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【内容提要】京都碳贸易机制的发展越发显现出与世贸组织涵盖协定的议题交叉。界定碳信用单位的交易属于“货物”抑或“服务”贸易，可以明确其不属于GATT管辖的产品范畴。作为服务贸易的碳贸易机制与GATS的原则规则存在着广泛的议题交叉，需要择机将碳贸易机制纳入世贸组织贸易与环境议程，促使气候与贸易的国际法规则的体系协调。【关键词】碳贸易/WTO规则/议题交叉/体系协调
【作者简介】李威，河南工程学院人文社科系副教授，华东政法大学国际法研究中心研究员，法学博士。
引言
“气候变化是国际社会最大的威胁之一，使地球环境面临严重挑战。”①OECD于20世纪90年代就提出了应对气候变化的经济手段，作为市场机制的“可交易的许可证”制度为各国促进减排温室气体提出了选择方法。②《京都议定书》(以下简称《议定书》)③建立的排放权交易机制被称为“灵活机制”，因该机制在不同缔约方之间展开温室气体排放权的交易，又被称为“碳贸易机制”。④碳贸易机制是应对气候变化国际法创设的市场化减排机制，也是市场机制下排放权分配的典型模式。迄今为止，从没有一个多边环境条约如《议定书》般深刻影响着包括货物贸易和服务贸易在内的一国的经济利益。⑤2011年底，《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC，以下简称《公约》)⑥第17次缔约方大会暨《京都议定书》第七次缔约方会议达成了包括“决定实施《议定书》第二承诺期”的一揽子决议的《德班平台》(Durban Platform)。《议定书》下的碳贸易机制将继续在国际法框架下延续。
鉴于国际法进程中应对气候变化的贸易问题越来越突出，2007年12月在巴厘岛举行《公约》缔约方第13次会议和《议定书》缔约方第3次会议(COP－13/MOP－3)期间，举行了缔约方非正式的贸易部长会议，这是历史上第一次贸易部长在气候变化会议期间举行会晤，⑦开启了气候与贸易问题国际协调的先河。近年来，世界贸易组织(WTO，以下简称世贸组织)也开始积极回应有关气候的议题。2009年6月，世贸组织与联合国环境规划署(UNEP)共同发表了《贸易和气候变化》报告，首次阐释了自由贸易与气候变化的关系。⑧世贸组织更在其官方网站的“贸易与环境”议题下专设了“多边贸易体制与气候变化”⑨专栏，指出：世贸组织基于其可持续发展和贸易自由化的宗旨，在推动贸易开放和环境与社会目标齐头并进的情况下，将为解决贸易与气候问题提供一个稳定而持久的工作平台。⑩在《公约》规则体系和世贸组织规则体系的动态发展进程中，气候和贸易的议题交叉已经产生，相关国际法的体系协调也成为研究的焦点问题。(11)其中，《议定书》创设的碳贸易机制的发展与世贸组织规则产生了直接的议题交叉，《公约》体系和世贸组织体系都已经开始关注这些问题，并试图在各自的框架内进行协调。《德班平台》确认了京都机制在2012年之后的延续，全球碳贸易机制已经创建的碳市场也将继续发展，这也为世贸组织最终以其完备的多边贸易纪律管制碳贸易提供了基础。
一、“货物”抑或“产品”：碳贸易机制与GATT的议题交叉
京都机制下的交易单位，不论是AAUs、ERUs、CERs，还是欧盟EUETS下的EUAs等，都面临法律性质不明确的问题。鉴于世贸组织是当前最权威的多边贸易纪律体系，以世贸组织的视角研究这一问题，必然会提出这样的疑问：这些交易单位是属于“货物”、“产品”还是属于“服务”甚至“投资”？《公约》和《议定书》创建的国际碳贸易的法律框架并未明确上述问题，从而给世贸组织解决碳贸易相关的法律问题提供了机会。(12)这些问题也是气候与贸易国际法进程中议题交叉的核心问题。要明确《议定书》规定的三种碳贸易机制是否属于世贸组织体系规则下的国际贸易范畴，首先必须明确《议定书》碳贸易机制下的交易单位是否属于GATT下的“商品”。如果属于，则《公约》下的碳贸易机制将和所有与货物贸易有关的世贸组织涵盖协定产生议题交叉。
(一)碳交易单位的商品属性与GATT的管辖范围
AAUs、ERUs、CERs等碳贸易的交易单位都具有市场价值并形成了交易机制，因而具有“商品”(commodities)的属性。“商品”的概念在世贸组织体系规则中被称为“货物”或“产品”。世贸组织体系规则主要调整国际贸易关系，其内容可大致分为国际货物贸易规则与国际服务贸易规则两大类，其中，货物贸易规则以GATT为核心，服务贸易规则以CATS为基础。GATT作为多边货物贸易机制，其管辖的对象就是国际货物贸易。(13)例如，GATT1947的序言指出，GATT的主要宗旨之一就是扩大货物(Goods)的生产和流通。此外，GATT1947第1条的最惠国待遇条款、第3条的国民待遇条款、第11—14条的禁止数量限制条款都明文针对产品(Products)规定。同时，从各成员在GATT项下承诺的关税减让表可以看出，GATT关税减让所针对的全部是有形的货物。因此，世贸组织对于GATT管辖范围应明确为“有形货物的多边贸易”。(14)但与世贸组织GATT规则规定下的有形货物相比，AAUs、ERUs、CERs等交易单位又具有典型的虚拟资产(无形物)的特征。基于上述原因，碳贸易的交易单位本身不属于GATT管辖下的有形的货物或产品。(15)
(二)碳交易单位不属于GATT的货物或产品范畴
国外学者已经开始研究这一问题，例如，有学者认为与GATT管辖下的“有形货物”相比，碳交易单位虽然可以视为“商品”，但是这些交易单位实际上属于“经政府颁发的许可证”，而不是“商品”。(16)另有学者指出，《议定书》确立的可以通过碳贸易进行的减排承诺是一种“可交易的主权义务”(transactable components of sovereign obligations)，而基于三种碳贸易机制而产生的AAUs、ERUs、CERs等交易单位则是一种“履行主权义务下的法律出价”(form of legal tender in satisfaction of sovereign obligations)，而非GATT管辖下的“产品”。(17)还有学者通过对CDM机制的研究，指出CDM项目产生的交易单位CERs应当认为是一种“许可证”而非商品。(18)综合上述观点，可以认为京都机制下的碳贸易形成的交易单位并未创造一个新的“商品”市场。(19)因碳贸易机制而产生的AAUs、ERUs、CERs等交易单位基本上都是以配额和项目的方式存在，而配额与信用作为一种抽象的、由法律创制的权利载体，自然也不属于GATT1994定义的“货物”和“产品”，碳贸易也就不应受GATT规则的管辖。(20)另外，国际海关组织的商品描述和编码协调系统(Harmonized Commodity Description and Coding System)(21)这一权威的关于GATT管辖范围的文件中并没有任何以碳贸易下的交易单位命名的条目。
综上所述，碳贸易机制下产生的交易信用单位在理论上不能认定为一种符合与货物贸易有关的包括《关税与贸易总协定》、《海关估价协定》、《原产地规则协定》、《进口许可证程序协定》、《关于执行GATT第6条的协定1994》(反倾销协定)、《补贴与反补贴措施协定》、《与贸易有关的投资措施协议》、(22)《保障措施协定》、《贸易技术壁垒协定》、《政府采购协议》等规则管辖范围的产品，亦不会与相关的世贸组织规则产生议题交叉。
二、“服务”贸易辨析：碳贸易机制与GATS的议题交叉
虽然碳贸易不能被认定为货物贸易，但是这种新型的贸易机制是否属于“跨境交付”或者“商业存在”形式的服务贸易？对这一问题的研究将明确碳贸易机制与世贸组织《服务贸易总协定》是否存在交叉议题。
(一)GATS管辖下的服务贸易与碳贸易机制的关系
世贸组织乌拉圭回合达成了《服务贸易总协定》，按照GATT秘书处“服务部门分类表”(23)的规定，受GATS管辖的服务部门包括商业性服务、通讯服务、建工服务、分销服务、教育服务、环境服务、金融服务、健康与社会服务、旅游服务、娱乐文化与体育服务、交通服务和其他服务共12个部门，共包含155个具体的服务形式。“服务部门分类表”的目的是为了方便世贸组织成员在此基础上作出有关市场准入的具体承诺，而并非穷尽服务概念，正如GATS第1条规定：“服务包含任何部门的任何服务，但行使政府权能时提供的服务除外。”这种对服务的定语性解释说明GATS管辖下的服务部门具有广泛的开放性。(24)服务贸易与货物贸易有明显的区别，服务贸易主要是无形物贸易；服务贸易有生产、销售与消费的同时性、非储存性和非转移性等特征；服务贸易具有服务标的物不同批次的异质性；服务贸易的统计数字无法在国家海关进出口统计表中显示出来。服务贸易不通过海关，无法以关税手段进行监督。(25)
1.碳贸易机制可能涉及的服务部门
碳贸易机制可能涉及商业性服务、环境服务和金融服务部门。例如，商业性服务包含研究与开发服务以及管理咨询服务。当前，碳贸易机制的周边产业已经积聚了大量的私营实体从事相关碳贸易交易单位的开发与研究、认证与咨询服务活动。以减排为名的管理服务已经成为一种新型服务产业，美国的碳管理服务部门和业务的产生和发展就是最好的例证。根据奥巴马总统的行政命令(Executive Order 13514)(26)以及美国国家环保局的《强制报告规则》，(27)联邦政府也是温室气体减排的重点对象单位。总统行政命令与环境署的计划将为碳管理软件开发与服务的增长创造重要机遇。清洁市场情报公司(28)预计，美国联邦政府部门的碳管理市场将从2010年的3600万美元增长到2017年的2.94亿美元，年增长率将达到46％。(29)有分析家指出，到2017年，碳管理行业将创造300亿美元的市场。(30)
另外，基于应对气候变化而设计的碳贸易机制下的交易行为也与环境服务存在密切联系。比如在CDM机制下，一项与清洁发展有关的项目开发、审批及交易过程，本身就是一种典型的环境服务过程。随着国际社会对环境污染从末端治理转向前端防范治理，环境服务已不仅仅包括污染治理服务，还应包括防治环境损害的新型服务贸易。(31)包括碳贸易的应对气候变化的国际法规则正是本着“预防原则”而对气候变化危机进行的前端治理活动，因此，应促使WTO秘书处关于“服务贸易分类”(Services Sectoral Classification, W/120)及联合国“产品中央分类制度”(UN Central Product Classification, CPC)与时俱进，尽快修订和增设相关服务贸易分类。(32)再有，碳贸易机制下形成的一级和二级交易市场以及大量衍生品和期货市场的产生与发展，已经使大量金融机构参与其中，包括经纪服务、银行和金融机构的信托服务等周边业务都属于GATS金融服务附件中管束的金融服务范畴，使碳贸易具备典型的金融服务的特征。例如，世界银行成立了专门的碳金融部门(World Bank Carbon Finance Unit, CFU)，使用OECD国家政府和企业的资金，向发展中国家和经济转型国家购买以项目为基础的减少温室气体排放量。减少的排放量由碳金融部门的一个碳基金出资购买，同时，也在《议定书》清洁发展机制(CDM)或联合履行(JI)框架内进行。国际金融公司更专设碳金融机构(IFC Carbon Finance Unit)，直接为合格的买家和卖家提供碳融资服务。IFC的碳融资产品和服务包括：(33)碳交付保险(Carbon Delivery Guarantee)、销售碳信用额度现金流的货币安排(monetization of future cash flows from sales of carbon credits)、富碳产品与营业的债权和资产安排(Debt and equity for carbon rich products and businesses)，与气候中介机构与政府合作以各种资本运营手段促进碳信用的实现。(34)
2.碳贸易机制符合服务贸易的各项特征
京都机制下的AAUs、ERUs、CERs等交易单位都表现为一种无形资产，这符合服务贸易的首要特征。碳贸易机制下的交易单位亦不需要货物贸易所必需的存储、运输、批发和零售到消费的过程，具备服务贸易在生产、销售与消费的同时性、非储存性和非转移性等特征；碳贸易机制下的交易也具有异质性。对于不同的CDM项目交易来说，一个基于污水处理项目的CDM机制下产生的CERs和一个基于煤层气开发的CDM机制下产生的CERs，从项目申报到审批到交易的全过程都不会相同而存在服务贸易特有的异质性。最后，碳贸易机制虽然经过登记结算系统，但是同样不经过各国的海关，不能使用海关监管措施。因此，碳贸易机制符合国际服务贸易的全部特征。
有学者指出，清洁发展机制允许附件一国家为非附件一国家提供财政援助以推动清洁发展，并通过项目取得经证明的减排量，它可以被看做是在发展中国家领土内向发达国家的减排服务的消费者提供的一种“境外消费”(Consumption Abroad)。(35)也有学者以CDM为例，指出因CDM机制下的项目所在地与CERs的购买方分属附件一和非附件一国家，因此CERs的交易就属于GATS下的“跨境交付”(cross－border supply)类型的服务贸易。(36)我国官方文件中甚至已经将碳贸易中的外汇问题界定为“跨境交易”。(37)另外，CDM机制下的一个非附件一国家通过国内减排项目申报而获得的CERs与另一个附件一国家交易，使得其灵活地部分实现减排承诺的同时，为非附件一国家协同参与减排提供了资金和技术支持，也是以一种“商业存在”(Commercial Presence)的方式提供的服务贸易。因此，虽然《服务贸易总协定》秘书处和世贸组织成员还都没有将碳贸易列为服务贸易，(38)但是，基于GATS管辖下的服务部门和服务贸易的特征，碳贸易机制应当属于国际服务贸易，是一种新兴的服务贸易类别。
(二)碳贸易机制与GATS的议题交叉
既然碳贸易机制属于服务贸易，《公约》框架体系下建成的碳贸易机制必然与世贸组织的GATS产生议题交叉，并促使两大规则体系有必要进行体系上的协调。
GATS第1条第一款规定：“本协定适用于成员方为影响服务贸易所采取的各种措施”。这些“措施”既包括中央、地区或地方政府当局所采取的措施，也包括代为中央、地区或地方政府当局行使权力的非政府机构所采取的措施。政府采取影响服务贸易的措施必须遵循GATS中最惠国待遇的规定。GATS第2条第一款规定，在本协定所涉及的任何措施，每一成员给予任何其他国家服务和服务提供者的优惠待遇，应立即和无条件地给予任何其他成员国相同服务和服务提供者。GATS第17条第一款规定了国民待遇：“在列入服务贸易减让表的服务门类中，在遵守其中所列条件与限制的情况下，每个成员方给予任何其他成员方服务和服务提供者的待遇，在影响服务提供的所有措施方面，在优惠上不得低于它给予本国相同服务和服务提供者的待遇。”有学者指出，以清洁发展机制为例，如果CDM机制下的项目被看做是GATS下的服务，那么这种服务贸易就应该符合最惠国待遇和国民待遇的规则。如果非附件一的国家在选择清洁发展机制下的项目时，主要考虑项目的不同提供国，那么此非附件一国家就可能被认为违反了最惠国待遇原则；如果非附件一国家对CDM项目和国内的同类项目设置不同的规则，则会违反国民待遇原则。然而，上述观点并未深入分析GATS的最惠国待遇和国民待遇与GATT的区别，想当然地套用这两种非歧视待遇原则，混淆了GATT与GATS的区别。
1.京都碳贸易机制构成GATS最惠国待遇的例外
GATS规定的最惠国待遇有一个例外，即“政府当局执行其职责时所提供的服务”不在GATS管辖范围之内。所谓“政府当局执行其职责时所提供的服务”，是指任何既不在商业基础上也不在同任何其他服务提供者竞争的情形下提供的服务。(39)碳贸易机制由国际法创设，其目的是促进各国政府履行减排承诺，因此，京都机制下的碳贸易大都有政府机构的参与并依据职权进行，因此，符合这一最惠国待遇的例外情形。以碳贸易机制中最具代表性的CDM机制为例可以充分说明上述观点。
根据《马拉喀什协议》第2/CP7号关于“发展中国家的能力建设”的决定，发展中国家应酌情加强或建立国家气候变化秘书处或国家协调中心。(40)1992年6月，中国签署了《公约》，全国人大常委会于1993年3月审议并批准了该公约。1996年2月，中国政府专门成立了“国家气候变化协调小组”，负责协调、制订与气候变化有关的政策和措施。1998年，国务院对国家气候变化协调小组进行了调整，成立了由发展改革委员会牵头，包括13家政府机构参与的“国家气候变化对策协调小组”。2003年，根据政府部门改革的要求，协调小组被调整为十五个政府部门参与的联合机构。2005年10月12日，中国开始实施《清洁发展机制项目运行管理办法》，规定国家气候变化对策协调小组是中国清洁发展机制重大政策的审核和协调机构，其法定职责是：审议清洁发展机制项目的相关国家政策、规范和标准；批准项目审核理事会成员等事项。规定国家发展和改革委员会是中国政府开展清洁发展机制项目的主管机构，其法定职责是：受理清洁发展机制项目的申请；依据项目审核理事会的审核结果，会同科学技术部和外交部批准清洁发展机制项目；代表中国政府出具清洁发展机制项目批准文件；对清洁发展机制项目实施监督与管理；与有关部门协商成立清洁发展机制项目管理机构以及其他相关的涉外事务。该管理办法还规定，国家气候变化对策协调小组下设国家清洁发展机制项目审核理事会，并在理事会设立一个国家清洁发展机制项目管理机构，其法定职责是：审核清洁发展机制项目；向国家气候变化对策协调小组报告清洁发展机制项目执行情况和实施过程中存在的问题并提出相应的建议；提出和修订国家清洁发展机制项目的运行规则和程序的建议。在审核清洁发展机制项目时，对项目主的参与资格、设计文件、确定基准线的方法准则、温室气体减排量、可转让温室气体减排量的价格、资金和技术转让条件、预计转让的计入期限、监测计划和促进可持续发展的效果等各方面进行全面审核。
根据《议定书》的规定，任何清洁发展机制项目都必须得到东道国政府的批准。根据《清洁发展机制项目运行管理办法》的规定，国家发展和改革委员会被指定为中国的清洁发展机制项目主管机构(DNA)，代表中国政府出具清洁发展机制项目的官方批准文件。另外，即便是CDM机制经过国内审批后进和独立第三方核证程序，作为承担核证职责的独立的第三方即指定经营实体(DOE)也必须根据《议定书》和国内相关法律法规规定的程序，对项目设计书和任何辅助文件进行评审，以证实其符合国际规范的要求。其服务性质仍然是基于授权的政府职能。CDM项目经过核证之后就成为签发项目所产生的CERs。联合国清洁发展机制执行理事会(CDM EB)负责CERs的登记、签发与复审。(41)因此，CDM机制下的交易单位CERs的创设必须经由政府部门(国内政府以及《公约》专门机构)依据国内法和国际法预设职权下的审批、核证和签发才能产生，也即此类服务贸易的提供因属于“政府当局执行其职责时所提供的服务”，因而不在GATS管辖范围之内。
2.京都碳贸易机制与GATS国民待遇的关系
如果说最惠国待遇属于GATS关于服务贸易的一般义务，那么国民待遇就是GATS中的具体义务(specific commitments)。(42)GATS第17条第一款是关于国民待遇的规定，属于具体承诺的义务。GATS对于国民待遇的适用义务是原则性的，允许成员方在其服务贸易减让表中就国民待遇条件和限制进行具体谈判和规定，除谈判同意的条件和限制外，任一成员方须给予其他成员方的服务和服务贸易提供者不低于本国相同服务和服务提供者的待遇。
有学者指出，如果非附件一国家对CDM项目和国内的同类项目规定了不同的项目规则，那么，非附件一国家可能违反国民待遇原则。(43)笔者认为，这一观点其实未能理解GATS国民待遇原则的特点。由于碳贸易机制是《公约》框架体系下创设的国际机制，世贸组织体系规则尚未涉及任何与气候有关的议题，GATS下各成员的服务贸易减让表中从未出现过碳贸易服务的内容，也即作为新兴国际服务贸易的碳贸易尚未成为GATS中的具体义务，因此，处于具体义务项下的国民待遇原则并不适用于京都机制下的碳贸易。另外，以CDM机制为例，我国国内法对CDM项目审批作出了法律规定，针对不同的项目申请适用同样的规则进行行政审批，(44)亦不会产生不同项目不同待遇的情形，至于主管机构在不同时间对不同项目的申请审批作出的不断修订的指南，也是根据联合国清洁发展机制执行委员会的签发调整而作出的安排，并非审批机构的歧视待遇。(45)因此，由于碳贸易机制属于新兴的国际服务贸易形式，GATS下各成员并未就此种服务贸易确立市场准入和国民待遇承诺，目前不会发生京都机制下的碳贸易与GATS在国民待遇原则上的议题交叉。
三、碳贸易机制与世贸组织规则的体系协调
上文论及碳贸易属于一种新型的服务贸易，但是碳贸易却因不同原因而不必遵行GATS下的最惠国待遇一般原则和国民待遇具体义务，使得碳贸易机制表面上未与GATS议题交叉，实质上游离于多边服务贸易纪律之外，这会对世贸组织规则的统一性和权威性产生影响，因此，需要将《议定书》框架下的碳贸易机制与世贸组织规则在规则体系层面进行协调。
(一)微观途径：碳贸易机制GATS的协调
未来世贸组织的多边服务贸易谈判应将属于服务贸易的碳贸易问题纳入谈判议题，从服务部门的确定作为切入点应是一个正确的选择。作为一种新型的服务贸易形式，碳贸易可以被归入商业性服务、环境服务或者金融服务的服务部门之中，可以归入商业性部门的主要是碳贸易的核证、咨询等周延业务，碳贸易的具体业务可归入环境部门。
根据《议定书》的规定，三种碳贸易机制的运行都要求能产生“额外性”，(46)促进附件一国家实现减排承诺，并有效地保护东道国的气候环境容量。因此，京都碳贸易机制所构成的温室气体减排服务应归入12类服务部门中的“环境保护服务”。然而，碳贸易目前并未进入GATS下各国的服务贸易减让表，实践中可能将碳贸易服务视为环境服务部门中“其他环境保护服务”子项中的一项，或者是在环境服务部门中新增一个碳贸易服务分部门。当前，联合国中心产品分类系统(CPC)将“其他环境保护服务”确定为代码9409，但未对“其他环境保护服务”的内涵进行解释。如果将碳贸易视为环境保护服务，对于已经在“其他环境保护服务”分部门作出具体承诺的世贸组织成员而言，他们所承诺的义务就会自动扩展至碳贸易服务。那么，许多国家会因新增的“不能预见”义务而加以反对，即便是认同这样的安排，相关国家的国内法也需要通过立法程序进行调整。例如我国在GATS具体承诺表中对“其他环境保护服务”的市场准入提出如下限制：“仅允许从事环境服务的外国服务提供者通过合资企业的形式提供服务，但允许外方持有多数股权。”同时，我国《清洁发展机制项目运行管理办法》第17条规定，清洁发展机制项目实施机构仅限于中资和中资控股企业。这意味着，持有多数股权的外方没有资格实施清洁发展机制项目。这种针对碳贸易的国内立法规定显然与我国在GATS具体承诺表中的承诺不符。因此，将碳贸易服务视为环境服务部门中“其他环境保护服务”子项中的一项，面临诸多困难。相比之下，直接在环境服务部门中新增一个分部门——碳贸易服务，进而展开相关多边谈判，即可避免上述问题的掣肘，促进碳贸易纳入GATS多边服务贸易框架的进程。
全球气候变化影响着人类的生存和发展，成为21世纪人类社会必须共同面对的最为复杂的重大挑战之一。作为国际多边合作框架的一部分，世界贸易组织在应对气候变化的全球治理中的原则和规则非常重要。正在进行的世贸组织多哈回合中，贸易与环境议题是主要谈判内容之一，各成员正致力于削减或取消环境货物和服务(EGS)的关税和非关税壁垒，将碳贸易纳入世贸组织“贸易与环境”议程，将为气候与贸易国际法的协调发展提供契机。(47)
(二)宏观改革：从《公约》框架中剥离碳贸易机制的可行性
通过多哈回合开放环境货物、服务和技术市场的多边谈判，世贸组织在应对气候变化上作出了直接贡献。虽然气候议题并非世贸组织多边谈判的内容，世贸组织规则中也没有专门关于气候变化的规定，但世贸组织规则也为气候议题留下了足够的政策空间。世贸组织宗旨明确的可持续发展原则，为贸易自由化与环境保护之间建立了相互协调的原则。
由于《议定书》的强制减排模式正面临巨大的冲击，以《哥本哈根协议》为起点的自愿减排机制正在形成，使得京都机制下的碳贸易面临存废威胁。虽然《德班平台》确认了《议定书》第二承诺期延续至2017年或2020年，然而各国在提出碳排放限制政策的同时，都体现了国家低碳经济转型并谋求国际机制话语权的意图。基于低碳转型和清洁能源的创新与开发，在京都机制之外已经发展起来规模庞大的碳贸易乃至碳金融体系，而世贸组织却尚未启动新的谈判进程予以管制。以2010年末的COP16为例，国际谈判虽然仍围绕双轨制进行，但《坎昆协定》达成的诸项决定中只有“《公约》下长期合作行动特设工作组(AWG—LCA)”的决定有实际内容(共29页147条4个附件)，(48)而“《议定书》附件一缔约方进一步承诺特设工作组(AWG—KP)”(共2页)(49)却未达成任何实质内容。2011年末的COP17虽然通过《德班平台》延续了《议定书》第二承诺期，然而5～8年的期限仍然给碳贸易机制的未来发展带来巨大的不确定性。
目前，世界上已经建成的区域性排放权交易市场，包括欧盟排放交易体系(EU ETS)和美国芝加哥气候交易所的减排交易体系。全球多个国家表示要筹建碳交易市场，欧盟也表示要将现有交易系统扩展到整个欧洲，这使全球碳交易市场筹建呈现方兴未艾的景象。2010年10月，我国提出要建立和完善主要污染物和碳排放交易制度。(50)2010年以来，公开宣布要建立碳交易市场的国家包括印度尼西亚、肯尼亚及韩国，这使得碳贸易机制的未来发展仍具有非常广阔的空间。
从最具代表性的CDM机制来看，由于2010年坎昆会议上进一步承诺的谈判几乎停滞，虽然批准了标准化的CDM基准线，而且可能允许CCS获取碳信用额，但有关CDM上诉机制的建立问题已经推迟到2012年以后。一些发展中国家也表示，只有在加拿大、俄罗斯等国家改变对《议定书》的反对态度之后，他们才有可能接受CDM的改革设想。因此，CDM支持体系的法律地位现在仍不确定，欧盟还模糊地反对JI在2012年后的延续。(51)有研究指出，虽然CDM及JI机制在工业气体减排方面取得了成功，但无法实现全面的“经济低碳转型”。双边绿色投资体系(GIS)则可能成为2012年之后碳市场的支柱，在绿色投资体系下，排放许可权有富余的国家可以将其出售给实现《议定书》目标有困难的国家，前提是出售所得由于其经济的“绿色化”。(52)即使《议定书》后续协议无法达成，GIS也将继续存在——这与CDM及JI市场截然不同，GIS将取代京都机制成为2012年之后的主要减排机制。如果此类减排活动的可信度能够得以提升，它们也可能成为全球碳市场的基础。(53)因此，未来碳贸易的规则可能进入双边谈判的新模式。
综上分析，国际社会似乎可以将眼光从《议定书》转向世贸组织，将碳贸易机制从气候国际法进程中剥离出来，在世贸组织的金融服务贸易谈判和“贸易与环境议题”谈判中积极展开多边进程，不但可以应对《议定书》未来存废的不确定性，也能选择时机，利用国际市场的资源配置机制和世贸组织的多边贸易规则引导碳贸易和碳金融的良性发展。更有意义的是，世贸组织的争端解决机制将能解决类似CDM评审缺乏上诉机构的程序性缺漏。例如，作为联合国减排额的最大市场，欧盟已表示中国和其他先进发展中国家2012年之前登记的项目可继续向EU ETS供应CER。但2013年后登记的新项目中，欧盟将只接受来自最不发达国家的申请，中国和其他CER主要供应国(如巴西和印度)将被排除在外。如果世贸组织规则适用于碳贸易机制，欧盟的这一行为则可利用争端解决机制予以规范，(54)即借助世贸组织多边贸易纪律规范碳市场和保证碳贸易的良性发展。
注释：
①Cpenhagen Accord, art. 1 . FCCC/CP/2OO9/L. 7, 18 December 2009.
②经济合作与发展组织：《国际经济手段和气候变化》，曹东、张天柱译，中国环境科学出版社1996年版，第1—4页。
③Kyoto Protocol to the United Nations Framework Convention on Climate Change, Conference of the Parties, FCCC/CP/1997/L. 7/Add. 1, 1997.
④“灵活机制”包括《议定书》第17条规定的“排放贸易机制”(Emission Trading, ET)、第6条规定的“联合履行机制”(Joint Implementation, JI)以及第12条规定的“清洁发展机制”(Clean Development Mechanism, CDM)。ET是基于配额的交易机制，买家在“限量与贸易”体制下交易由管理者制定和分配的数量单位(AAUs)。在京都机制之外，欧盟排放交易体系(EU ETS)下的欧盟配额(EUAs)也属于基于配额的交易机制。CDM和JI则是基于项目的交易，买主向可核证的减低温室气体排放的项目购买减排额，其交易对象是CDM下的“核证减排量”(CERs)以及JI机制下的“减排单位”(ERUs)。
⑤Jacob Werkman, Greenhouse Gas Emissions Trading and the WTO, Review of European Community & International Environmental Law, Vol. 8, No. 3, 1999, pp. 251—252.
⑥United Nations Framework Convention on Climate Change, FCCC/INFORMAL/84, 1992.
⑦Thomas L. Brewer, Climate Change Meets Trade: The Rapidly Expanding Agenda in the Post-Bali Period, available at http://www.ceps.eu/book/climate-change-meets-trade-rapidly-expanding-agenda-post-bali-period, Feb. 21, 2009.
⑧Steve Charnovitz, Trade and Climate Change: A Report by the United Nations Environment Programme and the World Trade Organization, World Trade Review, 9(1), 2010. 中文版编译参见李威：《WTO与UNEP联合报告：〈贸易与气候变化〉》，载《世界贸易组织动态与研究》2009年第9期。
⑨See WTO, The Multilateral Trading System and Climate Change: Introduction, available at http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/climate_change_e, pdf, Oct 10, 2009.
⑩WTO, Activities of The WTO and The Challenge of Climate Change, available at http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/climate_challenge_e. htm, Apr 17, 2010.
(11)前引⑦。
(12)J. Robinson, J. Barton, C. Dodwell, M. Heydon and L. Milton, Climate Change Law: Emissions Trading in the EU and UK, Cameron, 2006, p. 173.
(13)WTO, GATT and the Coo& Council, available at http://www.wto.org/english/tratop_e/gatt_e/gatt_e. htm, Mar 3, 2009.
(14)前引⑤，p. 255.
(15)Marisa Martin, Trade Law Implications of Restricting Participation in the European Union Emissions Trading Scheme, Georgetown International Environmental Law Review, Vol. 19, No. 3, 2007, p. 446.
(16)前引(14)。
(17)Petsonk, Annie, The Kyoto Protocol and the WTO: Integrating Greenhouse Gas Emissions Allowance Trading into the Global Marketplace. Duke Environmental Law and Policy Forum, Vol. 10, No. 1, 2000, pp. 199—200.
(18)Glenn M. Wiser, The Clean Development Mechanism Versus the World Trade Organization: Can Free Market Greenhouse Gas Emissions Abatement Survive Free Trade? Georgetown International Environmental Law Review, Vol. 11, No. 3, 1999, p. 558.
(19)前引(14)，p. 3.
(20)前引(14)，p. 2.
(21)1983年6月，海关合作理事会第61届会议通过了《商品名称及编码协调制度国际公约》及其附件《协调制度》，以HS编码“协调”涵盖了CCCN和SITC两大分类编码体系，于1988年1月1日正式实施。这样，世界各国在国际贸易领域中所采用的商品分类和编码体系有史以来第一次得到了统一。
(22)有学者曾指出：因《议定书》第6条第二三款规定，附件一缔约方可以授权其国内的法人参与JI机制，以生产、移转或获取经由JI机制所产生的ERUs，第12条第九款则规定，CDM的参与者可以包括公、私法人(private and/or public entities)。因此，京都机制可能使排放信用在《公约》缔约方之间，或者缔约方法人之间流转，并可能涉及投资。若缔约方针对CDM以及JI投资项目，要求投资者必须使用国内生产的特定产品等，就可能违反TRIMS协定，例如第二条的国民待遇原则或数量限制禁止原则。但根据TRIMS协定第1条的规定，该协定只适用于与货物贸易有关的投资措施(investment measures related to trade in goods)，那么，既然碳贸易下的交易单位不能被界定为产品或者货物，也就不会与TRIMS产生议题交叉问题了。
(23)Note by the Secretariat, Services Sectoral Classification List, MTN. GNS/W/120, July 10, 1991.
(24)Rüdiger Wolfrum, ed., WTO: Trade in Services, Martinus Nijhoff Publishers, 2008, p. 43.
(25)参见曹建明、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社2004年版，第234页。
(26)Executive Order, Federal Leadership in Enviponmental, Energy and Economic Performance, October 5, 2009, available at http://www.whitehouse.gov/assets/documents/2009fedleader- eo-rel.pdf. Aug 8, 2010.
(27)EPA, Greenhouse Gas Reporting Program, available at http://www.epa.gov/climatechange/emissions/ghgrule making. html, Aug 8, 2010.
(28)Clear Market Intelligence Limited, available at http://www.clearmi.com/, Aug 8, 2010.
(29)Pike Research, Carbon Management in the U. S, Federal Government Sector, 2010, available at http://www.pikeresearch.com/, Aug 8, 2010.
(30)Pike Research, Carbon Management Software and Services to Reach Nearly (D416WB01.JPG)300 Million in the U. S. Federal Government Sector by 2017, available at http://www.pikeresearch.com/, Aug 8, 2010.
(31)Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS2000: Environmental Services, Special Session, S/CSS/W/76, para. 5, May 4, 2001.
(32)前引(25)，第251页。
(33)IFC, available at http://www.ifc.org/fms, Aug 8, 2010.
(34)李威：《国际法框架下碳金融的发展》，载《国际商务研究》2009年第4期。
(35)Brake Duncan, Grubb Michael, Windram Craig, International Trade and Climate change Policies, Earthscan Publications, 2000, pp. 19—20.
(36)前引(18)，pp. 559—662.
(37)参见《国家外汇管理局综合司关于办理二氧化碳减排量等环境权益跨境交易有关外汇业务问题的通知》，汇综发［2010］151号，2010年12月31日，载国家外汇管理局网：http://www.safe.gov.cn/model_safe/laws/law_detail.jsp? ID=80100000000000000, 66&id=4，访问时间：2011年2月2日。
(38)前引(18)，p. 560.
(39)General Agreement on Trade in Services, Article. 1, para. 3(c).
(40)UNFCCC, Decision 2/CP. 7: Capacity Building in Developing Countries (non-Annex I Parties), FCCC/CP/2001/13/Add.1.
(41)See Issuance Certified Emission Reductions (CERs), available at http://cdm.unfccc.int/Issuance/cersiss.html, Feb 2, 2009.
(42)前引(25)，第249页。
(43)Cinnamon Carlame, The Kyoto Protocol and The WTO: Reconciling Tensions between Free Trade and Environmental Objectives, Colorado Journal of International Environmental Law and Policy, Vol. 17, No. 1, 2006, p. 67, note 123.
(44)参见《清洁发展机制项目运行管理办法》。
(45)参见国家发改委清洁发展机制网：http://cdm.ccchina.gov.cn/，访问时间：2009年12月20日。
(46)“额外性”是指，如果一个项目是常规性的发展项目，比如说，政府或企业本来就打算上马的一个项目，也就是说无论在财务上、技术上等都有条件和能力开展的项目，就不能申请CDM的支持。必须是在以上条件或者其他方面存在困难或者障碍而无法独立开展的项目才可以申请。因为企业可以独立进行的项目所产生的减排量不属于额外的，也就不具备“额外性”，而通过CDM的支持克服障碍使本来无法实施的项目得以实施，这样产生的减排量才是额外的。参见国家发改委清洁发展机制网：http://cdm.ccchina.gov.cn/，访问时间：2009年12月20日。
(47)WTO, The Multilateral Trading System and Climate Change, available at http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/climate_change_e.pdf, Feb 2, 2009.
(48)UNFCCC, Outcome of the Work of the Ad Hoc Working Group on Long-term Cooperative Action under the Convention, FCCC/AWGLCA/2010/L. 7, December 10, 2010.
(49)进一步承诺问题特设工作组的最终目标是根据《议定书》第3条第九款，最后确定针对附件一所列缔约方2011年以后的进一步承诺开展的工作。Outcome of the Work of the Ad Hoc Working Group on Further Commitments for Annex I Parties under the Kyoto Protocol at its fifteenth session, FCCC/KP/AWG/2010/.
(50)参见国务院办公厅：《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》，国发［2010］32号，中央政府门户网站：http://www.gov.cn/zwgk/2010－10/18/content_1724848.htm，访问时间：2010年11月1日。
(51)点碳新闻：《投资者批评欧盟对JI的态度前后不一》，载《CDM&JI追踪》第7卷第25期，第5页，2010年12月8日，http://www.pointcarbon.com/polopoly_fs/1.1491827!20101208.pdf，访问时间：2010年12月25日。
(52)点碳新闻：《GIS将成为2012年之后的主要减排工具》，载《CDM&JI追踪》第7卷第24期，第5页，2010年11月24日，http://www.pointcarbon.com/news/cdmjien/cdmjich/1.1489753.pdf，访问时间：2010年12月25日。绿色投资体系(Green investment schemes, GIS)，指在《议定书》下有减排目标的政府近两年来启动的自愿减排计划。通过《议定书》减排额的销售，GIS已经获得了超过20亿美元的收入。
(53)Moritz Von Unger, AAU Sales and Green Investment Schemes: Perspectives for 2012 and After, Climate Focus, available at http://climatefocus.com/downloads/AAU%20Sales%20and%20Green%20Investment%20v1%200% 2010%20November%202010.pdf, May 24, 2010.
(54)参见点碳新闻：《中国CER可能面临重复计入问题》，载《CDM&JI追踪》第7卷第25期，第5页，2010年12月8日，http://www.pointcarbon.com/polopoly_fs/1.1491827!20101208.pdf，访问时间：2010年12月25日。
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