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——基于“劳动合同法调研问卷”的实证分析
姜颖 杨欣
一、问题的缘起
异常“繁荣”的劳务派遣劳动派遣是非典型聘雇关系较特殊的一种，它涉及派遣机构、要派公司和派遣劳工的三角互动，这样复杂的关系形成许多法律上的灰色地带，雇、用的分离使派遣劳动下的劳动者权益难以得到明晰的法律保障。我国
为了解《劳动合同法》实施后劳务派遣的境况，“劳动合同法实施效果研究”课题组进行了两次大规模的调研，初次调研的对象主要是企业，二次调研针对的是被派遣劳动者。目前初次调研已统计完毕。从调研数据看，初次调研共针对133家企业的管理层（包括工会负责人）发放了133份问卷，其中国有企业95家，集体企业3家，外商投资企业12家，民营企业23家。企业的规模在100人以下的有22家企业，100-500人的有21家，500-1000人的有11家，1000- 3000人左右的有29家。在受调研企业中，有23家表示其劳务派遣工在《劳动合同法》实施后有大幅增加，占受调研者的18%；有35家表示有小幅增加，占受调研者的27%；有18家表示有小幅下降，占受调研者的14%；有52家表示未有变化，占受调研者的39%。前述调研结果揭示，《劳动合同法》实施后，45%的受调研企业劳务派遣用工有小幅甚至大幅的提升，由于受调研对象以国有大中企业为主（占受调研对象的73%），如果样本变更为民营中小企业，由于这类企业更易受成本效益规律趋使，使用劳务派遣的比率可能更高。课题组进一步调研了企业使用派遣员工的岗位，受该企业使用劳务派遣的岗位包括技术性岗位（占20%）、管理性岗位（占12%）、辅助性岗位（如清洁）（占25%）、基本性主营岗位（占12%）、临时性岗位（占24%）、其它岗位（占7%），岗位分布的多样性说明企业远不止在临时性、替代性、辅助性岗位上使用劳务派遣，劳务派遣已侵入正常劳动领域。
初步调研结论与之前学者的观察吻合，有学者指出“《劳动合同法》实施以来也出现了与立法本意不和谐的现象。劳务派遣在得到规范发展的同时也有了更为迅猛的发展，劳务派遣单位注册数量急剧增加，劳务派遣不仅被大量应用于临时性、辅助性、替代性工作岗位，同时被广泛应用到几乎所有的工作岗位。不仅中小企业使用劳务派遣工，大型企业事业单位亦经常性的使用劳务派遣工。”［1］
正是前述调研与观察引发了本文的疑问：为什么旨在保护劳动者权益、规范劳务派遣的《劳动合同法》在实施后非但没有引发其意图规制的行业的萎缩，反倒成了其发展的推手？劳务派遣的这种异常“繁荣”将会对法律本身以及其庇护的群体利益产生何种影响？面对这种异常，如何调整管制结构？
二、原因透析：利益博弈下的劳动合同管制与逃逸
（一）劳动合同法的不均衡管制
劳动法是关于劳动生活中处于从属地位（雇员）的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和，其首要目标是保护劳动关系中的劳动者。［2］通常情况下，企业将对劳动者的保护费用视为一种成本，［3］如果劳动法上对雇员保护的规定在各类劳动关系方面保持了均衡，那么对于企业来说成本是中性的，企业会倾向于从单纯的工作需要的角度选择劳动者。但一旦均衡被打破，企业会本能的选择成本更低的劳动方式。我国《劳动合同法》将长期“失范”的劳务派遣与标准劳动关系一道纳入管制范畴，就标准劳动关系而言，《劳动合同法》虽然没有创设一项全新的制度，用人单位的许多义务在《劳动法》及部门规章及规范性文件中早有规定，［4］然而其将原有的各项劳动合同制度系统整理后呈现给企业管制“组合拳”依然震动了企业界。由于这种利益调控为企业施加了公法上的额外成本，企业有逃逸的本能冲动。从《劳动合同法》实施后的现象看，目前逃逸的主要选择之一就是《劳动合同法》在第五章“特别规定”中予以规范的劳务派遣。从应然的状态分析，如果《劳动合同法》关于劳务派遣的管制有效，仅从成本的考量出发，《劳动合同法》的实施会导致劳务派遣的极大萎缩，因企业在前述管制成本之上，尚须支付劳务派遣公司管理费。然而《劳动合同法》实施后劳务派遣的异常“繁荣”却使我们不得不去实际核算一下《劳动合同法》对两类劳动关系的管制强度，从而找出劳务派遣“繁荣”发展的真正原因。
首先，就标准劳动关系来说（这是《劳动合同法》管制的重点），劳动合同法对其设置的管制手段主要有八项：一是书面劳动合同，二是无固定期限合同；三是合同内容、四是试用期保护、五是违约金限制、六是解雇保护；七是特定情况下的经济补偿金、八是集体劳动权保护。
其次，我们来分析一下《劳动合同法》对劳务派遣的管制手段，根据《劳动合同法》第五章“特别规定”第二节，目前劳务派遣的管制项目主要包括六项，其中既有对用工单位的管制，也有对派遣公司的管制：一是对派遣公司的注册资本管制；二是法律关系的管制；三是派遣协议管制；四是对用工单位的义务规范；五是被派遣劳动者的权利保护，包括同工同酬权利、加入工会的权利、有限的解雇保护；六是劳务派遣的范围管制，即劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
从用人单位的角度看，《劳动合同法》通过标准劳动关系对其施加的管制成本远高于劳务派遣。如果采用劳务派遣，用工单位至少可以减少四项显性管制成本：一是因不及时签订书面合同产生的成本；二是无固定期限合同下用工的限制；三是格式合同的成本；四是经济补偿金的成本。正是由于《劳动合同法》对两类劳动关系采取了不均衡的管制措施，用工单位产生了从标准劳动关系逃逸至成本相对更小的劳务派遣关系的本能冲动。
（二）执行中的试错博弈
我国《劳动合同法》生效于全球性金融危机之时，其对劳动者的系统保护激发了企业的强烈反应，《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查，调查显示，七成企业希望修改新劳动合同法。［5］来自企业界的政协委员乃至人大代表发出诸多抗议之声，学界也不乏知名人士从经济学、法学的角度批评《劳动合同法》是过度管制，不仅不会保护劳动权利益，反而会致劳动者于险地。［6］与此同时，2008年政府为应对金融危机而采取的降低企业成本的举措，诸如最低工资停涨等，共同使《劳动合同法》的实施遭遇了强大的背景阻融。在这种气氛之下，各地劳动执法部门不约而同放宽了《劳动合同法》的执法尺度。一些企业将全体老员工转为派遣工等逆向派遣的行为并未受到劳动部门的行政制裁。通过规避《劳动合同法》，企业可至少节省三项隐性管制成本：一是同工同酬的成本。企业可通过将某一类型的员工全部转为劳务派遣，从而规避由此产生的同工同酬义务。二是集体劳动权的约束。通过阻止派遣工人加入本单位工会，可使标准劳动关系下的集体劳动权约束无的放矢。三是解除成本。用工单位可通过退回等手段，由派遣单位在最低工资标准下支付解除成本。从实践来看，鲜有用工单位因此类“试错”而受到行政处罚。这种“试错博弈”取得的成功，促使更多的用工单位在可能的限度内使用劳务派遣。因此，可以说，正是制度与实践的双重诱因引发了劳务派遣的异常“繁荣”。
课题组的调研证明了本文的成本假设，在“您单位选择劳务派遣的原因”中，有62个企业工会选择了“降低用工成本”，占受调研企业的29%，有45个企业选择了降低实施《劳动合同法》的风险，占受调研企业的21%，53个企业选择了“为解决人员短缺”，有6个企业选择了其它原因。在选择项中，比较具有解释意义的是第一项与第二项，这两项的数据合并占到被调研企业的50%，而第三项“为解决人员短缺”亦有可能包含前两项选择因素，因为解决人员短缺，在中国劳动力供给过剩的情况下，完全可以通过直接雇佣解决。如果算上这部分选择，可以说，绝大多数企业选择劳务派遣的原因可归纳为劳动派遣相对于标准劳动关系成本更低。
三、劳务派遣异常繁荣发展的影响评估
(一)对劳动者的影响
首先，派遣员工的权益极易受到侵害。就劳动者的需求看，我国劳动力一方面是有限的市场就业空间，另一方面是不断膨胀的就业队伍，与西方国家建立在完全市场竞争假设下的劳务派遣相比，我国劳动者处于绝对弱势对位，博弈能力极为有限。由于劳务派遣无法形成较稳定的劳动关系，一旦劳动者的黄金年龄过后，将面临失业的困境，这种情况一旦规模性发生，不仅会给劳动者本人，更会给社会保障系统带来巨大压力。而劳务派遣三方关系的复杂性易对派遣员工权利造成侵害。
其次，派遣员工不得不接受工资方面的歧视性待遇。虽然《劳动合同法》原则规定劳务派遣实行同工同酬，但由于具体内容和程序的缺乏，以及用工单位对法律的规避，派遣员工的收入普遍低于正式合同制员工。我国的调研表明，同样是电力系统的司机，有编制的可以拿5000多，没有编制的只有1500元。也有企业将员工分为A、B、C三类，A类是原体制下的有编制职工、B类是与企业直接签订合同的员工、C类是派遣员工，不同类型之间工资相差在两倍左右，但由于在各类内部实行了同工同酬，似乎可以规避《劳动合同法》关于同工同酬的规定；
第三，发生合同变更或解除情况时，派遣员工的合法权益难以得到保护。例如，对于经济补偿金，如果用工单位将派遣员工退回，派遣公司与其解约，通常只会支付其以最低工资标准为基数计算的经济补偿金，这种情况在外企派遣员工中已有现实的案例。
第四，一旦发生劳动争议，维权难度加大。我国《劳动合同法》将劳务派遣工与派遣公司之间的关系认定为劳动关系，其工资、解除与终止、社会保险等均依赖于派遣公司，而《劳动合同法》对于派遣公司仅规定了最低注册资本要求，并没有支付保证的规定，一旦发生规模性的劳动争议，派遣公司锁门开溜，虽然在某些情况下，派遣员工可以追究用工单位的连带责任，但由于存在举证责任等问题，其维权难度远远超过标准劳动关系。
（二）对劳动关系的影响
从《劳动合同法》第五章的用语看，劳务派遣应当是一种补充性用工形式，是劳动关系的特殊情况。标准劳动关系才是社会劳动关系的主流，然而，我国劳务派遣的异常繁荣已打破了这种法律上的理想设置。根据学者的研究，劳务派遣已有取代正式劳动关系之势，例如电信系统的中国电信、中国移动、中国网通和中国联通四大集团共有职工118.3万人，其中，以劳务派遣形式用工48万人，占职工总数的40.5%；全国建筑系统使用劳务派遣用工超过1000万人，在原煤生产一线，劳务派遣工占生产人员总数的80%以上。［7］这种比率远远高于发达国家，例如：日本2007年的劳务派遣的人数占整个劳动力的4.7%，［8］美国劳务部2001年的统计数据，派遣人数达到1169000占劳动力的0.87%，平均派遣时间仅为两周，主要集中在收银、组装等非技术工人；法国2001年的统计数字是605 000人，占劳动力的2.5%，主要集中在建筑等第二行业，［9］在欧盟国家，劳务派遣的比重平均只占非农就业的1.4%。［10］劳务派遣的急剧扩展将使标准劳动关系呈边缘化态势，进而危及劳动力市场的稳定。
（三）对《劳动合同法》实施的影响
用人单位从标准劳动关系向劳务派遣关系的逃逸，直接的后果就是危及了《劳动合同法》的执行效果。首先，劳务派遣对标准劳动关系的挤压，缩小了《劳动合同法》下标准劳动关系的管制对象，降低了法的作用范围，如果任由劳务派遣如此“繁荣”发展，将可能使某些行业或领域《劳动合同法》的适用“空壳化”。其次，用人单位向劳务派遣的逃逸，影响了《劳动合同法》的权威，降低了《劳动合同法》的管制力度。第三，前述情况的不被制裁，会在企业间形成分化，势必加大了守法企业的成本，产生“劣币趋逐良币效应”，并诱使更多的守法企业脱离标准劳动合同的管制，逃逸到劳务派遣从而进一步威胁《劳动合同法》的执行效果。
四、劳务派遣法律管制再构劳动派遣的背后，其实隐藏着一个劳动关系非典型化的发展趋势［11］
从德国、日本劳务派遣的发展历程来看，其共通之处在于在相关法律未健全的时候，均实行了严格管制，建立规范的市场秩序，之后随着配套法律的完善，例如《反歧视法》关于同工同酬的规定、劳务派遣集体协商的推进等，逐步放松了对劳务派遣的管制。其经验说明在一个规范的市场尚未建立之前，在相关法律缺乏的情况下，实行严格管制是国家对劳动者应负的保护义务。
由于我国目前《劳动合同法》对标准劳动关系及劳务派遣关系实行了不均衡管制，因此，劳务派遣的管制再构有两种基础路径：一是放松对标准劳动关系的管制，降低企业向劳务派遣逃逸的必要性。二是加强对劳务派遣的管制力度，使之达至与标准劳动关系基本持平的状态。就第一种路径来说，实不可取，我国长期实行低标准的劳动保护，这种劳动保护虽然降低了企业的成本，但事实上，我国人工成本只相当于韩国的1/13、日本的1/26，劳动密集型产业的劳动力成本相当于台湾地区的1/8到1/9。［12］这种情况不利于实现工人的体面劳动，不利于缩小贫富差距。因此，备选的只有第二种路径。而第二种路径亦有两种选择，一是通过修改《劳动合同法》加强管制力度；二是对劳务派遣单独立法。鉴于劳务派遣三方法律关系的特殊性，笔者主张在劳动合同法的原则性规范之上制定专门的劳务派遣法律法规。在立法内容上，应注重与《劳动合同法》对标准劳动关系的管制之间形成均衡态势，具体建议如下：
1．明确劳务派遣的法律关系及各方义务
我国法律关于劳务派遣“一重劳动关系”的认定一直饱受质疑，有学者提出劳务派遣是“二重劳动关系”，［13］也有学者主张建立“一重劳动关系双层运行模式。”［14］从劳务派遣的三方特点来看，现行法律规定未完全反映劳动关系的事实，在实践中引发了“逆向派遣”等诸多规避法律的情形产生。劳务派遣立法应从劳动关系的事实出发，明确界定派遣单位、用工单位的义务及责任配置。其中，派遣单位、用工单位的义务总和应大体相当于标准劳动关系中用人单位的义务，这样可以保证派遣员工的权利总量不受侵犯。
2．界定同工同酬的实体标准与程序标准
在用工单位的义务中，法律应特别对“同工同酬”一词做出界定，因为这是被派遣员工权利的核心，我国目前的衡量标准存在较大的规避空间，立法应对此构建实体标准。除实体标准外，应规定用工单位的程序义务，包括向派遣员工公开或告知相同或类似岗位的工资水平，员工有查询的程序权利等。
3．限制劳务派遣的范围，明确 “补充性”
尽管存在法律规制，但劳务派遣仍有一个难以克服的法律缺陷，即劳动者难以通过劳务派遣建立一个相对稳定的标准劳动关系，并在符合一定条件之后，获得无固定期限合同。如果放任其扩大，将侵蚀标准劳动关系，危害劳动者权益，我国有必要在《劳动合同法》第66条“临时性、辅助性或者替代性”基础上，进一步明确临时性、辅助性和替代性的含义及标准，增加“补充性”的限制性规定，并对补充性给出明确标准，如不能超过用工单位总人数的10%。同时，对一些特殊领域如建筑业，明确禁止使用劳务派遣。
4．建立劳务派遣行政许可
标准劳动关系下用人单位的义务在劳务派遣中由派遣单位与用工单位分担，派遣单位承担着劳动者工资、保险等各项具体的金钱给付义务，其诚信程度及资产支付能力将直接影响被派遣劳动者的权益。我国劳务派遣存在的问题已然证实了对劳务派遣构建行政许可的必要。在劳务派遣许可中，应建立三项基本制度：一是准入许可；二是准备金或担保制度；三是许可监督检查制度，包括经常性检查与定期评估；四是许可期限制度，将劳务派遣许可限定为三年有效期，每三年经过评估更换一次许可证。
5．建立派遣员工的身份转换机制
德国、日本、法国等国的劳务派遣立法均提倡用工单位将派遣员工转为正式员工，并为此建立了法律上的引导机制。我国劳务派遣立法可考虑建立两项制度：一是用工单位超过派遣期继续使用派遣员工时，视为该员工与用工单位订立了劳动合同；二是派遣机构不得单方规定或以协议的形式禁止劳务派遣结束后，派遣员工与用工单位之间订立直接的劳动合同。
6．明确派遣员工加入工会的问题
由于派遣员工享有同工同酬权，这种同工同酬权的义务主体是用工单位而不是派遣公司，因此，法律应明确规定并保证派遣员工有加入用工单位工会的权利，使派遣员工在集体劳动权方面，可以享有与正式员工相同的权利。
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来源：《国家行政学院学报》2011年第2期
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