限制、改进风险管控、强化信息披露、促进监管协调。金融控股公司具有“集团混业，经营分业”特征，有利于金融经营机制和监管体制转型期的安全与效率平衡，是我国金融混业的较为理想的组织模式。金融控股公司的法律规则包括：（1）明确反垄断法上经营者集中、滥用市场支配地位等规则的适用与豁免；（2）针对金融跨业经营可能产生的利益冲突、风险传染以及安全网扩散等而设立防火墙制度；（3）借鉴美国经验，对金融控股公司施加承担经营失败后果的协助义务或有限赔付义务等加重责任，以维护整个金融系统的安全与稳定，防止对社会公众利益的侵害。（4）建立针对金融控股公司特征的资本充足性监管。此外，应改进金融控股公司内部控制，顺应金融控股公司发展，进行机构监管向功能监管、多元监管向一元监管的转变。

　　基于公共责任视角，始终履行着宏观调控职能的政策性银行与农村合作金融，其法律制度需要受到关注。我国政策性银行存在着职能调整滞后、融资渠道狭窄、政策支持不足、内部机制不完善、立法缺失等问题。政策性银行的改革势在必行，但不应急于商业化转型，而应在坚持“政策性”的前提下，适当向综合经营模式发展。同时，按照“一行一法”的思路，制定专门的政策性银行法律规范，明确政策性银行特殊的法人地位，完善治理结构，淡化行政色彩，拓宽资金来源，规范资金运用，同时，建立有别于商业银行的单独监管机构。美国农场信贷体系（FCS）在合作金融机构中独具特色。它完全由农业借款人所有，产权明晰，法人治理结构完善；由农场信贷银行、农场信贷保险公司和联邦农业抵押公司等组成，享有税收减免等优惠，始终坚守合作金融的本质，不追求盈利；它的运行由独立机构（FCA）监管，专门的立法予以保障。从金融发展权理论和经济法实质公平理念出发，我国农村合作金融应在“民有、民管、民享”的前提下，既发挥政府的政策支持和立法引导作用，又要防止金融抑制，突出合作金融机构的自主发展和产权创新，厘清产权关系，还权于民，返利于民。

　　基于竞争与效率的追求，需要加强银行救助与破产立法。历史上数次爆发的金融危机造就了美国以联邦存款保险公司、美联储、财政部为救助主体，各主体之间协调配合的问题商业银行公共资金救助体系。相比之下，中国公共资金救助体系尚未形成，相关立法缺位或问题严重，表现为存款保险法律制度缺位、《中国人民银行紧急贷款管理暂行办法》存在缺陷、财政部的救助行为缺少直接法律授权。中国应通过完善立法逐步建立以存款保险公司、中国人民银行和财政部为救助主体，银监会、存款保险公司、中国人民银行、财政部四家机构信息共享、协调配合的问题商业银行救助体系。接管是国际上处理问题金融机构的主要方式之一。我国问题金融机构接管法律制度存在较多问题：（1）立法与实践相互脱节乃至背离。（2）制度相互矛盾冲突，不同金融监管机构对于接管存在明显的理解偏差，即使同一类型的问题金融机构接管规定的先后与上下也有较多的不一致；（3）基本规定存在空白或过于原则，不能对实践予以明确指引。与拟定中的《行政程序法》或《行政强制法》相衔接，应将对问题金融的接管定位是以挽救为目的、临时性接收经营管理权为基本法律效力的一种行政强制措施，并借鉴国外先进经验，结合我国国情，予以接管条件、接管人、接管程序、接管措施等方面的制度重构。中国商业银行破产法律制度应以特殊破产立法模式下的分业立法为发展路径，以“行政主导”和“司法主导”相结合的“混合型主导”为破产程序主导机构，建立内容涵盖破产启动程序、破产预防程序、破产清算程序和破产法律责任的中国化商业银行破产法律制度。中国问题商业银行的市场退出方式应由破产取代行政撤销，并作为继救助性并购之后的次优选择。此外，作为必要制度准备，中国需完善即时矫正措施法律制度、构建存款保险法律制度、将处置问题商业银行的成本最小化原则法制化。

　　基于安全与开放目的，银行监管立法应该做较大改变。无论监管法律如何完善，仍然不能消除金融危机，银行与监管之间存在着相互作用和博弈，银行的功能决定了银行监管的目标多重性，银行监管法律只有在一个给定的规则系统内才有效。从次贷危机形成机理，可以看出银行监管中信息披露的重要性应始终强调，公平竞争环境的维护是监管的首选主题，在金融融合和金融机构业务多元化的趋势下，必须为监管协调提供完善的法律资源，监管应更关注于整个系统性风险，为特殊目的制定规则时应以不破坏整体秩序为前提。我国银行监管法律体系存在规则监管过度、安全目标偏重、行政权力独占、监管方式僵化、监管权力不清、监管标准不一、监管措施不当、信息披露弱化的问题，应当在通过明晰权力、统一机构、解决冲突、建立问责等方面对监管机制协调进行完善，通过适当建立综合监管来对监管方式进行改进，通过完善信息披露法律进行信息披露强化，使我国银行监管法律趋于完善。

　　金融监管制度的合理性及其有效性关键在于金融监管权力的配置结构，因为金融监管的宗旨在于有效协调和控制监管权及其所形成的社会关系。银行监管权的法律配置是指法律对以银行权利为干预对象的权力的认可、界定、行使和制约提供的制度性安排。美国次贷危机所反映的银行监管权配置问题是监管机构交叉重叠、监管对象和范围相互冲突、监管信息沟通不畅，银行监管权的法律功能是实现银行监管中形成的利益主体的利益目标的手段，其配置依据是银行监管规则体系和整个法律体系，其配置结构有政府监管权、市场监管权、自我监管权按照不同比重形成，构成某个配置模式的因素包含政治、经济、文化及银行自身特殊性等因素，而配置的绩效不仅受其结构制约还受这些环境因素制约，银行监管权的配置的法律表现形式主要是授权性配置与制衡性配置。我国在银行监管权的结构层面和运行层面都存在诸多弊端，应当在次贷危机所提供的经验下结合自己的特点进行改进。

　　货币政策与银行监管的有效协调是银行法治的基础问题，我国现在选择的是金融调控与监管职能分离的政策，这一阶段性的法律选择，给我国银行业带来很大影响。一国货币政策与金融监管是否采取分离机制，应该考察该国金融发展历程、金融体系结构以及金融市场成熟度等因素来确定，比如，中央银行的独立性、雄厚的财政基础和完善的存款保险制度、金融结算系统成熟度及完善的信息共享与协调机制。应该说，职能分离的国家越来越多。

　　[1] 四份审查报告为《从金融危机到复苏：欧洲行动框架》（2008.10.29）、《欧洲经济复苏计划》（2008.11.26）、欧盟高级监管专家组主席De Larosière的报告（2009.2.25）、《驱动欧洲走向复苏计划》（2009.3.4）。

　　[2] 四份修正草案为2008年10月7日关于存款保险制度改革的修正草案、2009年10月26日关于欧盟金融监管体系改革的修正草案、2008年10月1日和2009年7月13日关于资本需求指令修正的草案。

　　[3] 2008年10月1日和2008年10月7日的修正草案已获欧洲议会和欧盟委员会通过，颁布欧盟2009/14/EC和2009/111/EC号指令。