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社会法基本问题探究——从私法与公法比较之视角

2011年07月30日 10:21 来源：作者：字号

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内容摘要：

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作者简介：

何自荣

（兰州理工大学人文学院副教授）

摘　要：传统的公法体系和私法体系无法调整和规范现代社会中所有的社会关系,在此情况下兼有公法和私法特性的社会法应运而生,它以兼顾个人利益和国家利益而形成的社会利益为本位,以强弱鲜明对比的新型私法关系为调整对象,通过公权介入私权关系的方法来保护弱者,实现社会的公平和正义在对个体利益和群体利益协调中实现社会利益的最大化,最终实现整个社会的发展和稳定。

关键词：公法；私法；社会利益；三元结构

　　社会法是国家为保障社会利益的最大化,通过加强对社会生活的干预来调整社会问题的发生和规制社会问题的解决过程的法律规范,是兼有公法和私法性质的反映社会政策目标的一个独立的法律体系,主要调整涉及公共事业、社会保障、环境保护、医疗卫生、社会服务以及居民消费等有关国计民生的社会关系。社会法的理念是寻求在社会的协调运行中使每一个人得到人道关怀,它关注民生、崇尚社会合作和注重社会协调,它承接了竞争社会的善后工作,它认为一个社会的所有人都应获得与其生存条件相适应的社会财富的基本份额,同时把保护弱者生存作为国家应尽的义务。社会法体系包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、自然资源法、人口与计划生育法、科学技术法、教育法、文化法、卫生法、住宅法、公共事业法和农业法等具体的法律。

在2008年国务院新闻办发表的《中国的法制建设》白皮书中将社会法确定为我国七大部门法之一,并且列举了残疾人保障法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、老年人权益保障法、妇女权益保障法、劳动合同法、就业促进法、劳动争议调节仲裁法等17种涉及社会法的具体法律,说明我国的社会法已经进入大规模立法和建设的重要阶段,因此,从理论上对社会法的一些基本问题做一些探索和研究就显得十分必要。

一、社会法产生的原因

近代社会发展强调个人利益在造就了市场繁荣的同时,也带来了劳工保护、消费者保护、环境保护和妇女权益保护等大量社会问题,马克思曾形象的描绘了资产阶级对于劳动者健康的态度,“每个人都知道暴风雨总有一天会到来,但是每个人都希望暴风雨在自己发了大财并把钱藏起来以后,落到邻人的头上,我死后哪怕洪水滔天”[1](P70),如何缓和和解决这些社会冲突和矛盾,为社会的进一步发展创造一个安定有序的大环境,兼顾个人利益和国家利益,协调社会微观层面和宏观层面的社会法应运而生。

社会法产生的原因主要有两方面：

(一)理论方面的原因

将法律分类为公法和私法是法学界历来的传统,早在罗马法时期乌尔比安就提出了这种观点,但随着时代发展,公法和私法之间的界限越来越模糊,国家和私人之间的关系不是只有公的关系和私的关系,往往是既有公的关系也有私的关系,公权力可以参与许多私法关系(如行政征收、行政征用以及对经济活动的调整和监督等),而在某些公法领域中私人也可以主张权利(如国家赔偿),另外在法律关系主体上除国家和个人之外,还有大量介于国家和个人之间的团体(如公共团体、社会组织和行业协会等),即出现了既有公法特性也有私法特性的社会关系,要调整这些社会关系,单有私法体系和公法体系已远远不够,这就需要突破这一传统的理论界限。

1.私法公法化。是指公法以行政行为方式介入私法关系并对私人活动进行直接的控制和干预,以此来限制私法原则的效力和规范私法关系。公法主要通过四种方式对私法行为规范进行限制： (1)对市场交易进行准入控制。只有通过许可和特许,人们才能从事一定的交易和职业,如专利权和商标权只有通过行政授予行为才可以取得财产,契约在进口和汇税方面的有效性有赖于行政批准等。(2)为了公共利益而对私人财产的使用加以限制。如在价格、劳动、产品质量和保险等方面制定各种标准,限制交易行为或影响契约的订立。(3)以行政行为干预契约的效力。行政行为通常可以冻结价格、调整定额、征用或强制收购等设立或撤销契约条款,使契约部分或全部无效。(4)国家增强在经济生活中作用。出现了贸易、公共卫生、公共保障和社会福利等方面的大量的经济和社会立法。

2.公法私法化。是指由于政府职责特别是在社会和公共服务方面职责的扩大,使公共机构按照私法要求执行公共职能,如作为政府的特殊机构(医院和学校等)的公共组织,不再具有公共机构的特殊地位也不受公共预算的控制,其雇员受到契约关系的调整。

如上所述,由于公法与私法的交融,传统的私法理论和公法理论以及相应的法律制度自身发生了很大的变化。对于二元法律结构而言,权力和权利分化一旦完成,在经济社会生活中就形成了权力和权利二元并存局面,这时法律就面临如何协调权力和权利二者关系的问题,如果过分强调国家权力的无限性,脆弱的个人权利必将萎缩甚至重新被权力所吸收；如果片面地强调权利的绝对性,忽视权力在市场经济中的能动作用,不仅会阻碍社会经济总量结构优化,而且导致社会公平和效率之间的紧张关系,最佳的方式是把私法与公法结合起来,并划出一块独立的法律领域,“以维持社会经济弱者阶层的生存及其增进他们的福利为目的的诸法律,在法学理论上称为社会法法律体系。[2](P175)

(二)社会方面的原因

国家和社会的二元分离是社会法产生的主要社会原因,在近代市场经济社会以前,国家不但实际管理了社会的一切活动而且占有了社会的一切权力,当近代市场经济到来之后,市民社会与政治国家发生了二元分离,富者不一定是贵者,贵者不一定是富者,此时的社会发展逐步把经济领域从国家的控制中解放出来,让政治和经济各自沿着自己的轨道发展。进入20世纪以来,随着市场经济的飞速发展,贫富差距日益加大,物价上扬,老、弱、病、残等特殊群体陷入极度的贫困……仅仅依靠原有的市民法已经不能很好地解决这些严重的社会危机,于是各国纷纷开始了社会法的改革和实践, 1984年英国率先建成福利国家,并引发了欧美国家的社会保障制度的建立。

自19世纪末开始,西方各主要资本主义国家相继进入垄断阶段,社会关系分化,旧的利益结构迅速解体,新的利益结构快速形成,利益冲突日益尖锐,各种社会矛盾渐趋激化,与此同时,由于工业化所带来的社会问题更加突出,人类生存环境和自然环境也遭到极大破坏,在这种情况下,资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利和环保等方面的问题,并运用政治的和法律的手段予以调整,于是劳工法、社会保障法、义务教育法,环境保护法和经济法等社会立法不断制定出来,“法律社会化”[3](P253)成为时代潮流。就我国目前的社会发展而言,同样面临着19世纪西方资本主义国家所遇到的同样的问题,那种以行政管理手段为特征的计划经济体制,把生产资料国家占有等同于生产资料的社会占有,使得社会局部劳动与社会整体劳动以及社会局部利益与社会整体利益直接统一,个人利益被抽象于国家利益之中,国家与社会必然重合,正是从这一基本认识出发,我国特别强调国家可以作为利益各方的共同代表对社会经济活动进行直接的调度和安排,对任何独立于国家之外的社会力量要么予以抑制,要么使之成为国家机构的一部分。改革开放以来国家通过缩小控制范围、改革控制方式和规范控制手段等一系列措施,逐步扩大了社会的自由活动空间,个人对国家的依附性明显降低,国家与社会之间的结构开始分化,形成了一个相对自主性的社会,随着个人和社会自主性的增强,原来仅有的公法体系和私法体系已经明显不能调整所有的社会关系,需要一种兼顾公法和私法的新的法律体系。

二、社会法自身的特殊性

公法、私法和社会法对社会中不同范围的社会关系的分别调整,形成了市场调节机制、政府调节机制和社会调节机制三种不同的法律调节机制,以个人利益为本位建立起来的私法体系在对平等型社会关系进行调整过程中形成的市场调节机制,这种机制存在着内在的不稳定性和信息不对称性等“市场失灵”的现象；以国家利益为本位建立起来的公法体系是在对不对等型社会关系的调整过程中形成的政府调节机制,这种机制又存在着“权力寻租”和官僚主义等“政府失灵”现象,因此,上述两种调节机制无法解决社会不公等社会问题,这时以社会利益为本位的社会调节机制就应运而生,与公法和私法相比,社会法有其自身的特殊性,主要表现在以下几个方面：

(一)社会法有独特的利益本位。庞德说过“利益是存在于法律之外的一个出发点,法律必须为这个出发点服务”。[4](P41)任何一个法律部门在确定其调整对象和范围等问题时都必须有一个出发点,即权利和义务观念的重心所在,这种本位思想通常是由法律所体现的利益所决定的,同时也构成一个法律部门的主要标志。公法以国家利益为本位,通过形成公权关系来优先考虑保护和实现国家利益,在某些时候为了国家利益而牺牲个人利益被认为是正当和合理的；私法以个人利益为本位,个人利益乃是利益动力结构的原始细胞,通过形成私权关系来实现,法律优先强调和实现追求个人利益最大化；社会法则以国家利益和私人利益的综合和并重而形成的社会利益为本位,社会利益“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求。”[5](P186)社会利益本位的法律在尊重个人权利的前提和基础上保护和促进国家利益,谋求个人利益与国家利益的协调和并进,通过社会调节机制追求社会利益最大化以及社会安全。

(二)社会法有独特的调整对象。公法和私法的划分虽有存在的必要,但没有穷尽当今社会中的所有法律现象,国家利益与私人利益之间还存在着社会利益,理论上私法关系主体的地位应该是平等的,但事实上大量的私法主体地位并不平等,因此需要国家对大量私法关系进行参与,规范权力者和服从者之间的法律关系,实际上许多社会关系既有对等的一面又有服从的一面,社会法所体现的是社会利益,调整对象是当事人之间在表面平等掩盖下,实质上的不平等的传统私法关系主体。

(三)社会法有独特的调整原则。私法遵循的是平等协商和契约自由原则,公法遵循的是罪行法定和依法行政原则,社会法在经营者与消费者以及雇主与雇工之间,将保护的重点放在弱势一方,产生了一系列如保护弱者的原则和倾斜立法原则等独特的调整原则。

(四)社会法有独特的调整方法。在私法领域通行的是私权自治和契约优先,在公法领域通行的是国家干预,私人间的协议不得变更法律规范,而社会法通过国家干预,对所有权、契约自由和意思自治等私权利进行限制,积极创造条件保障健康权、劳动权、物质帮助权、休息权、受教育权和环境权等社会经济权利,采用极其严格的法定内容(如产品质量法和劳动基准法等)来限定约定内容,这种调整方式保留了约定内容但不坚持完全的意思自治,与传统的私法和公法有很大的不同。

(五)社会法有独特的权利体系。权利和权力是法律的核心,公权力体现国家利益,但是随着“依法行政”原则的落实,公权力和公义务之间的界限被消除,并将两者紧密衔接在一个行为中形成公职责或公职权,国家不能放弃公权力更不能放弃公义务。私权利体现的是私人利益,权利人就是利益人,私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利,权利人可以采取放弃权利的方式来消除对方的义务,最终放弃自己的利益。但社会法中权利义务的衔接形式与公权力与私权利都不同,社会法从保障社会利益出发来设置权利义务体系,利益人成为义务人(如义务教育法中的受教育者同时是权利人也是义务人),社会法中的权利主体可以放弃以权利形式规定的利益,但不能放弃以义务形式规定的利益,社会利益不仅受到相对一方当事人应履行义务的限制,也受到利益人自己履行义务的限制。

(六)社会法有独特的法律责任。社会法的产生使得传统的过错责任原则开始动摇,同时推定责任、危险责任和严格责任等成为社会法中的侵权责任形式(即社会责任),将民事责任、行政责任和刑事责任三种法律责任在社会法的框架内融合起来,比较有代表性的是形成惩罚性赔偿和双罚制等特殊的惩罚方式。

三、社会法所调整的社会关系的特点

现代社会到处是各种公开或隐蔽的契约关系,这种财产制度和利益协调方式,理论上是以当事人之间地位的平等为前提的,但是在实际的契约关系中,经济上的强者常常利用其经济上的优势欺压弱者,形成事实上的不平等契约关系,同时随处可见的格式合同,使处于弱势一方的合同当事方只能作出要么完全接受要么完全拒绝的选择,很难作出完全符合本意的意思表示,这时如果任由契约双方当事人确定相互之间的权利和义务,必定会造成实质上的不公正,这时就需要利用社会法对契约关系中的弱势一方予以保护。另外,现实中大量的社会关系都是财产性和人身性交织在一起的,这些特殊的社会关系同样是社会法调整的对象,它们具有以下特点：

(一)形式平等性掩盖下的实质不平等。社会法规制的社会关系的主体在形式上是平等的但实质上,由于各种原因会造成主体双方实质上的不平等：

1.在劳动关系中,由于隶属关系的存在形式上每一个劳动者都是自己劳动力的所有者可以自由的出卖自己的劳动力,实质上由于劳动机会缺乏等因素,劳动者成了弱势主体而雇主是强势主体,而强势主体往往对于社会关系的调整起着决定和主导作用,可以将自己的意志强加于对方,“一群被捆绑的人和被解除了武装的人在一块圈地里听任一群用优良武器装备的人肆意宰割,”[6](P27)雇佣关系一旦形成,雇主在获得劳动力支配权的同时也就获得了对劳动者的支配权对于没有生产资料的劳动者只能处于被支配的地位。

2.在消费关系中存在着由于信息不对称而导致的实际地位的不平等。经营者对商品和服务信息的提供占据主动地位,他们可以隐瞒对自己不利的信息或者通过广告和宣传夸大自己提供的商品和服务的优点,而作为自然人的消费者由于知识和精力的限制,他们所掌握的商品和服务信息非常有限,只能被动接受经营者所提供的真假难辩的信息。

3.由于经济基础、自然原因和传统等因素的影响,社会成员及其经济组织之间经济力量的差距在任何社会都是客观存在的,甚至到了无法相比的地步,这种差距必然会导致社会中强者和弱者的产生,另外妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体由于体力或智力方面的原因也使得他们在社会生活中处于十分不利的地位。

(二)财产性兼具人身性。公司制度的发展使现代社会出现了法人和自然人,二者表面看来是平等的,然而在现实生活中法人制度的出现打破了财产关系原有的平衡,法人的强大地位不仅会侵害自然人的财产权利,而且会直接侵害财产关系中承载权利或义务主体的人身,使得财产关系和人身关系交织在一起,在劳动关系中劳动条件的恶化不仅会损害劳动者劳动权利,而且会损害劳动者的人身权利,在产品质量关系中,质量或服务的缺陷,也往往会伤及人身或损害人格,这种财产关系与人身关系兼容的社会关系成为社会法调整的最典型的关系。

四、结论

一个社会是由微观层次的个人和宏观层次的集团(国家)组成,法律作为调节社会关系的重要手段,相应的以强调保障个人权利为特征的私法体系用来调节社会的微观法律关系,以强调国家权力为特征的公法体系用来调节社会的宏观法律关系,以强调个人权利和国家权力之间的协调和综合为特征的社会法体系用来调节社会的中观法律关系,在强弱对比悬殊的现代社会中,处于弱势地位的一方往往难以主张利益,而处于强势地位的主体则会充分利用有利地位维护自身的个体利益,强势一方个人利益过分张扬往往会使弱势一方处于一种十分不利的地位,甚至威胁他们的基本生存,最终造成社会的不稳定乃至整个社会经济秩序的破坏,这时法律就要对各种利益的重要性作出估量和平衡,并为协调利益冲突提供标准和方法,使利益得到协调和整合。

从一元法律结构的诸法合体到私法和公法分离的二元结构的是人类法律认识的第一次飞跃,而由私法和公法的融合产生的社会法则是人类法律认识的第二次飞跃,这是一种否定之否定的辨证过程,在一元法律结构下公法的权力渗透到社会的一切领域,个人权利被无限挤压,整个社会的法律几乎都是公法,在二元结构下法律表现为围绕权利和义务的结合,达到一种保障权利和限制权力的状态,这时社会的法律既有私法也有公法,当国家利用有形之手来矫正市场机制的内在缺陷,在市场失灵时越过公法的界限而介入私法领域,通过私法和公法相互渗透和交错方式调控社会关系,并通过对弱势群体的关怀和保障来保护整个社会群体的合法权利时,社会法产生了这时社会的法律体系呈现出公法、私法和社会法的三元法律结构。