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　　内容提要: 劳务派遣实践中，除涉及劳动合同、劳务派遣协议外，劳动者还往往与用工单位就劳动用工、报酬等另行约定有聘用协约。当三个协议（合同）内容约定不一致时，即发生效力冲突问题。劳动合同法虽对劳动者与用工单位之间是否可以约定以及如何约定未作规定，但不能因此而否定该约定的存在及其法律效力。当三个协议（合同）之间发生效力冲突时，法官应当从分析三个协议的约定主体、约定内容、约定目的等方面入手，从尊重私法自治、切实维护劳动者利益的角度，正确分析、处理协议之间的效力冲突问题。

　　【案情】

　　原告：张葳。

　　被告：格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司（以下简称格拉慕可上海公司）。

　　被告：上海中企人力事务服务有限公司（以下简称中企事务公司）。

　　原告于2006年5月与上海中企人力资源咨询有限公司（中企事务公司前身，以下简称中企资源公司）签署劳动合同，约定：中企资源公司派遣原告至格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司工作，期限自2006年5月20日至2007年5月19日止；同时约定：合同期满前，格拉慕可上海公司未提出终止合同，有效期自动顺延一年。2007年12月，原告与中企事务公司签署劳动合同，约定：中企事务公司派遣原告至格拉慕可上海公司工作，期限自2007年12月1日至2009年11月30日止，原告任用工单位的副总经理，月工资4800元；同时约定：甲方（指中企事务公司）委托用工单位支付的费用超出此标准，超出部分作为用工单位的福利费用，与甲方无关；……。后原告与中企事务公司再续约，期限至2011年11月30日止，约定的岗位、工资等内容同前。2011年10月28日，中企事务公司向原告发出终止劳动合同通知书，载明：你自2006年5月20日被我司派遣至格拉慕可上海公司工作，从事副总经理，现实际用工单位要求合同于2011年11月30日终止。根据合同约定，我司与你终止劳动合同。合同期满，不再续签。该合同届满后，原告离开格拉慕可上海公司，并与中企事务公司终止劳动合同。

　　2006年6月至12月，原告月工资及奖金19000元；2007年1月、2月，原告月工资及奖金14789元；2007年3月至2008年3月，原告月工资及奖金14790元；2008年4月至12月原告月工资及奖金12700元；2009年1月至3月，原告月基本工资8676元；2009年4月至2010年1月，原告月基本工资9876元；2010年2月至6月，系原告产假期间；2010年7月，原告工资11709元（基本工资11215元＋住房补贴），8月工资11791元（基本工资11215元＋住房补贴）；2010年9月至2011年6月，原告月收入11750元（月基本工资11215元＋住房补贴）；2011年7月至11月，原告月基本工资11215元。原告于2010年3月3日生育一子，2月16日至6月原告休产假，期间，格拉慕可上海公司分别向原告支付工资：7321.96元、3300元/月×4个月。同时，社保基金向原告支付4.5个月的生育津贴计14850元（按3300元/月计）。

　　被告格拉慕可上海公司每月向原告支付工资的同时，另每月向原告支付房租费：2007年1月至2008年3月，4210元/月；2008年4月至12月，6300元/月；2009年1月至3月，7350元/月；同年4月至12月，7000元/月；2010年1月至3月，8500元/月；2010年4月至2011年3月，8925元/月；2011年7月至9月，3785元/月。2009年3月，格拉慕可上海公司给付原告报销费21084元；2009年10月，格拉慕可上海公司给付原告6个月的交通费17484元（按2914元/月计）。

　　2011年9月29日，原告与格拉慕可上海公司负责人进行对话，询问工资变更事宜，负责人称这是根据日本方的做法进行改变的，原告的工资11000余元，房贴3785元，其余是公司的额外福利，已经取消了。庭审中，原告提供的录用通知书记载：格拉慕可株式会社决定录用张葳为公司员工，2006年4月1日起上班，地点格拉慕可上海，试用期3个月；月工资、津贴19000元，第一年奖金39000元。

　　原告张葳诉称：其与中企资源公司签订的劳动合同中所约定的月工资4800元实际是作为缴纳社保费的基数，并非其实际收入。2006年4月－2008年12月期间，被告格拉慕可上海公司均按19000元/月支付工资，2009年1月起至2011年6月，工资均为20140元/月。2007年起，格拉慕可上海公司为避税，部分工资打入银行卡，还有部分工资以报销形式支付，而原告每月实际到手的金额均未改变。2011年7月，格拉慕可上海公司自行调整原告工资为15000元/月（其中3785元/月作为房贴支付），为此双方产生分歧，双方就此未能达成一致。原告曾于2011年12月1日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求两被告支付2011年10月、11月工资差额17850元等请求。该委裁决对原告的请求不予支持。原告对裁决不服，诉至本院，请求判令被告格拉慕可上海公司支付2011年10月、11月的工资差额17850元，被告中企事务公司对此承担连带责任。

　　被告格拉慕可上海公司辩称：对原告所述的工作经历及签订合同等事实予以确认。原告的劳动合同约定原告月工资4800元，实际向原告支付的工资19000元或20140元中，包括工资及福利待遇。2011年10月，公司调整的是原告的福利待遇，不存在对原告降薪。

　　被告上海中企人力事务服务有限公司辩称，原告于2007年1月与其签订劳动合同，由其派遣原告至格拉慕可上海公司工作，约定原告月工资4800元，后续约，约定的岗位、工资等内容都不变。合同同时约定，员工单位给付原告的费用超出合同约定的金额，则是用工单位给予原告的福利待遇。公司已经足额支付原告的工资，不存在工资差额。故不同意原告要求公司承担连带责任的诉请。

　　【审判】

　　上海市黄浦区人民法院经审理认为：本案最大的争议焦点是格拉慕可上海公司每月向原告支付的19000元（或20140元），究竟是工资总额、还是工资与福利待遇的总和？原告的月工资究竟是4800元、还是19000元/月（或20140元/月）？尽管原告与中企事务公司签订的劳动合同约定原告的月工资是4800元，然这一约定仅仅是原告与用人单位之间就工资达成的一致，也就是说，中企事务公司仅对这个工资金额承担用人单位应尽的义务，它并不是原告与用工单位格拉慕可上海公司之间就劳动报酬作出的约定，它也不能成为格拉慕可上海公司支付原告工资的依据。至于原告与中企事务公司的合同中约定“超出4800元的部分作为用工单位的福利费用，与中企公司无关”，这只是中企事务公司为明确自己的责任而与原告进行的约定，它并不能左右原告与格拉慕可上海公司之间的约定。如若格拉慕可上海公司按照原告劳动合同约定的金额履行给付工资的义务，那么，该劳动合同关于工资的约定可以视作原告与用工单位之间对报酬的约定，但事实上，格拉慕可上海公司向原告实际支付的劳动报酬远高于该合同约定的金额。虽然格拉慕可上海公司与原告从未就工资金额进行书面的约定，但格拉慕可上海公司在原告任职的5年多的时间里，一直按19000元/月（或20140元/月）标准向原告支付劳动报酬，尽管该报酬的项目及项目的金额在不断变化，但无论项目及其金额作何种改变（或工资奖金，或工资奖金＋房贴，或工资奖金＋房贴＋交通费），原告每月获得的总收入始终没有改变，因此，原告的劳动报酬不会因为用工单位任意变更工资项目及其金额而改变，格拉慕可上海公司每月向原告支付的19000元或20140元，即是该公司与原告就劳动报酬作出的约定。格拉慕可上海公司称原告月工资仅为4800元，对此格拉慕可上海公司并未提供任何证据予以证实，故格拉慕可上海公司此述没有任何事实依据，本院对此不予采信。格拉慕可上海公司自2011年7月起，调整原告的工资收入，此举于法无据，因此，格拉慕可上海公司对此应向原告予以补差。至于原告万余元的工资，并非中企事务公司与原告约定的工资，因此，中企事务公司无需就此承担连带责任。故依照劳动法第五十条之规定，判决格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司于判决生效之日起7日内给付张葳2011年10月、11月工资差额人民币17850元。

　　宣判后，格拉慕可企业形象设计咨询(上海)有限公司向上海市第二中级人民法院提起上诉，后申请撤回上诉。二审法院裁定准许撤回上诉，双方均按原审法院判决执行。

　　【评析】

　　劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系，但现行法律、法规中对三方的法律关系并没有明确规定，相应的权利义务也十分混乱，一旦出现争议，派遣单位与用工单位就互相推诿，拒绝承担劳动法上的责任，从而造成被派遣劳动者合法劳动权益的受侵害。本案即是典型的一例。

　　一、本案争议的焦点问题

　　劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位，在用工单位的指挥、监督下完成劳动，由派遣单位支付劳动报酬的一种特殊的用工方式。与正常的劳动用工方式相比，劳务派遣的复杂之处在于，在原先用人单位、劳动者之间增设了一个新的用工单位主体——被派遣单位，将原先一对一的简单劳动关系转变为三者之间的混合法律关系。理论上，被派遣劳动者与用工单位之间名义上不存在直接的法律关系，双方权利义务关系的形成是基于劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议中的相关约定，即两者分别与第三方之间的合同关系导致两者之间法律关系的产生。但实践中存在的许多情形则是，劳动者往往先和实际用工单位或其上级单位谈好劳动合同的主要内容，双方确定建立实际劳动关系的意愿后，再分别与具有劳务派遣资质的公司签订劳动合同和劳务派遣协议，从而形成名义上的劳务派遣用工形式。此种情况下，实际上就存在着三个直接的法律关系：一是劳动者和实际用工单位关于劳动用工、报酬、期限等内容的约定，往往表现为聘用协议或聘用通知书；二是劳动者和劳务派遣公司建立的劳动合同关系；三是用工单位和劳务派遣公司签订的劳务派遣协议。理想状态下，三个协议（合同）的约定内容应当是一致的。但也不排除出于少缴个人所得税、社会保险费等目的，劳动合同、劳务派遣协议内容与聘用协议内容大相径庭的情况，并主要表现在关于工资金额的差异上。

　　本案中，由原告提供的录用通知书可知，格拉慕可株式会社（格拉慕可上海公司的上级公司）决定录用原告为公司员工，2006年4月1日起上班，地点格拉慕可上海，月工资、津贴19000元，年底奖金39000元。2006年5月，原告与中企资源公司（被告中企事务公司前身）签署劳动合同，约定由中企资源公司派遣原告至格拉慕可上海公司工作，月工资为4800元。而实际上，原告在格拉慕可上海公司工作期间至双方发生纠纷前，一直是按双方的聘用合同约定的19000元/月（2009年1月后为20140元/月）标准向原告支付工资（产假等作相应的扣除期间除外）。2011年7月，当格拉慕可上海公司单方面调整原告工资为15000元/月（其中3785元/月作为房贴支付）时，双方产生分歧后，遂致发生本案纠纷。在原告的工资问题上，涉事三方各执一词。显然，问题的焦点是原告的月工资究竟是4800元、还是19000元/月（或20140元/月），其认定依据何在？更进一步地说，是如何理解原、被告三方分别签订的劳动合同、劳务派遣协议以及聘用协议之间的内容冲突问题。

　　二、关于三个协议（合同）的效力冲突及其解决方案

　　劳动合同法第五十八条、第五十九条对劳动合同、劳务派遣协议的签订主体、合同内容等作了明确的规定。同时，第六十条特别要求劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，这一条款一方面保障了劳动者对劳务派遣协议内容的知情权利，另一方面也从制度上避免了劳动合同和劳务派遣协议之间发生效力冲突的可能。但劳动合同法并未对劳动者和用工单位之间是否可以作另行约定以及当该约定与劳动合同、劳务派遣协议的内容发生冲突时如何处理等问题作出规定。法律未作规定，不等于实践中不存在这种约定，更不能因此而否定该约定的法律效力。作为具有表达独立意志的民事主体，劳动者和用工单位之间既然不可避免地存在着实际上的管理与被管理、提供劳动与接受劳动的法律关系，也就不能阻止二者就劳动报酬、期限、用工等内容作出约定。一旦该约定与劳动合同、劳务派遣协议中的内容不一致，发生效力冲突时，如何处理纠纷，是当前审判实践需要着重解决的问题。

　　笔者认为，劳动派遣涉及产生三种关系：即劳务派遣单位与劳务派遣员工的名义劳动关系，劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系；以及劳务派遣员工与用工单位之间的实际劳动关系。名义劳动关系和实际劳动关系是一个完整的劳动关系分割而成的、具有一定相对独立性的两个法律关系，劳务派遣公司与用工单位的民事合同关系是名义劳动关系和实际劳动关系的联系纽带。{1}基于以上法律关系定性，作为约束劳务派遣公司和劳动者之间劳动权利义务关系的劳动合同，其合同内容虽然涉及到劳务派遣、用工单位等，但其效力对用工单位并没有强制约束力。同理，劳动者与实际用工单位所作的书面或口头约定，虽然可能有涉及到劳务派遣单位的内容，但该内容同样对劳务派遣单位也没有强制约束力。至于劳务派遣协议，虽然签订协议主体是劳务派遣公司与用工单位，但因是名义劳动关系和实际劳动关系的联系纽带，实际上涉及到劳动者的合法权益，劳动者应当有知情并提出异议的权利！劳动合同法第六十条虽然规定了劳动者的知情权，但并没有赋予劳动者提出异议的权利，知情而不能提出异议，显然对劳动者有保护不周之嫌。因此，劳动合同法修订时应当赋予劳动者有提出异议、向相关劳动主管机关投诉甚至提起诉讼的权利。

　　实践中，有一种担心认为，如果认可劳动者与实际用工单位可以另外订立协议，是否会损害劳动合同法立法目的并冲击正常的劳动合同制度呢？毕竟劳动合同法明确规定用人单位是劳务派遣单位。如果允许劳动者和用工单位另行订立具有劳动合同性质的聘用协议，是否意味着法律允许双雇主的存在？笔者认为，这种担心是多虑的。劳动者与实际用工单位另行协商订立的聘用协议，只是在劳动者与实际用工单位之间发生效力，并不对劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系产生冲击，反而是对劳动合同和劳务派遣协议内容的补充和完善。实践中，该聘用协议往往是劳动派遣关系产生的基础和源泉，劳动者与派遣单位之间事先并不建立劳动关系，而是在要派单位向派遣单位提出用人要求时，派遣单位才与派遣员工订立劳动合同，并将其派遣至要派单位工作，当要派单位的工作任务结束后，劳动者与派遣单位之间的劳动关系也随之解除。虽然劳动合同法对这种劳动派遣的类型没有明确规定，但这种理论上被称为登录型的劳务派遣，其派遣期限与劳动合同期限相同，在派遣任务结束后，派遣单位与派遣劳动者的合同亦结束，派遣单位无须支付报酬、交纳社保等，具有用工成本低、避免无期限劳动合同的签订等优点，因此，在实践中被大量采用。显而易见，这种登录型派遣所节省的用工成本其实是以损害劳动者的利益为代价的，也与劳动合同法构建和谐稳定的劳动派遣法律关系立法目的相违背。{2}但对于司法实践中已经发生的登录型劳务派遣纠纷，应当本着事实求是的原则，依法慎重作出处理。

　　一方面，要认识到登录型派遣实际上是雇佣型派遣的一种特殊形态，应当适用劳动合同法关于劳务派遣的相关法律规定；另一方面也要认识到登录型派遣的特殊性，即登录型派遣的产生大多是以劳动者与实际用工单位或其上级单位事先约定好的以聘用协议为基础的，劳动合同和劳务派遣协议仅仅是在形式上完成劳务派遣法律关系应当履行的法律程序。因而，在登录型派遣中，实际约束劳动者和用工单位之间权利义务关系的协议，是二者事先协商约定的聘用协议或口头约定，而非由劳动合同和劳务派遣协议派生推定出来的劳动权利与义务。当劳动者和用工单位之间的聘用协议内容与劳动合同、劳务派遣协议约定内容发生冲突时，应当以聘用协议内容为准。这一做法虽然有规避劳动合同法相关规定之嫌，但并不违反劳动合同法中的强制性规定，劳动合同法中所规定的用人单位、用工单位应承担的法定义务仍然适用。另外，这一做法也符合私法中的意思自治原则，更为重要的可以切实保护劳动者的合同权益，当劳动者和用工单位之间所签聘用协议保护内容低于劳动合同、劳务派遣协议所约定的保护内容时，劳动者仍有权要求劳务派遣单位履行其劳动合同义务，而不受劳动者和用工单位之间所签聘用协议的约束。

　　本案中，即存在原告、中企事务公司、格拉慕可上海公司三方各自约定的效力冲突问题。基于上文分析，尽管原告与中企事务公司签订的劳动合同约定原告的月工资是4800元，然而这一约定仅仅是原告与用人单位之间就工资达成的一致，也就是说，中企事务公司仅对这个工资金额承担用人单位应尽的义务，它并不是原告与用工单位格拉慕可上海公司之间就劳动报酬作出的约定，它也不能成为格拉慕可上海公司支付原告工资的依据。至于原告与中企事务公司的合同中约定“超出4800元的部分作为用工单位的福利费用，与中企公司无关”，这只是中企事务公司为明确自己的责任而与原告进行的约定，它并不能左右原告与格拉慕可上海公司之间的约定。如若格拉慕可上海公司按照原告劳动合同约定的金额履行给付工资的义务，那么，该劳动合同关于工资的约定可以视作原告与用工单位之间对报酬的约定，但事实上，格拉慕可上海公司向原告实际支付的劳动报酬远高于该合同约定的金额。由原告提供的录用通知书也可得知，格拉慕可株式会社（格拉慕可上海公司的上级公司）决定录用原告为公司员工，月工资、津贴19000元，第一年奖金39000元。该录用通知书中向原告承诺的工资及奖金虽系由格拉慕可上海公司的上级公司日方企业作出的，不能视作中企事务公司或格拉慕可上海公司对原告的录用及承诺，但格拉慕可上海公司实际向原告支付的劳动报酬与上述录用通知书中承诺的金额相差无几的事实，无疑有力佐证了格拉慕可上海公司与原告间关于工资的事先约定是存在的。因此，格拉慕可上海公司应当遵守与原告关于月工资、津贴19000元（或20140元/月）的约定义务，向原告及时支付约定薪酬，而不能以原告与中企事务公司之间劳动合同中所约定的原告月工资为4800元，其他超出金额为福利待遇为由，单方面降低原告工资。至于原告万余元的工资，并非中企事务公司与原告约定的工资，因此，中企事务公司无需就此承担连带责任。

　　（作者单位：上海市黄浦区人民法院）

　　注释:

　　[1]关于劳动派遣法律关系的性质，主要有三种学说：一是一重劳动关系学说，该学说主张劳动关系是单一的，在劳动派遣中只有派遣单位和派遣劳动者之间形成一个劳动关系。二是一重劳动关系双层运行说，主张此种观点的学者认为在劳动派遣中只有一重劳动关系，但是这里的用人单位则存在两个层次。三是双重劳动关系学说，该学说认为在劳动派遣中，派遣机构与要派机构分别与派遣劳工成立劳动关系，而且这种劳动关系是一种特殊的劳动关系，是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态，其特征是只受到部分劳动基准法的限制，双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系。我们倾向于双重劳动关系学说。

　　[2]理论上，劳务派遣可分为雇佣型派遣和登录型派遣两种。前者是指劳务派遣单位将其长期雇佣的劳动者派至用工单位提供劳务，劳务派遣单位派遣劳动者与派遣机构之间的雇佣关系不受劳动者是否被派遣影响，即使没有派遣任务，其雇佣关系仍然可以续存。后者是指在劳动者接受派遣前，派遣机构与派遣劳动者之间并未签订劳动契约，派遣劳动者仅是在派遣机构进行求职登记，直到要派机构向派遣机构提出用工需求时，派遣机构方与派遣劳动者签订劳动契约；或者是劳动者与用工单位实际达成建立聘用关系之后，再分别与派遣机构签订劳动合同和劳务派遣协议。但无论哪种形式，登录型派遣工作结束，雇佣关系也随之终止。登录型派遣用工成本较低，派遣单位和用人单位均可以借此逃避法定义务，较之雇佣型派遣，就业更加不稳定，它加速了劳动合同的短期化，相对降低了就业质量。因此，劳动合同法仅仅规定了雇佣型劳动派遣，间接地禁止了登录型劳动派遣的存在。　　

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