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　　内容提要:随着我国用工制度和经济环境的不断发展变化，我国女职工特殊劳动保护制度的不足亦日益凸显。不仅立法层次低，而且条文内容滞后空洞、缺乏操作性、存在漏洞。因此，转变立法理念、提高立法层次、完善女职工特殊劳动保护的各项制度是理论和现实的必然选择。

　　关键词:女职工特殊劳动保护制度评介完善对策

　　女职工特殊劳动保护是指根据妇女生理机能、身体结构的特点以及承担繁衍后代、抚育子女任务的特殊需要，在劳动方面对妇女特殊权益的法律保障。①它是妇女劳动权利的一项重要内容，体现了法律追求实质意义上的平等保护。是在劳动领域对女性实行一般生理保护和生育保护的一项制度。主要内容为:(1)普通女工保护。使她们避免在特定劳动场所(如矿井)、劳动环境(如接触某些化学品)和劳动强度(如第四级劳动强度)中劳动。 (2)经期保护。同样是避免在特定劳动环境和劳动强度中劳动。(3)孕期哺乳期保护。(4)女工卫生设施和母婴保护设施。②我国现行的《女职工劳动保护规定》颁布于1988年，是由国务院制定的规范性法律文件。虽然条文只有19条，但对保护广大女性劳动者的权益起到了很好的作用。如今二十多年过去了，社会经济生活条件发生了翻天覆地的变化。当我们重新审视女职工特殊劳动保护制度时，其不足显而易见。因此完善女职工特殊劳动保护法律制度也就成了现实和理性的一种必然选择。

　　一、女职工特殊劳动保护法律制度概述

　　女职工特殊劳动保护的立法宗旨是以倾斜立法的方式保护弱者，协调劳动关系，追求实质性公平进而实现社会公正。其本质属性是以公权介入私法领域的方式保护劳动者合法权益。③综观我国女职工特殊劳动保护制度，可以概括为四个阶段:

　　第一阶段为女职工特殊劳动保护雏形期(1951－1956年)。最早的女职工特殊劳动保护规定可见《中华人民共和国劳动保险条例实施细则草案》(1951年3月24日劳动部公布试行)，当时关于女职工劳动保护的规定还未形成制度，只限于“设立托儿所”、“哺乳室”等几条简单的规定。如《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》(劳动部1953年1月26日)第51条规定，有四周岁以内的子女在20人以上的，设立托儿所;如尚未具备设立托儿所条件，而且哺乳婴儿5个以上的，须设立哺乳室。④不过，这一时期虽然企业总体经济基础比较薄弱，但还是比较严格执行国家的法律法规和相关政策。

　　第二阶段为女职工特殊劳动保护制度形成期(1956－1960年)。1956年，《中华人民共和国女工保护条例(草案)》起草完成，该规定及其附件《中华人民共和国女工保护条例说明》，系统地列出了各项保护条例，其中包括:适用范围、普通女工保护、怀孕哺乳女工保护、普通女工卫生设施和母婴保护设施。这表明新中国女工劳动保护制度开始形成。1956年，国家建设委员会和卫生部颁布《工业企业设计卫生标准》，1956年5月，国务院公布《工厂安全卫生规程》，都要求工厂设置女工卫生室。1960年7月20日，中共中央批转劳动部、全国总工会、妇联党组《关于女工劳动保护制度的报告》(1960年7月7日)，女工劳动保护制度开始系统实行。⑤这时期由于企业经济效益比较稳定，基本上都能落实相关规定。

　　第三阶段为女职工特殊劳动保护制度相对规范期(1979－1993年)。主要体现在颁布了若干规范性文件。其中主要有:1979年9月卫生部等五部委颁布的《工业企业设计卫生标准》和《女职工保健工作规定》;1983年9月29日发布、1984年12月1日实施的《体力劳动强度分级》;1988年7月21日颁布的《女职工劳动保护规定》 (［82］国务院令第9号);1990年1月18日颁布并实行的《女职工禁忌劳动范围的规定》(劳安字［1990］2号);《女职工保健工作规定》(1993年11月26日)(卫妇发［1993］第11号)等等。这时期的规定基本上都能得到落实。

　　第四阶段为女职工特殊劳动保护制度相对发展缓慢期(1994年－)。这时期除了1994年颁布《中华人民共和国劳动法》(以下或简称《劳动法》)、2005年修订的《妇女权益保障法》对女职工特殊保护做了些原则性的规定外，基本上没有专门针对女职工特殊劳动保护的规范性文件出台。同时由于社会经济状况发生了很大的变化，有的企业长期亏损，导致职工下岗、失业等等，在落实已有保护规定时存在诸多困难。有的企业在全面贯彻落实女职工特殊劳动保护法律法规方面或缺乏必要的物质条件，或不愿改善女职工的劳动条件，劳动设施老化、数量减少，或基本上不予落实，有的已经严重侵害了女职工的人身安全和健康。

　　从女职工特殊劳动保护制度在我国发展演变的历程看，我国已基本形成了比较完备的女职工特殊劳动保护法律体系，法律、法规的内容涉及面相对比较广。但我们也注意到，处于转轨期的现代中国社会由于产业结构调整和企业改制，劳动与社会保障制度出现新的变化，原有的关于女职工特殊劳动保护的相关规定与现实存在着差距。这样的结果是，现实中有不少用人单位只注重追求经济效益最大化，忽视对女职工的特殊劳动保护，各种侵害女职工特殊劳动保护权益的现象时有发生。福建省总工会早在2004年7月对全省女职工劳动保障进行调查，结果显示:有20．7%女职工享受到很少或者根本享受不到产假工资;有33．2%的女职工所在单位没有定期或根本没有组织妇科检查;对于检查费用，仅有51．7%的女职工可以全部向单位报销。⑥2004年2月15日，云南省富源县上则村无证开采小煤矿瓦斯爆炸，在27名遇难者中有10人是女性，在15名受伤者中有12人是女性。⑦诸如此类的调查数据还很多。这些数据的背后实际在拷问着中国现行的女职工特殊劳动保护制度究竟怎么了，为什么会存在这些问题，还存在着哪些问题，最终该走向何处.

　　现行关于女职工特殊劳动保护的立法大多制定于上个世纪八九十年代，其颁布施行距今已有十几二十多年，而且多数的法律法规为国有企业制定并仅适用于国有企业。随着社会的转轨和市场经济的不断发展，与市场经济相适应的劳动法律法规严重失调或滞后，在女职工劳动保护制度上不仅出现了“空白”或“漏洞”甚至出现矛盾，而且内容和措施也存在一定的局限性，在执行中存在不少的问题。主要表现在以下几个方面:

　　(一)关于女职工特殊劳动保护的法律法规立法层次

　　相对较低。我国现行的有关女职工特殊劳动保护的法律法规，除《妇女权益保障法》、《中华人民共和国矿山安全法》由全国人大正式立法、《中华人民共和国劳动法》由全国人大常委会颁布、《女职工劳动保护规定》由国务院颁布外，其他的相关规定几乎都是行政法律法规，而且多数为“暂行”、“试行”类的规定。如《女职工禁忌劳动范围的规定》、《关于女职工生育待遇若干问题的通知》、《企业职工生育保险试行办法》、《(关于外商投资企业女职工在孕期、产期、哺乳期解除终止劳动合同问题的请示)的复函》等等。这样的结果是，对企业的约束力降低，导致实践中出现大量的忽视女职工特殊劳动保护的现象。

　　(二)法律法规滞后于当前的经济发展，条文规定比较笼统，缺乏可操作性。例如，制定于1988年的《女职工劳动保护规定》并没有考虑到非公有制经济的特点，在第4条中规定“不得在女职工孕期、产期、哺乳期降低基本工资或解除劳动合同”，以及第7条第3款和第8条的关于孕期产前检查和哺乳时间算作劳动时间的规定等等，因现在的情况发生较大变化而显得欠缺操作性。因为有的非公企业实行计件工资且劳动定额不明确，“基本工资”的概念或已经不是原来意义上的基本工资，或有基本工资但占收入的比例较小而失去了应有的意义，差距较大。⑧这就使得维护女职工应有的权益落空了。再如《女职工劳动保护规定》第13条规定:“对违反本规定侵害女职工劳动保护权益的单位负责人及其直接责任人员，其所在单位的主管部门，应当根据情节轻重，给予行政处分，并责令该单位给予被侵害女职工合理的经济补偿;构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”条文中所指的“主管部门”从目前的情况来看已经没有实际意义了，因为现在的许多企业并没有“主管部门”，即便有，一般也只是形式上的，并无权介入和干预企业的事务。因此，该条文也因缺少能够有效监督企业行为的责任主体而变得意义不大。

　　(三)有些法规、政策在内容上与《劳动法》的规定不相一致，以致背离立法的初衷，并没有发挥应有的作用。例如，我国《劳动法》第61条规定:“不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的活动。对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。”《女职工劳动保护规定》第7条第2款则规定:“怀孕七个月以上(含七个月)的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动，在劳动时间内应安排一定的休息时间。”从形式上看，《劳动法》和《女职工劳动保护规定》两者在对待怀孕7个月以上的女职工从事夜班劳动的态度上，立场基本一致。只是《女职工劳动保护规定》在表述中多了“一般”二字。那么该如何判断什么情况是“一般”?什么情况是“特殊”?“一定的休息时间”是多长?都不明确。⑨这种模糊的规定给用人单位留下了可趁之机。一些用人单位往往以季节性生产任务紧，职工人手不足为由，要求怀孕7个月以上的女职工上夜班，认为这是在“特殊”情况下采取的举措。这种结果，显然背离了《劳动法》的立法初衷，侵害了女职工特殊劳动保护权益。

　　(四)在女职工特殊劳动保护的立法中，原则性的规定较多，具体的实施措施较少。例如，在女职工的劳动条件和环境问题的规定上，《劳动法》和其他相关法律法规仅原则性地规定“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品(《劳动法》第54条)”，至于用人单位应在劳动安全卫生方面投入多少资金，为女职工提供怎样的劳动条件和环境，才能达到女职工特殊劳动保护的要求却并没有具体规定。这导致用人单位在劳动保护方面的投入基本上没有标准。效益好的企业每年会拨出一部分资金用于改善劳动条件，但也呈逐年减少的趋势，用于女职工特殊劳动保护的则更少。微利企业或者亏损企业在劳动保护方面的投资很少甚至根本不投资。

　　(五)在女职工特殊劳动保护法律法规中救济的途径和方式比较单一，对侵犯女职工特殊劳动保护行为的处罚力度过轻，多以行政为主导，制裁方式主要以“责令改正”、“罚款”、“行政处罚”等。例如，《劳动法》第95条对于违反女职工特殊保护规定、侵害其合法权益的用人单位所承担的法律责任只是“由劳动行政部门责令改正，处以罚款”;对女职工造成损害的，“应当承担赔偿责任”。由于法律设定的惩罚仅限于行政制裁或经济赔偿层面，用行政救济替代司法救济，间接造成了一些企业对女职工特殊劳动保护规定持无所谓或放任的态度。

　　(六)存在着立法空白或漏洞，无法保护女职工的特殊劳动权益。如随着高科技的发展，电磁波、微波、电磁场、高分子化合物等造成的污染和目前还未认识的诸多隐性的有毒有害的物质，对女职工身心健康的影响巨大，但立法却是空白的。此外，女职工由于接触有毒有害物质所导致的流产、死产和畸形儿的责任该由谁来负责，是否属于工伤的范围等等。所有这些都影响着女职工特殊劳动保护权益的实现。

　　二、完善女职工特殊劳动保护制度的设想

　　美国法律哲学家埃德加•博登海默有一段名言:“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是，它像其他大多数人定制度一样也存在一些弊端。如果我们对这些弊端不给予足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展成严重的操作困难。”女职工特殊劳动保护制度虽然存在着这样或那样的问题，但我们应该有的态度是正视它的问题，不断地加以补充和完善，以适应市场化、法治化的需要。

　　(一)提高立法层次，转换立法理念。妇女的劳动权利是妇女享有的基本权利之一，是实现妇女人权的重要保障，同时也是妇女生存权和发展权的最直接体现，在发展中国家更是如此。瑏瑣在西方发达国家，对妇女的劳动保护已经转向重视保障妇女享有平等的社会地位和自我发展的权利，其精髓是从社会性别的角度，从现代人本主义的角度考虑女性的劳动权益问题。因此，国家应该提高立法的层次，把关于女职工特殊劳动保护的规定以法律的形式加以确定，从立法上禁止和限制侵犯女职工特殊劳动保护权益的各种行为。此外还必须看到，在劳动力市场供需矛盾尖锐的今天，在妇女劳动和社会保障权利可能随着经济的发展会受到负面影响的情况下，作为国际劳工组织成员国的中国，还需要正视如何使国际劳工组织的8个核心公约及“社会责任条款”等的转化和实施问题。

　　(二)从法律体系协调统一的角度出发，对现行女职工特殊劳动保护的法律法规进行梳理，以达到法律体系内部的和谐。我国《劳动法》、《妇女权益保障法》的效力要高于《女职工劳动保护规定》。因此，《劳动法》、《妇女权益保障法》已有规定的内容，《女职工劳动保护规定》就无需重复规定，毕竟《女职工劳动保护规定》作为行政法规如不能规定出更具体的内容，就不必规定，以免重复，而且相同的内容规定在法律中比规定在法规中更有份量。瑏瑥而且《女职工劳动保护规定》只应对女性劳动者的特殊劳动权益保护予以规定，对可以由其他法律法规规定的内容则不应有所涉及。唯有此，才足以保证女职工特殊劳动保护法律体系的和谐一致，以达到法律适用的统一。

　　(三)修改女职工特殊劳动保护法律法规中与实践不相适宜的内容。1988年国务院颁布了《女职工劳动保护规定》，作为女职工特殊劳动保护的专项法规，十几年来在保护女职工生产劳动过程中的安全与健康等方面发挥着积极的作用。但该法规制定于计划经济体制时代，很多方面已不适应目前我国经济多元化发展的形势需要，某些规定存在较大的局限性。例如，该《规定》第11条要求女职工比较多的单位应以自办或联办的形式逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施。这样的规定带有明显的计划经济的痕迹，是“企业办社会”模式的一种反映。在社会分工日益专门化的今天，显然是不适宜的，应该予以修改。

　　(四)细化法律规定，增强可操作性。倘若立法一味追求高、大、全，就不免失之空洞，过分宣言化、纲领化而不注重法律的实际操作性，就会导致法律实施的困难。我国女职工特殊劳动保护制度存在着内容不明确、条文粗漏，特别是《女职工劳动保护规定》中的许多内容，存在着空乏、粗线条的问题。如该《规定》第10条规定:“女职工在哺乳期内，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的劳动，不得延长其劳动时间，一般不得安排其从事夜班劳动。”这里的“哺乳期”是个模糊的期限，到底多长，法律并没有明确给予规定，显然不易于操作。对此，可以借鉴国外的某些规定，明确对有不满周岁婴儿的母亲一律不得安排其从事夜班劳动、加班劳动、例行义务劳动或派遣其出差。

　　(五)完善女职工特殊劳动保护法律责任的规定，加大惩戒力度。罚则不力对法律的实际效力存在着这样的负面影响:如果某种行为仅被指为违法而不受相应程度的惩罚，那它的蔓延势必将难以控制。瑏瑨在女职工特殊劳动保护方面，可以考虑在现有法律规定的情况下，具体规定用人单位和直接责任人员侵害女职工特殊劳动保护所应承担的民事责任和刑事责任，明确各级劳动主管部门保护女职工特殊权益的职责，以及其不履行法定职责所应承担的行政法律责任和行政赔偿责任。瑏瑩在罚则的具体设定上，可借鉴韩国劳动标准法的相关规定，如该法第108条主要针对劳动监察员的失职行为规定了制裁措施，劳动监察员如果故意对违反本法的行为视而不见，应被判处3年以下监禁或者停止5年以下公民权利;第110条规定，任何人如有违反本法关于女职工夜间工作、加班、产假以及哺乳时间的规定，应被判处2年以下监禁或处以1000万元以下罚款;第111条规定，雇主如有违反本法关于女职工每月享有1天带工薪的经期例假的规定，应被判处500万元以下罚款。

　　(六)对《女职工禁忌劳动范围》重新进行调整，将新出现的有毒有害工种予以及时补充，以弥补现行立法的空白或漏洞。2002年，国家将我国职业病的范围从1987年的9大类99种扩大为10类115种，从更大范围保护了劳动者。因此，国家也应该及时对由于高新技术的发展而出现的对女职工有害的工种予以重新界定，及时纳入《女职工禁忌劳动范围》之中。

　　(七)对女职工的自然生理特性的保护措施规定予以细化。女性担负着繁衍后代的任务，对孕产期女性的保护尤为重要。因此，对相关条文不能仅仅停留在宣示功能上，应该使其具有可操作性。可以考虑借鉴西方国家女职工特殊劳动保护的立法经验。如德国制定有专门的孕期保护法，对妇女生育前后的健康保护、工资保护、就业保护等做了详尽规定:(1)通过工作场所(不仅适用于其实际工作的场所，也适用于其使用的其他设施，如洗手间、食堂和通路，也包括其使用的工具)的适当设计、限制或禁止某些工作来避免对妇女生育前后的健康产生危险;(2)以提供孕期工资、孕期津贴的方式，确保妇女不会因为怀孕而有经济损失;(3)以禁止解雇的形式保护在孕期和生育后4个月的妇女享受特别的解雇保护。

　　(八)完善对女职工体检的规定，可考虑增加对女职工进行每年至少一次妇科检查的规定，以保障女职工的身体健康，实现对女职工的特殊劳动保护。妇科疾病是女性健康的杀手，定期体检、早期发现、及时治疗是保护女性健康的主要手段之一。同时，增加这样的规定也具有较强的可行性，如上海等地的地方立法已包括了这一内容。另外，有关调查内容也显示了增加这一内容的可行性。全国总工会早在2000年10对全国25个省、自治区、直辖市的1904家企业的调查显示，企业实行对女职工定期体检和妇科病普查已基本形成制度。在本次调查的1904家企业中，能够做到定期(1～3年)对女职工进行妇科病检查的有1328家，占70%。

　　(九)增加对从事某些特殊工种女职工的保护规定。对一些具有节奏快、强度高、高风险和一些具有隐性伤害的工种，如从事电讯、电脑作业、一线流水作业、站立工作等的女职工，在休息时间、特殊保护措施等方面予以特别的规定。对此，其他国家的法律也有规定。如《日本劳动标准法》第67条规定，女工在经期中深感苦痛或女工所从事的职业对行经有妨碍因而要求经期假的，雇主不得让其继续工作。

　　(十)对女职工劳动保护费用等方面的规定应该朝着社会化的方向发展。女职工特殊劳动保护能否实现，在一定程度上代表着一个国家谋求人的全面发展的总体质量。瑐瑥女职工特殊劳动保护应该是全社会的责任，但就目前的制度安排，这一责任实际上由用人单位全部承担，同时还缺乏鼓励用人单位吸纳并保障育龄女职工特殊劳动保护权的积极性的相关规定。在目前的状态下，企业负担确实较重瑐瑦。早在2001年底北京市的女职工劳动保护费用调查显示，“女职工劳动保护费”是同期“生育保险费用”的2．34倍，其中100人以上单位为2．65倍，100人以下单位为1．39倍。瑐瑧企业独立承担劳动保护费用正是女职工特殊劳动保护权益无法实现的原因之一。因此，在对女职工特殊劳动保护规定进行细化的同时，应该在相关费用的承担上进行社会化的统筹。这不仅有利于女只管特殊劳动保护真正落到实处，还有利于减轻企业的负担。此外，还可建立生育保险制度。其宗旨在于通过由国家和社会向职业妇女提供生育津贴、医疗服务和产假，帮助他们恢复劳动能力，重返工作岗位。这种待遇可包括:产假、生育津贴和医疗保健服务。

　　需要指出的是，女职工特殊劳动保护制度的有效贯彻和实施，还离不开相关配套制度的完善和社会力量的支持。如，加大劳动监察的力度，发挥劳动监督检查机制的作用;提高企业经营者的守法意识和社会性别意识，督促企业加强劳动保护管理和企业内部劳动规则的审查;

　　加大女职工特殊劳动保护法律法规的宣传力度，加强女职工的法律意识和自我保护意识;充分发挥工会、妇联等组织在女职工特殊劳动保护中的作用等等。从而构筑女职工特殊劳动保护制度的社会防线。

　　总之，女职工特殊劳动保护制度的完善对于强化对女职工的劳动保护具有积极的意义。对现行法规的修订和完善，除要研究那些明显不适应现实情况的内容外，也要考虑法规内容的可行性。对于法规中一些具体劳动标准，需要进一步仔细的研究和论证。瑐瑩立足我国的实际出发，适当借鉴国外的立法经验，应该是完善女职工特殊劳动保护制度的应有选择。　　

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