作者简介：宋晓(1975—)，男，浙江衢州人，南京大学法学院教授，博士生导师，江苏 南京 210093。

　　内容提要：最高法院位于一国司法体系的顶端，同时负有上诉终审裁判功能和发展法律的功能。最高法院是否应对外国法的错误适用进行上诉审查，各国实践和理论分歧甚大，从中可以概括出三种基本模式：拒绝审查模式、有限审查模式和全面审查模式。从最高法院的上诉裁判功能出发，为落实当事人的上诉救济权利，尤其是在我国二审终审和法官对外国法的查明和确定拥有主导权的语境下，最高法院应对外国法的错误适用进行上诉审查。外国法的适用与本国法律体系的发展并不割裂，相反两者具有实质关联，最高法院从其发展法律的功能出发，也应主动审查下级法院对外国法的错误适用。最高法院解释和适用外国法，有助于增进本国法律体系的包容和开放的精神。

　　关键词：外国法适用 最高法院 上诉审查

　　一、序言

　　最高法院在一国司法体系中有着特殊地位，既是私权救济的终审裁判机关，又肩负透过个案裁判以澄清、解释、统一和发展一国法律的公共使命。最高法院直面外国法，通常是在上诉程序中，对下级法院适用外国法的过程和结果进行上诉审查(在我国包括再审审查)。其中存在着两种可能：第一种可能是，当事人认为下级法院错误地适用了本国冲突规则，从而适用了本不应适用的外国法，或没有适用应当适用的外国法，因而上诉至最高法院请求纠正下级法院的错误。例如，在我国最高人民法院再审审理的“美国总统轮船公司无单放货纠纷案”中，广东省高级人民法院依据侵权冲突规则适用了中国法律，再审申请人认为，广东省高级人民法院适用侵权冲突规则是错误的，而应适用合同冲突规则，并应据此适用美国1936年《海上货物运输法》和海牙规则。最高人民法院最终采纳了再审申请人的意见①。第二种可能是，当事人认为下级法院对冲突规则所指引的外国准据法进行了错误的解释，扭曲了双方的权利义务，因而上诉至最高法院请求对外国法做出正确的解释和适用。例如，最高人民法院再审审理的“富春航业股份有限公司无单放货纠纷再审案”，涉及被法院扣押船舶的所有权问题，一方当事人要求最高人民法院纠正下级法院对巴拿马法律的解释结论②。

　　上述两种情形偶尔虽有可能彼此转化，但分类大体清晰。第一种情形并不涉及外国法的内容和解释，只关乎本国冲突规则的错误适用问题，这与其它内国法的错误适用问题并无本质区别，无需国际私法学界特别对待。但第二种外国法错误适用的情形引发了许多特殊而复杂的问题，各国最高法院对其态度莫衷一是，所采取的不同模式构成一条动态和连续的光谱，在光谱一端是对外国法的错误适用拒绝进行上诉审查；在光谱另一端是对外国法的错误适用进行全面的上诉审查，几乎等同于对内国法的错误适用的审查程度和范围；介于其中的是对外国法的错误适用进行有限的上诉审查。面对完全一致的问题，各国最高法院的实践分歧为何如此之大？各自的正当性何在？能否从中发现一种最为合理的方法？第二种情形引发的问题正是本文所要穷究的。

　　最高法院该如何对外国法的错误适用进行上诉审查，不仅关乎外国法适用的根本目的，也触及了最高法院的基本职能和使命，两者相互交叉，决定了这一问题在国际私法和司法体制中的双重意义。我国学界对此几乎从未作深入探讨，偶一触及便一笔带过，与国外学者动辄大篇幅的论述相比，研究颇为不足③。本文主旨是希望一边唤醒最高人民法院的自觉意识，一边促进我国学界加大对此问题的理论投入。

　　二、三种审查模式：基于典型国家实践的归纳

　　最高法院对于外国法适用的上诉审查，可以概括出三种基本模式，分别是拒绝审查模式、有限审查模式和全面审查模式。每种基本模式，并非是简单的逻辑构造，也不是先有先验的或理论上的各种不同模式，然后才有相应的实践；而是先有各种充分发展的实践，然后才有从中总结出的不同模式。因此，各种不同的审查模式是与代表国家的实践模型相对应的，大致来说，拒绝审查模式对应于法国、德国实践；有限审查模式对应于英国实践；而全面审查模式则对应于美国实践。中国现行实践模式较接近于美国。我们先对三种模式做一番比较法的考察，描绘各种模式的具体运行，然后在此基础上深入挖掘各种模式背后的制度根源和现实成因。

　　(一)拒绝审查模式

　　法国和德国是大陆法系最主要的两个代表国家，法国最高法院和德国联邦最高法院，在上诉案件中对外国法错误适用的态度基本一致，那就是它们均认为自己无权管辖下级法院对于外国法的错误适用问题，从而拒绝审查。两者所不同的是，法国的拒绝审查模式是从法国最高法院的判例中发展形成的，而德国的拒绝审查模式则源于德国制定法。

　　1.法国

　　法国最高法院是法国大革命时代的产物，建院之初也曾有意愿审查下级法院关于外国法的错误解释问题，但自从1880年之后，法国最高法院再也没有审查过外国法的错误适用问题，新近判例一再确认了自那时以后形成的传统立场。[1]466－467例如，在1999年法国最高法院审理的“摩洛案(Moureau)”中，比利时法的解释问题成为案件争点，上诉人诉称巴黎上诉法院没有参照比利时关于通知期限的相关判例，致使对比利时关于违约的成文法规定做出了错误的解释。法国最高法院驳回了当事人的请求，判定下级法院对于外国法的适用，无论其渊源为成文法抑或判例法，均不在最高法院上诉审查的范围之内。[2]283

　　然而，法国的拒绝审查模式并没有堵塞当事人寻求间接审查的一切道路。第一种对外国法的适用做出间接审查的方法就是审查下级法院对案件的识别。[1]470当事人主张适用外国法时，对涉外案件的识别，与其说是对案件事实的识别，不如说是对型塑该案件事实的外国法的识别。[3]197－198法国最高法院虽不能直接审查下级法院对外国法的解释，但如果法国最高法院改正了案件识别，就意味着很有可能不再适用原来的外国准据法，实际上是对下级法院的外国法解释和适用做出了间接审查。第二种间接审查外国法适用的方法就是审查下级法院对外国法适用的推理或理由阐释。[1]472－473如果下级法院对外国法的解释与双方当事人不一致，或与外国法来源国法院对该外国法的主流解释方法不一致，而下级法院又没有充分阐述其中理由，或没有保障当事人的程序抗辩权，法国最高法院就有可能撤销下级法院的判决。法国最高法院无论通过哪种方法间接审查下级法院对外国法的适用，都在一定程度上弥补了拒绝审查模式有可能损害个案正义的缺憾。

　　2.德国

　　如同法国，德国联邦最高法院，包括其前身——帝国最高法院，对下级法院的外国法适用均无上诉管辖权，这是源于德国制定法的规定④。学者认为，德国的拒绝审查模式也存在两项例外，其一是当德国国际私法指引适用外国法，如果德国法官直接适用该外国法，而不顾该外国的冲突规则反致向德国法，那么最高法院有可能做出改判，但这种情形本质上是德国国际私法规则的错误适用，而非外国法的错误适用；其二是下级法院虽然正确地按照德国国际私法适用了特定外国法，但在当事人向德国联邦最高法院上诉时，该外国法已经修改并规定具有溯及力，德国联邦最高法院则认为它有义务确保上诉判决符合修改后的外国准据法，从而会对下级法院的外国法适用做出改判，但此时德国最高法院并不认为下级法院发生了外国法的错误适用，自己也不是对其做出审查。[2]3339－340

　　依据德国法，德国法官对于外国法的查明，系采法官依职权查明模式，即法官有义务独立查明外国法，[4]317－322因而德国联邦最高法院一方面不能审查下级法院的外国法适用，另一方面可以审查下级法院的法官是否尽到了法律所规定的外国法查明义务。然而，联邦最高法院严格区分外国法查明的程序问题和外国法错误适用的实质问题，小心翼翼地将上诉审查范围限于程序问题而不去触及实质问题，以此来贯彻对实质问题的拒绝审查模式。德国联邦最高法院和法国最高法院不同，对于下级法院的识别错误而导致的外国法错误适用，以及对于下级法院关于外国法适用的形式推理和理由阐释，一概认其为涉及外国法错误适用的实质问题而拒绝进行上诉审查。可见，德国的拒绝审查模式较之法国更为严厉和彻底。

　　(二)有限审查模式

　　英国是施行有限审查模式的典型国家。英国普通法久已确立了一项规则，即外国法乃是事实问题，无需法官依职权主动适用，而是由当事人申请适用并加以证明，具体证明责任由依据该外国法提出主张或抗辩的一方当事人承担。[5]3－6如果英国上诉制度严格区分事实审和法律审，则显然英国上诉法院和上议院(最高法院)就没有对外国法适用的上诉管辖权，然而英国并非如此，英国上诉法院和上议院(最高法院)均可审查事实问题，因而历来可以审查外国法的适用，而问题关键则在于审查的范围究竟有多广，是偏向于一种程序性质的审查还是偏向于一种纠正错误适用的实质审查？

　　大体而言，英国对外国法适用的上诉审查主要有两种方式。第一种审查方式是重估证据，审查下级法院对外国法的查明和解释结论是否遵循了证据和程序规则，而非审查下级法院是否依据外国法得出了正确的判决结论。在英国，外国法通常需由当事人聘请专家证人证明，仅提供外国法立法文本或仅援引外国判例或权威著作，不足以证明外国法。无专家证人之辅助，法院几乎无法评价和解释外国法。同时，初审法院无权逾越当事人及其专家证人提交的证据范围，法官在当事人提供的证据之外无权咨询其它途径，更无权对外国法展开独立研究。初审法官如贸然依据自己对外国法的知识来源而独立做出关于外国法内容的决定的，就有被上诉改判的风险。[6]260第二种审查方式是审查下级法院对外国法的解释。外国法主要系由专家证人证明，专家证人所提供的证据通常不仅包括对外国法内容的证明意见，也包括对外国法的解释意见，内容意见和解释意见常常是交融而不可区分的。如果双方专家证人的内容和解释意见不矛盾，下级法院一般无权拒绝采信，除非这些意见是显然错误和荒谬的。当双方意见冲突时，法院只能自己得出对外国法的解释结论。[6]263－264上诉审法官对初审的审查空间正逐步得到拓展，只要上诉审法官形式上囿于当事人提供的证据范围，就有权依据自己的观点对外国法进行解释。在1998年的“麦克米兰案(Macmillian)”中，上议院法官区分了法官对外国法的熟悉领域和不熟悉领域，对于熟悉领域，诸如来自另一普通法国家的法律，判决认为法官可以运用自己的普通法知识和解释方法来解释外国法，而对于不熟悉的领域，判决认为法官只应限于衡量证据的证明力大小，而不能独立解释外国法。[6]318

　　由上可知，英国对外国法的上诉审查主要限于对外国法证明和解释的程序审查，特别是审查下级法院的法官在认定外国法内容和解释外国法时是否逾越了当事人所提供的证据范围，而不允许上诉审法官逾越当事人所提供的证据范围，依据自己的外国法知识和能力，直接纠正下级法院适用外国法的实质错误。因此，英国对外国法的上诉审查构成了一种有限审查的典型模式。然而，我们也应注意到，在英国普通法中正在发展着一种趋势，那就是逐渐肯定上诉审法院可以在当事人所提供的证据范围内独立解释外国法，面对相同的证明外国法内容的证据，上诉审法官的解释结论因而也就可能异于初审法官，这已经在一定程度上构成了对下级法院的外国法适用的实质审查。英国似乎正在小心翼翼地迈出有限审查模式。

　　(三)全面审查模式

　　1.美国

　　美国是采用全面审查模式的典型国家。在1966年美国《联邦民事程序规则》第44条制定之前，对于外国法适用的上诉审查的范围，美国各州上诉法院的意见不一，有的严格依据事实说观点，仅对下级法院的外国法适用的程序性事项做有限审查，有的突破了有限审查的范围，迈向了全面审查。各州的分歧使外国法适用的上诉审查问题陷入了混乱和无序之中。[7]690《联邦民事程序规则》第44条结束了这一纷乱状态，确立了全面审查模式。

　　《联邦民事程序规则》第44.1条规定：“当事人意欲提出关涉外国法的问题，应主动申请或采取其它合理的书面通知方式。法院为决定外国法问题，可以考虑任何相关材料，不论其是否为当事人所提供，也不囿于《联邦诉讼规则》所规定的可接受的证据范围。法院对外国法问题之决定，应被视为对法律问题的裁决。”这条规定大大突破了关于外国法的英国普通法，外国法的基本性质已由“事实”转变为“法律”；英国法至今仍然将外国法的查明和解释问题很大程度上视为是一个关乎证据的程序问题，而美国法自此之后明确规定用以证明外国法的材料，已不限于当事人提供的证据范围，甚至不受证据法的严格约束。依此立场已不可能固守英国的有限审查模式。第44.1条最后一句，即“法院对外国法问题之决定，应被视为对法律问题的裁决”，其中许多意味是针对上诉环节的。依据《联邦民事程序规则》第52条，只有当下级法院对事实的认定发生“明显错误”时，上诉法院才能对事实问题做出改判或发回重审，而如今外国法问题是法律问题而非事实问题，那么上诉法院的审查标准就不再是“明显错误”标准，而是采用与其它法律问题相同的审查标准，即由上诉法院做出独立的、全面的审查。[7]690依据第44.1条，美国初审法院法官认定外国法的内容和解释外国法，既可依据当事人及其专家证人提交的证据，也可依据自己主动收集的证据，那么上诉法院对于外国法问题的上诉审查，当然也是既可依据下级法院所送交的外国法的信息材料，也可以像初审法院那样，享有主动收集外国法信息材料的自由。在上诉审阶段，当事人甚至可以提交关于外国法内容的新证据。[7]690

　　当上诉法院不囿于一审关于外国法的证据范围，并以独立、自由的姿态对外国法问题展开上诉审查时，其对外国法问题的审查已经非常接近于对一般法律问题的上诉审查，其对下级法院的外国法解释结论的更正，就如同对下级法院其它法律裁决结论的更正。美国的全面审查模式，较之英国的有限审查模式，更为自由和开放，更是法、德诸国的拒绝审查模式所无法比拟的。

　　2.中国

　　最新修正的《民事诉讼法》第168条延续了之前的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”⑤该条规定既适用于内国民事诉讼，也适用于涉外民事诉讼。据此，我国并不区分事实审和法律审，上诉审查的范围是广泛和全面的。我国学者从这一立法观念出发，对上诉审阶段法院对外国法适用的审查范围，普遍认为：“无论什么错误，当事人不服都可以提出上诉”，倡导一种甚至超过美国的全面审查模式。[8]156然而，将最高法院对外国法适用的审查，混同于一般的上诉审查，不管结论的对错与否，都掩盖了问题的复杂程度，因而难免失之武断。其实，如果对第168条做出限制性解释，并非就没有任何发展限制审查模式的空间，因为作为第168条上诉审查对象的“法律”，就可以被限制性解释为“国内法”，而不包括“外国法”。如果最高人民法院有意要在第168条的框架下发展有限审查模式，也未尝不可。在我国涉外案件的审判实践中，限于公开的案件报道，法院适用外国法的涉外案件的比例极低，因而最高法院审查外国法错误适用的个案也极少。但是，我们仍可从极少的公开的裁判文书中，窥见最高人民法院对外国法审查的一般态度。在许多方面影响甚大的“富春航业股份有限公司无单放货纠纷再审案”中，就被扣押船舶的物权归属问题，胜惟公司认为大连海事法院和辽宁省高院错误地解释了旗国法即巴拿马法律，并认为“根据巴拿马的海商法的正确理解，其所有权已经转让给胜惟公司”；最高人民法院审查了下级法院适用巴拿马海商法的情况，并赞成下级法院的结论：因尚未登记，所有权依据巴拿马海商法并未转移⑥。从该案实践来看，最高人民法院对外国法适用的可否审查的问题，并没有表现出一丝犹豫；而且对外国法适用的审查范围，也没有流露出自我限制的意图。

　　如果该案代表了最高人民法院的一般态度，可见我国亦是采取全面审查模式。然而，就以该案为例，最高人民法院对外国法适用的全面审查模式，与其说是出于一种深思熟虑的“自觉行为”，还不如说是发乎一种类似本能的“自发行为”。最高人民法院并没有对全面审查模式做出任何阐释和论证，甚至都没有援引最基本的《民事诉讼法》第168条的内容，更没有分析外国法适用在多大程度上构成第168条的审查对象。上述基于典型国家的实践所概括的基本模式已经表明，这个问题存在多种解决方案，我国为何接近其一而舍弃其余？对此我们不能过早地赞成或反对，这需要我们做出法律上和理论上的论证。因此，即使最高人民法院的结论是成立的，也有待我国学界通过分析各种模式的发生缘由和优劣长短，填补最高人民法院的论证空白。