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【内容提要】代表美国对人民币汇率新一轮进攻狂潮的《2011年货币汇率监督改革法案》舍弃汇率操纵，而倚重汇率偏差，并将汇率偏差等同于出口补贴或倾销。但是，在现有国际法律制度中，汇率事项由《国际货币基金组织协定》及其授权的国际货币基金组织辖制，除复汇率之外的汇率事项并不属世界贸易组织规则调整的范畴。因此，衡量汇率偏差合法与否应依据《国际货币基金组织协定》的相关规定。然而《国际货币基金组织协定》并没有涉及汇率偏差的规定，2007年国际货币基金组织通过的《对会员国政策双边监督的决议》虽然对汇率偏差有所规定，但不具有法律约束力，因此，美国对人民币的汇率偏差指控实际上是缺乏法律依据的。美国将汇率偏差等同于出口补贴或倾销的主张，也因汇率偏差指控不能获得国际法律制度的支持而尽失根基，实际上是让中国遵守超越国际规则的美国国内法。【关键词】人民币汇率/汇率偏差/汇率操纵/法律依据
2011年10月11日，美国参议院以63票赞成、35票反对的票决结果通过了《2011年货币汇率监督改革法案》(以下简称《2011年法案》)。这是美国国会继《2010年公平贸易汇率监督改革法案》(以下简称《2010年法案》)后的又一个针对人民币汇率迈出实质性立法步伐的法案，代表着美国对人民币汇率指控的最新发展。《2011年法案》吸取了21世纪以来美国参议院、众议院提出的针对人民币汇率的几十个法案的经验、教训，重点整合了《2007年货币汇率监督改革法案》和《2010年法案》，以所谓汇率偏差为支柱，并将汇率偏差视为汇率低估国对其出口的补贴或出口倾销。但是，《2011年法案》能否得到相关国际法律制度的支持而获得其预期的效果呢？然而要破解这一问题，必须先回答以下三个问题：美国对人民币汇率的指控为什么从最初倚重汇率操纵转变为近期倚重汇率偏差呢？在现有国际法律制度架构中，《2011年法案》试图采取与所谓世界贸易组织(WTO)规则相一致的贸易立法解决人民币汇率问题的做法，是否有悖国际货币基金组织(IMF)与WTO之间的职责分工呢？如果汇率偏差问题属于以《国际货币基金组织协定》(以下简称《IMF协定》)为主体的国际货币制度的辖制范围，那么，《IMF协定》中是否具有对应的关键词从而使汇率偏差指控获得支持呢？以下笔者试对上述三个问题进行回答，以明辨美国对人民币汇率偏差指控之法律依据。
一、美国对人民币汇率的指控：从汇率操纵到汇率偏差
进入21世纪以后，随着中国国际收支顺差和国际储备的扩大以及中国产品在国际市场竞争力的增强，美国对我国有关人民币汇率的安排大加挞伐，动辄以采取法律行动相威胁。纵观美国对人民币汇率的主要指控，大体上可以2006年为界分为前后两个阶段。美国有关人民币汇率的法案在2006年之前主要侧重于汇率操纵的指控，在2006年之后则主要侧重于汇率偏差的指控。
(一)美国对人民币汇率操纵指控的困局与对汇率偏差的选择
美国在2006年之前对人民币汇率指控的主要依据是汇率操纵，美国参议员查尔斯·舒默等人于2003年9月提出的针对人民币汇率的第一个法案——《舒默法案》——即是典型代表。该法案指控中国长期压低人民币汇率，违背了中国根据《IMF协定》规定不得进行操纵汇率的义务，使中国产品取得了不公平的竞争优势，等等。从法律依据来看，《IMF协定》以及美国国内法中都有关于汇率操纵的规定。其中，《IMF协定》第4条第1节第3项规定：“(会员国应)避免操纵汇率或国际货币制度以妨碍国际收支的有效调整或取得对其他会员国不公平的竞争优势”。这一规定在确定汇率操纵行为与《IMF协定》相悖的同时，也表明若要构成《IMF协定》所禁止的汇率操纵，既要有汇率操纵行为，也要有操纵目的，即汇率操纵意在“妨碍国际收支的有效调整或取得对其他会员国不公平的竞争优势”。美国《1988年综合贸易和竞争力法》不仅照搬《IMF协定》的上述规定并将其转化为美国国内法，而且还规定美国财政部每半年需向美国国会递交一份《国际经济与汇率政策报告》。如果该报告将某个国家列为汇率操纵国，美国将与之谈判，或通过IMF与之磋商，以使操纵国调整汇率并消除不公平的竞争优势。
从操作的层面来审视，以上有关禁止汇率操纵的规定若要付诸实施，则需要对“操纵”、“取得对其他会员国不公平的竞争优势”等诸多要素进行界定。然而，对于这些要素，《IMF协定》并没有界定，因此，不得进行汇率操纵的义务规定也因缺乏可操作性而不得不被长期束之高阁。《IMF协定》对汇率操纵规定的“不给力”与美国急于解决人民币汇率问题的迫切需要形成巨大的反差。在这种情况下，2007年6月15日，美国等西方国家不顾中国的反对，利用他们在IMF执行董事会实行加权表决制中的票决优势，使2007年《对会员国政策双边监督的决议》(以下简称《新决议》)在IMF执行董事会得以通过。《新决议》专门对为取得对其他会员国不公平的竞争优势而操纵汇率的含义进行了明确，并再次确认构成《IMF协定》所禁止的汇率操纵须同时具有操纵行为与操纵目的，两者缺一不可。依据《新决议》附件第2条第1项的规定，汇率操纵行为是指通过旨在影响且实际影响汇率水平的政策而实施的既可能造成汇率变动也可能阻止这种变动的行为。概言之，汇率操纵行为是有目的地通过政策对汇率水平发生实际影响的行为。同时，《新决议》附件第2条第2项将“取得对其他会员国不公平竞争优势”诠释为通过实施旨在影响且实际影响了汇率水平的政策造成汇率严重偏差中的汇率低估①以扩大净出口。根据《新决议》配套文件第4项的规定，实际有效汇率如果偏离均衡水平即构成汇率严重偏差。其中，实际有效汇率是剔除通货膨胀对货币价值变动影响之后的名义价值，②而均衡水平是与经济基本面相符的经常账户所对应的汇率水平。换言之，汇率偏差是货币名义价值在剔除通货膨胀影响后与均衡汇率水平相偏离。可见，汇率偏差的确定有赖于实际有效汇率与均衡汇率的比对。简言之，“取得对其他会员国不公平的竞争优势”这一操纵目的，就是有意识地通过政策造成汇率低估的严重偏差以扩大一国的净出口。此外，值得注意的是，《新决议》在汇率操纵认定问题上实行“疑罪从无”原则，即要求IMF在评估汇率操纵时要依据证据，在存在合理怀疑的情况下避免做出不利于会员国的认定。
但是，由于以下两个方面的原因，在对“取得对其他会员国不公平的竞争优势”的认定上存在难以逾越的障碍，《新决议》并没有赋予《IMF协定》所禁止的汇率操纵以预期的可操作性：(1)汇率操纵目的认定中的汇率偏差和汇率低估取决于均衡汇率这一基准的确定。然而，一国货币的均衡汇率难以厘定，导致汇率偏差、汇率低估和汇率操纵的目的难以认定。(2)《新决议》要求IMF在认定汇率操纵目的时采取前述“疑罪从无”原则。据此，IMF会员国的汇率安排如有为“取得对其他会员国不公平的竞争优势”之外的正当、合理目的，那么，就不能将汇率安排归结为汇率操纵。众所周知，一国的汇率安排往往是基于广泛政策因素的考虑，而非单纯地出于国际贸易中取得不公平竞争利益的需要，因而“疑罪从无”原则会使操纵目的的认定受挫。《新决议》通过后美国财政部屡次发布的《国际经济与汇率政策报告》虽然认为人民币汇率低估，但也坦陈难以找到确定中国作为汇率操纵国的主观目的要素的确凿证据，并认为根据美国法律或国际标准，中国不符合汇率操纵的技术性要求，因而无法将中国列为汇率操纵国。
美国财政部有关汇率操纵的目的要素难以认定的结论，激怒了一些倾向采取强硬立场的美国国会议员，促使他们寻求对策，从最初侧重依靠汇率操纵指控转向倚重汇率严重偏差指控。而汇率严重偏差与汇率操纵的最大区别在于：汇率严重偏差只强调一国汇率有无偏离均衡汇率的客观效果，至于其是否出于妨碍国际收支有效调整或取得对其他会员国不公平的竞争优势的目的在所不问，因而以汇率偏差指控人民币汇率可以绕过确定汇率操纵指控的目的要素的障碍，简便易行。这是美国对人民币汇率指控转而倚重汇率偏差的主要原因，是美国在汇率操纵指控依《IMF协定》陷入困局的情况下迫不得已而另辟的“蹊径”。但是，这一“蹊径”能否与国际法律制度对接却存在疑问。美国在将对人民币汇率指控转向倚重汇率偏差的同时还强调汇率偏差的贸易效果，将汇率偏差等同于出口补贴或倾销，是汇率偏差指控的另一特征。这主要是因为IMF缺乏强有力的争端解决机制，使美国诉诸国际货币法渠道解决人民币汇率问题的效果不佳，而WTO是通过争端解决机制来适用规则的。美国近期提出的一系列有关人民币汇率的法案的重要用意就在于以所谓与WTO规则相一致的国内贸易立法解决人民币汇率问题，同时借助《IMF协定》的规定做出于己有利的货币法上的结论并以此为采取贸易法上的行动提供支撑，这一用意在《2011年法案》中有鲜明的体现。
(二)《2011年法案》的主要内容
《2011年法案》的核心仍然是将汇率偏差等同于出口补贴或倾销。该法案第2节将汇率严重偏差界定为现行实际有效汇率经周期性和过渡性因素调整后，与中期均衡水平相比存在严重和持续的低估。而根据《2011年法案》第11节的规定，实际有效汇率是运用宏观经济平衡法③和均衡实际汇率法④得出的贸易加权多边汇率⑤转换为双边汇率而得出的，但并未对何为实际有效汇率比对对象的均衡汇率或中期均衡汇率水平作出界定。《2011年法案》还将严重偏差货币分为一般严重偏差货币和优先采取行动的严重偏差货币。根据《2011年法案》第4节的规定，只要货币发行国满足以下条件之一，其货币即应被美国财政部认定为优先采取行动的严重偏差货币：(1)货币发行国在外汇市场从事持久的、大规模的、特别是伴有部分或全部对冲的干预；⑥(2)为收支平衡的目的，货币发行国进行过度和持续的官方或准官方的外汇储备或其他外国资产的累积；(3)为收支平衡的目的，实施或实际上修改与货币自由兑换这一目标不相符的限制或鼓励措施；(4)货币发行国所采取的其他足以使美国财政部将其货币认定为优先货币的政策或行动。
《2011年法案》重点关注的是优先采取行动的严重偏差货币，主要规定了两类贸易行动路线图即反补贴和反倾销。就汇率反补贴而言，《2011年法案》第11节首先指出，根据美国现有法律的规定，只要接受补贴的外国产品的进口给美国产业造成了损害，美国商务部就有权立案调查。因此，《2011年法案》第11节规定，不论一国货币是否被认定为优先采取行动的严重偏差货币，只要相关利益方提出请求并提交支持其主张的证据，美国商务部即应调查相关货币发行国是否直接或间接地为其出口商品提供了出口补贴。对于补贴构成中的利益授予要素，《2011年法案》第11节区分一般严重偏差货币和优先采取行动的严重偏差货币，分别规定了汇率低估而授予利益的计算方法。⑦一般严重偏差货币授予的利益，是用IMF汇率问题咨询组的宏观经济平衡法和均衡实际汇率法得出的实际汇率的简单加权平均值与外国官方日常公布的汇率之差额。优先采取行动的严重偏差货币授予的利益，是与出口国货币的中期均衡水平相联系的名义价值与该国官方公布的日常汇率之间的差额。对于出口补贴涉及的专向性，《2011年法案》第11节在保留美国《1930年关税法》既有规定的基础上增加了如下规定：“在不涉及出口的情形下亦提供出口补贴的事实，不应仅因此原因而意味着该项补贴就不能被认定为以出口实绩为条件而给予的补贴”。这一规定意在为不限于对外贸易而广泛适用于各种经济活动的人民币汇率打上出口专向性标签鸣锣开道。就汇率反倾销而言，《2011年法案》第6节规定，如果有关国家在其货币被认定为优先采取行动的严重偏差货币之后的90天内没有采取行动消除偏差，那么，美国应通过调整该国出口到美国产品的出口价格或推定出口价格，以反映出口国货币存在的严重偏差，确保在反倾销中实现出口价格与正常价值的公平比较。具体来说，在确定出口价格或推定出口价格时应减去外国出口商或生产商的国内货币相对于美元低估的部分或百分比，该百分比是与出口国货币中期均衡汇率相联系的名义价值与该国官方公布的日常汇率之间的差额。从出口价格中减去所谓的货币低估部分，必然会使出口价格下降，导致原本不存在的倾销的出现或放大倾销幅度。如此一来，《2011年法案》就可以通过反倾销的手段抵消出口国所谓的汇率低估。
二、汇率偏差指控的法律归属：《IMF协定》抑或WTO规则
美国在汇率操纵指控受挫之后转而采取的汇率偏差等同出口补贴或倾销的做法，能否得到相关国际法律制度的支持呢？《2011年法案》虽然将汇率效果贸易法化，从而将汇率与贸易联结起来，但因汇率偏差是根基，故上述问题的解决取决于国际社会是否对汇率偏差建章立制，对其以《IMF协定》或者WTO规则衡量。笔者认为，解决这一问题的科学方法是首先廓清汇率事项在国际法律制度中辖制权的归属，即汇率事项归属于哪个国际条约和国际组织辖制，从而恰当地确定衡量基准，然后再根据恰当的基准确定汇率偏差指控能否得到应当适用的法律的支持，即美国汇率偏差指控是否具有法律依据。
(一)IMF与WTO在有关外汇事项上的关系
廓清IMF与WTO在有关外汇事项上的辖制关系，首先需要区分外汇事项和汇率事项。前者涉及货币能否自由兑换以及对外支付，后者涉及货币兑换的比价及其确定。在国际贸易中，货物和服务交易通常需要进行相应的国际支付以清偿国际的债权债务。正因如此，贸易目的既可以通过贸易措施(如数量限制)来实现，也可以通过对国际支付的限制即外汇管制来实现。同样，为实现货币的目的既可以采取外汇措施，也可以采取贸易措施。有鉴于此，不仅以推行多边贸易自由化为目标的《关税和贸易总协定》(以下简称GATT)以及WTO等有关涉及外汇事项的规定，而且《IMF协定》也将“便利国际贸易的扩大与平衡发展”作为宗旨。在这种情况下，多边贸易法则与多边货币法则不可避免地出现一定交叉，主要体现在以下方面：
1.GATT第15条第2款。依据该款的规定，WTO在处理有关货币储备、国际收支或外汇安排的问题时应与IMF充分协商；WTO应接受IMF提供的有关外汇安排、货币储备或国际收支的一切统计或其他事实认定；对于WTO成员方在外汇问题上采取的行动是否符合《IMF协定》的规定，WTO应接受IMF的判定。这一内容之所以出现在GATT第15条第2款，是因为GATT第15条第9款规定GATT应不妨碍WTO成员方实施与《IMF协定》规定相符的外汇管制或外汇限制。据此，符合《IMF协定》规定但违背GATT义务的外汇行动，构成GATT的例外，⑧WTO不能认定其成员方的该项措施违反了GATT的规定。外汇限制措施被IMF认定为违反《IMF协定》，是判定其违反GATT的前提。⑨
2.GATT第15条第4款。依据该款的规定，WTO成员方不得以外汇行动来妨碍GATT各项规定的意图的实现，那么也不得以贸易行动妨碍《IMF协定》各项规定的意图的实现。据此，成员方的外汇行动或贸易行动若分别妨碍GATT或《IMF协定》规定的意图的实现，那么WTO或IMF相应的对外汇行动或贸易行动有权辖制。就外汇行动是否妨碍了GATT各项规定的意图的实现而言，其认定需要依次确定“外汇行动”、“妨碍”和“GATT之规定的意图”及其实现等要素。值得注意的是，虽然《关于GATT第15条的解释(Ad Article XV)》试图通过两起例举对妨碍GATT规定意图的情形进行说明，⑩但效果甚微，且WTO与IMF尚未在此问题上进行过探索和合作。此外，与《IMF协定》相符但构成GATT例外的外汇行动也应构成对GATT第15条第4款的例外。因此，WTO和IMF到底应该如何对GATT第15条第4款规定的情形进行辖制，尚有待规则以及实践的发展加以确认。
3.GATT第12、18条。GATT第12、18条涉及国际收支平衡例外，是WTO成员方在国际收支困难的情况下为恢复或者维持本国的国际收支平衡对该国货物和服务进出口的数量、价格、来源地、销售对象等进行直接的管理和限制。其中，GATT第12条第2款适用于一般成员方，GATT第18条第9款适用于只能维持低生活水平、经济处在发展初级阶段的成员方，两者的差别在于实施限制的条件在程度上的不同。(11)这两类成员国采取的限制进口措施是否符合GATT国际收支例外的条件和要求，需要由WTO来决定。WTO在作出决定时需要诸如WTO相关成员方外汇储备水平的事实信息。由于IMF在此领域具有专长，因此WTO在作出决定时需要咨询IMF。准确地说，IMF在这种情况下不是要裁定GATT规定的国际收支例外是否应当适用，而是为WTO专家组或上诉机构做出法律裁决提供事实依据。IMF的认定限于WTO相关成员方采取的进口限制措施是否超过国际收支平衡的限度和程度，而国际收支例外是否适用的决定权仍然在WTO手中，只是WTO在作出决定时需接受IMF对事实的判定。
GATT第12、15、18条所使用的“外汇”(如外汇行动、外汇管制、外汇安排等)以及与此密切相关的货币储备、收支平衡的语境显示，“外汇”一词指的是国际兑换支付，即将本币兑换成其他通货以进行对外支付，(12)决定一国兑付能力的货币储备和收支平衡也是在与“外汇”相关意义上使用的，(13)但都不是指货币之间兑换的比率即汇率事项。这些规定还表明，在外汇支付及其相关问题上，IMF与WTO在职能交叉中体现出的整体态势是：GATT在尊重和吸收IMF的职能和权限的同时体现出WTO在这些问题上享有普通辖制权，即除可由IMF作出有限裁定的特定情形外，WTO在这些问题上具有普遍辖制权。
(二)IMF与WTO在汇率事项上的关系
与IMF和WTO在外汇事项上的职能交叉形成鲜明反差的是，在汇率事项上IMF几乎独享辖制权。在第二次世界大战(以下简称“二战”)结束前夕构建布雷顿森林体系的过程中，许多国家的代表深信，20世纪30年代各国汇率竞相贬值和汇率战、货币战构成“二战”发生的重要经济成因，要求在“二战”后建立起有足够约束力的制度，以制止各国违背汇率义务。(14)著名经济学家凯恩斯作为英国的谈判代表提出：“我们需要一个有序的和彼此同意的方法，来确定各国货币单位兑换的相对价值，以防范单边行动和外汇的竞相贬值。”(15)在布雷顿森林体系构建中起过重要作用的美国财政部官员怀特确信汇率稳定是未来国际货币体系的首要问题。(16)可见，在构建“二战”后的国际经济秩序的过程中，国际社会将汇率问题交给了布雷顿森林体系，汇率事项构成国际社会构建“二战”之后国际货币制度关注的焦点。作为这一过程的正常结果，《IMF协定》第4条确定了汇率平价制度，即各会员国与IMF协商后，以黄金或美元确定其货币平价，进而在各国货币之间建立起固定的比价关系。各会员国非为解决严重的国际收支失衡问题，不得通过贬值或重估其货币来改变原来的平价。而在多边贸易制度方面，在布雷顿森林体系之外并晚于布雷顿森林体系出现的以GATT为代表的多边贸易制度，则没有对汇率事项作出规定。可见，在国际法律层面，汇率问题从“二战”结束伊始就归《IMF协定》及其授权的IMF辖制。
布雷顿森林体系崩溃后，对《IMF协定》的第二次修改案于1978年生效，形成了适用至今的牙买加体系。在牙买加体系下，IMF会员国有确定和选择汇率安排的自由，可以盯住某一货币或一揽子货币或某一定值标准，也可以采取其他汇率安排，包括根据外汇市场的供求关系确定汇率即实行浮动汇率制。各会员国确定或改变汇率安排无须征得IMF同意，但要向IMF通报外，并履行《IMF协定》规定的汇率义务，包括不得操纵汇率。为使IMF会员国履行汇率义务，修改后的《IMF协定》授权IMF对会员国履行汇率义务实行监督。随着国际货币制度的演进，汇率监督已成为当今IMF活动的核心内容。而在多边贸易制度方面，WTO拥有的庞大的法律体系也没有涉及复汇率(17)以外的汇率问题。可见，虽然国际汇率制度和多边贸易制度历经沧桑并发生巨变，但汇率事项仍然是《IMF协定》和IMF、独有的辖制领地。
IMF和WTO之所以在外汇事项与汇率事项上出现辖制权的迥异，是因为汇率事项构成IMF所辖制的国际货币制度的核心。“二战”之后建立起来并延续至今的国际经济秩序和格局是“二战”结束前后有意识建构起来的。为避免辖制权冲突，当时的国际经济秩序的策划者们不可能将汇率这一国际货币制度的核心问题交由IMF之外的其他国际组织管理，也不可能将战后多边自由贸易要解决的核心任务——削减关税——交由IMF管理，因此，WTO及其前身GATT缺乏对汇率的规定实属正常。
(三)有关结论
在除复汇率之外的所有汇率事项均受《IMF协定》以及IMF辖制的条件下，美国对人民币汇率的指控无论是汇率偏差还是汇率操纵，都是对汇率的国际货币法识别，属于《IMF协定》和IMF辖制的范畴，与WTO无涉。《2011年法案》的根基和支柱是汇率偏差，因此，审视美国汇率偏差指控在国际法律制度中是否具有足够支持或支撑的衡量依据应是《IMF协定》的相关规定，而不是WTO规则。并且，WTO规则事实上也缺乏对汇率包括汇率偏差的规定。此外，《2011年法案》将汇率偏差等同于出口补贴或倾销，试图借助与WTO规则相一致的国内贸易立法解决人民币汇率问题，有悖于IMF与WTO在辖制权上的分工，因而是错误的。我们如果不廓清IMF与WTO在外汇和汇率两类不同事项上的辖制权边界，那么就容易将WTO或WTO规则在外汇事项上的辖制权错误地扩展到汇率事项，从而跌入美国设置的将与WTO规则相符的反补贴法或反倾销法适用于人民币汇率的陷阱中。
三、汇率偏差指控缺乏法律依据：基于《新决议》的考察
在汇率偏差归《IMF协定》和IMF辖制的情况下，以汇率偏差为据指控人民币汇率是否具有相应的法律依据呢？在IMF，国际汇率制度主要涉及《IMF协定》和《新决议》。因此，审视美国指控人民币汇率偏差是否具有法律依据，应对《IMF协定》和《新决议》进行一番考察，并且在《新决议》系根据《IMF协定》第4条第3节出台的情况下尤其需要重点根据《IMF协定》加以审视。但是，《IMF协定》通篇没有汇率偏差的字眼和规定，因此从《IMF协定》来看，汇率偏差并没有受到该协定的禁止和约束，美国有关汇率偏差的指控没有《IMF协定》上的依据，因而不能获得该协定的支持。那么，《新决议》对此是否有规定呢？以下笔者试对此进行考察，以期穷尽汇率偏差在国际货币法上所可能获得的任何支持。
(一)《新决议》有关汇率偏差的规定
IMF执行董事会于2007年6月通过的《新决议》取代了由IMF执行董事会于1977年通过的《汇率政策监督的决议》(以下简称《1977年决议》)，希望在新的历史条件下对IMF会员国汇率政策提供指导。纵观《1977年决议》，通篇没有出现“汇率偏差”或“汇率严重偏差”的字眼。与《1977年决议》不同，《新决议》主要在三处涉及“汇率严重偏差”：
1.“外部稳定”蕴涵的汇率严重偏差。“外部稳定”出现在《新决议》第一部分有关IMF进行双边监督的范围和第二部分“指导会员国政策的原则”中的第四项原则中。《新决议》第一部分有关IMF双边监督范围的规定，将“外部稳定”和影响“外部稳定”的政策置于IMF汇率监督的核心地位。依据《新决议》第4条的规定，“外部稳定”是不会或不太可能导致破坏性汇率变动的国际收支状况，既包括一国国际收支的稳定，也包括该国国际收支状况对其他国家国际收支稳定的影响，即外溢效果。“外部稳定”要求基本经常账户(18)大体保持平衡。因为，基本经常账户若处于不平衡状态即出现外部不稳定，那么就意味着汇率发生了“严重偏差”，即实际有效汇率偏离均衡水平，而均衡水平是指符合经济基本面的经常账户所对应的汇率水平。(19)《新决议》将外部不稳定归咎于汇率严重偏差的理由在于：一定的国际收支状况是特定汇率作用的结果。汇率处于均衡状态，基本经常账户的收支通常处于平衡状态，反过来又会进一步促进汇率的稳定；相反若汇率严重偏离均衡水平，那么就会出现国际收支的严重失衡，反过来可能导致汇率出现破坏性变动。因此，外部稳定及其对应的外部不稳定蕴涵着汇率严重偏差。就《新决议》而言，实现《IMF协定》第4条第1节所要求的进行国际合作以促进汇率体系稳定的有效途径，是各会员国都能实施促进本国“外部稳定”的政策。同时，《新决议》第二部分有关“指导会员国政策的原则”，将会员国避免采取导致外部不稳定的汇率政策作为指导会员国汇率政策的四项原则之一。《新决议》第一部分的上述要求侧重于IMF事中和事后的监督，《新决议》第二部分的上述要求侧重于IMF对会员国的事先指导，两者共同致力于实现会员国汇率政策与《IMF协定》第4条第1节规定的义务相一致的目标。
2.作为IMF须重点监督情形之一的汇率严重偏差。《新决议》第二部分还将汇率严重偏差作为IMF须重点监督并有必要与会员国商讨的7种情形之中的一种。(20)由于对汇率严重偏差的评估方法存在相当的误差，因此，《新决议》关注的是汇率严重偏差。作为IMF重点监督对象的汇率严重偏差，既适用于将本国货币币值绑定另一国货币或定值标准的盯住汇率制国家，也适用于根据市场供求关系实行浮动汇率制的国家，原因在于无论有关国家是否干预外汇市场，汇率都可能严重偏离经济基本面。汇率是否出现严重偏差，需要IMF进行评估。汇率偏差的数量和需要矫正的规模，通常取决于去除暂时性因素影响之后的经常账户余额与资本流入(或流出)一国的可持续水平之间的差额，取决于经常账户平衡对汇率变化的敏感程度。(21)《新决议》明确将汇率严重偏差列入需重点监督的7种情形之中，与以上“外部稳定”中涵摄的汇率偏差形成鲜明的反差和对照。
3.作为汇率操纵目的要素传导链上的汇率严重偏差。如前所述，《新决议》附件第2条第2项将《IMF协定》第4条第1节规定的“取得对其他会员国不公平的竞争优势”诠释为通过实施旨在影响并实际影响汇率水平的政策，以造成汇率严重偏差中的汇率低估以扩大净出口。这彰显出《新决议》确定“取得对其他会员国不公平的竞争优势”的链条和轨迹：有目的和有效果的汇率政策→汇率偏差中的汇率低估→扩大净出口。在此链条中，以汇率低估形式体现的汇率严重偏差，只是通过旨在影响汇率水平的政策达到扩大净出口这一最终目的的桥梁和环节。
(二)《新决议》及其规定的汇率偏差的属性
以上无论是“外部稳定”所涵摄的汇率严重偏差，还是明确作为IMF监督对象和汇率操纵目的传导链条上的汇率严重偏差，都面临一个关键问题——《新决议》规定的汇率偏差的属性，这事关美国汇率偏差指控是否于法有据。
由于汇率严重偏差只在《新决议》及其附件里才有体现，因此汇率严重偏差具有什么样的性质取决于《新决议》及其附件具有什么样的性质。《新决议》在序言中明确指出，其旨在根据《IMF协定》第4条第3节的规定，为IMF监督会员国的政策和会员国实施汇率政策提供指导。而《新决议》第二部分“指导会员国政策的原则”明确指出，制定这些指导原则的依据是《IMF协定》第4条第3节第2项的规定。依该项规定，IMF为履行有关职能，应对各会员国的汇率政策行使严密的监督，并应制定具体原则，以在汇率政策上指导所有会员国。而《新决议》就是IMF执行董事会根据《IMF协定》第4条第3节的这一授权而通过的。可见，《IMF协定》第4条第3节第2项的规定构成《新决议》的法源、根基和依据。这一法律依据也恒定了据之制定的《新决议》及其附件的汇率严重偏差的性质。
根据《IMF协定》第4条第3节的规定，《新决议》仅仅是IMF的指导原则，而“指导”只具有建议性质，不具有法律拘束力，而不具有法律的属性。(22)《新决议》在序言中强调该决议是为会员国提供的指导，只与《IMF协定》第4条规定的现存义务相关，并没有为会员国创设新义务。《新决议》及其规定的非法律属性由此再次得到印证。既然《新决议》是指导性建议，不具有法律属性，不构成法律规定，那么《新决议》附件作为《新决议》的组成部分，也当然具有同样的性质。有鉴于此，《新决议》的附件对汇率操纵释义时提出的汇率严重偏差，既不能创设汇率操纵的新义务，也不能扩大或变更《IMF协定》规定的汇率操纵义务，而仅仅是对《IMF协定》规定的禁止汇率操纵义务的含义提供进一步的指导而已。
(三)有关结论
可见，《2011年法案》有关汇率偏差的指控在国际法上是缺乏法律依据的，它只是尚未成为美国国内法的《2011年法案》中的内容。在货币发行国没有让渡货币主权且国际法也没有对货币发行国施加有关汇率偏差方面的国际义务的条件下，美国拟依据其国内法认定和惩罚他国货币汇率偏差是对货币发行国货币主权的侵犯，为国际法所不容。此外，依据《新决议》第13条的规定，认定IMF会员国汇率严重偏差的权力在于IMF，而非各会员国。由于《新决议》是IMF执行董事会在美国等国家把持下强行通过的，中国于2007年和2008年两次推迟了IMF与中国举行的年度例行磋商，因此在《新决议》通过之后的两年中，IMF无法与中国进行《IMF协定》第4条项下的磋商，IMF执行董事会有关中国的磋商报告付之阙如。2009年6月，IMF对实施《新决议》的临时指导意见进行了若干修订，其中包括不再要求IMF工作人员在《IMF协定》第4条规定的磋商报告中必须明确会员国货币汇率是否存在严重偏差。该意见的修订为IMF与中国进行汇率磋商提供了可接受的方式，因此中国恢复了与IMF进行《IMF协定》第4条项下的磋商。2009年7月，IMF执行董事会结合IMF工作人员提交的《2009年IMF与中国关于第4条的磋商报告》(以下简称《报告》)，首次完成了IMF自2007年6月《新决议》通过以来与中国的有关《IMF协定》第4条的磋商。此后的有关磋商报告也都没有指认人民币汇率存在严重偏差，尽管提到了一些IMF执行董事“支持人民币仍然显著低估的看法”。(23)IMF的这一做法和结论也使美国对人民币汇率严重偏差的指控在《新决议》层面上的依据丧失殆尽。
四、结语
《2011年法案》这一试图惩罚他国货币汇率偏差的美国国内贸易立法，不仅因当今国际货币法并没有对汇率偏差进行约束而丧失其应有的正当、合法性根基，而且还会侵害货币发行国的货币主权特别是定值权。在汇率偏差不构成国际法律制度设定义务的情况下，其他国家没有义务超越国际规则遵守美国国内法的规定。既然美国汇率偏差指控的国际法依据不存在，那么建立在汇率偏差基础上的汇率反补贴和反倾销也就成为无稽之谈。基于此，我国应坚持在现有国际法律框架下IMF对汇率事项的辖制权和美国对人民币汇率偏差指控欠缺应有法律依据的事实，反对美国通过其国内贸易规则来解决他国汇率偏差的做法。
需要进一步指出的是，即便从WTO规则来审视，WTO反补贴和反倾销规则也没有涵盖汇率补贴和汇率倾销。抛开WTO反补贴和反倾销规则不谈，一项有力的佐证是，巴西在2011年9月向WTO贸易、债务与金融工作组提议解决货币低估造成的不公平贸易问题时就直言不讳地指出WTO的现有手段不足以应对货币低估，特别提到WTO规则在制定时没有将汇率操纵和汇率偏差考虑进来，因此要求在WTO多边框架里另立一套反补贴、反倾销规则以便把汇率低估涵盖进来。(24)如果WTO现有的反补贴、反倾销规则已涵盖汇率补贴和汇率倾销，那么又何须另起炉灶呢？值得关注的是，这一提议得到了WTO一些成员方的附和。如果该项动议最终成为多边贸易规则，那么将打破IMF与WTO的既有分工，从而使WTO进而也使WTO成员方的贸易规则的触角伸向其未曾涉足的汇率领域。我国对此应运用WTO决策中的反向一致原则等进行抵制，以防《2011年法案》在现有WTO规则下无法达到的目的借助WTO的新规则得以实现。
注释：
①汇率严重偏差是一种严重的结构偏差，且确定无疑。而结构偏差是实际有效汇率与本国以及其他国家经常账户持续平衡的汇率水平不一致。在确定汇率偏差是否严重时，主要是看经常账户是否存在与汇率偏差相联系的严重失衡，但IMF并没有确定测算或测试偏差是否严重的数量标准。
②名义价值一般是指表面价值，即记录一项权利的凭证正面所显示的价值。对于什么是汇率偏差货币的名义价值，《2011年法案》并没有界定。
③宏观经济平衡方法是间接地将均衡汇率确定为实现宏观经济均衡所需要的汇率的方法。
④均衡实际汇率方法是以一个国家海外净资产、可贸易品和非可贸易品产出增长率、进出口贸易比率等作为基础变量建立均衡模型进行估测的方法。
⑤贸易加权多边汇率是本国和外国货币汇率的加权平均值，每个国家的权重数等于其贸易份额，即以各国的贸易权重测算本国商品相对于贸易伙伴商品的平均价格，比较一国汇率与其贸易伙伴的汇率。如果一国贸易伙伴的进出口量大，那么就会获得较高的权重，权重越高，该货币的购买力就越高，就对或应对贸易伙伴的货币升值；相反，则贬值或应贬值。
⑥对冲一般是指减少市场的流动性以抵消因外汇增长带来的流动性增加或向市场注入流动性以抵消因外汇减少而带来的流动性减少。但是，《2011年法案》将对冲界定为为中和与外汇市场干预相关的储备增加带来的影响而采取的国内货币操作。也就是说，《2011年法案》将对冲仅限于抵消因外汇增长带来的流动性增加而进行的对冲。
⑦汇率偏差有高估和低估两种情形，但只有汇率低估才能使本国商品在外国市场上以外币表现的价格低廉，因而具有竞争力，用贸易手段对付汇率偏差实际上限于汇率低估这种情形，故本文中对汇率偏差和汇率低估根据语境交叉使用。
⑧See John H. Jackson, World Trade And The Law of GATT, Bobbs-Merrill Co., 1969, p. 484.
⑨See Claus D. Zimmermann, Exchange Rate Misalignment and International Law, 105 The American Journal of International Law, July 2011, p. 465.
⑩《关于GATT第15条第4款的解释(Ad Article XV)》对GATT第15条第4款的有关解释是：“妨碍”旨在表明，例如，侵犯本协定任何规定外汇行动，如实际上不存在明显偏离本协定的意图，则不被视为违反本协定。因此，一缔约方作为依据IMF协定实施的其外汇管制的一部分，要求出口结算使用本国货币或IMF一个或多个会员国的货币，该缔约方不因此被视为违反了GATT第11条或第13条的规定。
(11)例如，一般缔约方只有在为了预防货币储备严重下降的迫切威胁或制止货币储备严重下降所必需的程度，或对货币储备很低的缔约方，为了使储备合理增长所必需的程度的情况下，才可实施上述限制。而只能维持低生活水平、经济处在发展初级阶段的缔约方只要在预防货币储备严重下降的威胁或制止货币储备下降所必需的程度，或货币储备不足的缔约方为了使货币储备能够合理增长所必需的程度的情况下，就可以实施进口限制措施。
(12)例如，《关于GATT第15条第4款的解释(Ad Article XV)》在对妨碍GATT之意图的外汇行动进行举例阐述时直接使用以本国货币或IMF其他成员货币进行国际结算来诠释即是例证之一。
(13)See Ugochukwu Chima Ukpabi, Juridical Substance or Myth over Balance-of-payment: Developing Countries and the Role of International Monetary Fund in the World Trade Organization, Michigan Journal of International Law, Winter 2005, pp. 710-712.
(14)See Richard Myrus, From Bretton Woods to Brussels: A Legal Analysis of the Exchange-Rate Arrangements of the International Monetary Fund and the European Community, Fordham Law Review, May 1994, pp. 2096-2097.
(15)See John Maynard Keynes, Proposals for an International Clearing Union, in J. Keith Horsefield, ed., The International Monetary Fund, 1945-1965: Twenty Years of International Monetary Cooperation, Washington D. C.: International Monetary Fund, 1969, p. 586.
(16)See Jeanne Asherman, The International Monetary Fund: A History of Compromise, New York University Journal of International Law and Politics, Winter 1984.
(17)复汇率，亦称多重汇率或多种货币措施，是指一国同时并存两种或两种以上汇率。不仅《IMF协定》第8条第3款禁止复汇率，而且《关于GATT第6条第2、3款注释和补充规定》也明确指出：“多种货币措施在某些情况下构成出口补贴，对此可根据第3款征收反补贴税予以抵消。多种货币措施还可通过对一国货币部分贬值的办法构成一种倾销，对此可根据第2款采取行动予以抵消。”如此一来，在WTO成员方存在复汇率且涉嫌以这种形式提供汇率补贴或造成汇率倾销时，其他成员方可以采取反补贴或反倾销措施，也可以向WTO争端解决机构提出申诉。不过，中国早在1995年即结束了双重汇率体制，实现了汇率的统一，因此，复汇率的相关规定对中国并不适用。
(18)基本经常账户是剔除周期性波动、临时冲击、调整时滞等暂时性因素后的经常账户。
(19)参见韩龙：《IMF近来对汇率监督框架的重大修改与影响》，《法商研究》2008年第2期。
(20)这7种情形除汇率严重偏差之外，还有：在外汇市场进行持续、大规模的单向干预；以国际收支为目的不可持续的或带来过高流动性风险的官方或准官方借款，或过度的、长时间的官方或准官方外国资产积累；出于国际收支目的，实行、大幅强化或长期维持对经常交易或支付的限制性或鼓励性措施，或出于国际收支目的，实行或大幅修改对资本流入或流出的限制性或鼓励性措施；出于国际收支目的，实行非正常鼓励或阻止资本流动的货币和其他国内金融政策；大量和持续的经常账户逆差或顺差；私人资本流动导致的对外部门显著脆弱性，包括流动性风险。
(21)See Michael Mussa, IMF Surveillance over China's Exchange Rate Policy, Peterson Institute for International Economics，19 October, 2007, p. 26.
(22)See Elizabeth L. Pettis, Is China's Manipulation of its Currency an Actionable Violation of the IMF and/or the WTO Agreements?, Journal of International Business and Law, 2011, p. 9.
(23)See IMF, IMF Executive Board Concludes 2009 Article IV Consultation with the People's Republic of China, Public Information Notice(PIN) No. 09/87, 22 July 2009, p. 4.
(24)See Fratini Vergano, Brazil Initiates WTO Talks on Measures to Mitigate Currency Exchange Rates Manipulations, Trade Perspectives, Issue No. 17 of 2011, 23 September 2011, pp. 3-4.
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