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【作者简介】白桂梅（1954—），女，河北涿县人，博士，教授，博士生导师，北京大学法学院人权与人道法研究中心执行主任，主要研究领域为国际公法、国际人权法、妇女与人权问题。
在国际法上承担法律责任者主要是国家，这是因为国家是国际法的主要主体。传统国际法上的责任主要是指，国家因为做出国际不法行为而承担的国家责任。但是，引起国家责任的国际不法行为一般都是公共生活中的行为，它们首先是违反国际义务的行为，其次必须是可归因于国家的行为。另外，传统国际法上的国家责任一般是指，一个国家对另一个国家承担的责任，换言之，一个国家针对另一个国家做出国际不法行为，就要向该国承担国家责任。那么，本文所要探讨的对妇女的暴力行为是不是国际不法行为呢?国家是否要为此承担国家责任呢?国家责任的形式是什么呢?国家责任又将如何承担呢?本文试图对这些问题进行初步探讨。由于对妇女的暴力问题是国际人权法的一部分，我们可以先从传统国家责任制度在国际人权法上面临的困境谈起。
一、 传统国家责任制度在国际人权法上面临的困境
与在国内法上相同，在国际法上如果违反了法律也要承担法律责任，只是承担责任者主要是国家不是个人，因此称为“国家责任”。如果一个国家违反了习惯国际法规则或不履行条约义务，它就违反了国际法并因此被认为是做出了国际不法行为。国际法上的国家责任制度是关于国际不法行为的确定、国际不法行为的法律后果以及国家责任如何实施的国际法律制度。[2]国家责任制度是国际法上的重要制度，它关系到国际法能否得到有效实施这一关键问题。但是，传统国际法上的国家责任制度主要解决国家之间对等关系中产生的由于一个国家对另一个国家做出国际不法行为而承担的责任。这种一国对另一国承担的国家责任因国际不法行为严重程度的不同可以分为一般的国家责任和构成国际罪行的国际刑事责任。前者可能在国家违反了它承担的条约义务结果对他国利益造成损害的情况下发生，也可能在外国人的人身权利和财产权利受到伤害的情况下发生。后者一般发生在一国对他国发动侵略战争或在战争中违反国际人道主义法的情况下。[3]
20世纪70年代国际人权法的迅速发展为国际法上的国家责任制度提出了新问题：国家对于侵犯其本国国民人权的行为是否应承担国际法上的责任呢?可以肯定地说，自从国际法体系中产生了国际人权法这个分支，国家如何对待其本国国民的问题就不再是纯属国家国内管辖事项了。国家基于国际人权条约和国际习惯法规则在国际上承担尊重其本国国民人权的义务，如果违背了这些义务就可能构成国际不法行为，并因此而承担相应的国际法上的责任。
国际人权法的发展对整个国际法的影响是巨大的，对国际法上的国家责任制度正在发生着人们难以预料的影响。
国际人权法的出现结束了国际法主要是调整国家之间对等关系的法的历史，对以国家为核心范畴的传统国际法提出了严峻的挑战。一直到第二次世界大战后的一段时期，国际法还主要是调整一个国家与另一个国家之间对等关系的法律。无论是依照国际习惯法规则还是依照国际条约的规定，与一个国家享有的国际权利相对应的是另一个国家的国际义务。如果一个国家违背了它的国际义务，受害的一方一般是另一个国家。根据国际法上的国家责任制度，受害的一方，即受害国，可以援引违背国际义务国的责任。[4]在国际法上，国家之间的关系是平等的关系。任何一个国家作为受害国都有权援引做出国际不法行为的另一国的国家责任。国际法就是通过这种国家之间对等关系的相互制约来加以实施的。
但是，在国际人权法上，国家基于国际人权条约或关于人权的国际习惯法规则承担的国际义务主要是尊重和保护在自己管辖之下的本国国民的人权。[5]这就意味着当国家违背了有关人权的国际义务后，受害的一方不是另一个国家，而(主要)是它本国的国民，这意味着上面所说的国家之间的对等关系在这里(基本)是不存在的，也意味着国际人权法是不能靠国家之间相互制约的力量来加以实施的。国际人权法对传统国际法上的国家责任制度提出了严峻挑战。那些一直有效地适用于国家之间对等关系的国家责任制度及其相关话语在国际人权法中遇到了适用上的困难。[6]因此我们不能不承认传统国家责任制度在国际人权法上遇到了前所未有的困境。这种困境主要是由于这样的事实造成的，即主权国家内部的个人所享有的人权是国际人权法的唯一标的物，而且只有个人或作为集体成员的个人才享有人权，[7]这就使国际人权法，从制定到实施，不得不考虑个人的因素。
与任何其他国际法的分支相比，个人在国际人权法上的地位都是很特殊的。首先，虽然国际人权法同样是主要由国家参与制定，但是与其他国际法的分支不同的是，国家通过制定国际人权条约或形成相关国际习惯法规则，在国际上承诺尊重和保护个人的人权。国家在通过上述方式制定国际人权法时虽然也有很多的争论或分歧，但都与国家利益没有直接关系，一般都是哲学、宗教、意识形态、社会制度等方面的纷争。[8]无论如何争论的核心都是个人有哪些人权和应当如何去保护它们。其次，虽然国际人权法的实施也是主要依靠国家自身的行为来实现的，但是有效地适用于其他国际法领域的实施措施，如自卫、反措施等，根本不可能用于实施国际人权法。[9]如前所述，不能适用的主要原因是在国际人权法中不存在国家之间的对等关系。国际人权法的实施主要通过两个途径来实现：第一，国家在国际和国内(主要是后者)“自觉”地履行其基于国际人权条约和国际习惯法规则而承担的尊重和保护人权的国际义务，尽管在许多情况下所谓“自觉”遵守是外部政治和经济、甚至军事压力的结果。[10]第二，个人在国际机构对侵犯其人权的国家(主要是自己的本国)提出申诉。由于国际人权法不能依靠国家之间相互制约的力量得到实施，[11]同时由于国际人权法没有赋予个人以在国际上与国家平等的地位，个人在国际上没有制约国家的地位和力量，因此，当个人的人权因为其本国违反国际人权法而遭到侵犯时，他们唯一可能依靠的就是国际人权保护机构。为此，国际上建立了允许个人向自己本国提出控告的国际人权保护机制。[12]个人可以不通过本国直接诉诸国际人权保护机制来寻求国际求偿。个人的这种国际求偿能力是相关的国际人权条约或条款赋予的，或者说是国家通过接受相关的国际人权条约(一般为“任择议定书”)或相关条款(一般称为“任择条款”)赋予的。虽然，个人的这种能力还有很多的局限，但是在国际公法的范畴里，这是个人只有在国际人权法领域才具有的能力。[13]总之，个人在国际人权法上的地位使这个第二次世界大战后发展起来的国际法的新分支具有明显的特殊性。
然而，同样是个人，妇女在这个新分支中的地位却由于性别的原因与男子有很大差别。妇女的权利作为人权在国际人权法中只处于相当边缘的地位。造成这种情况的原因主要来自两个方面。
首先，因为国际人权法只是从反歧视的角度试图让妇女得到并享受与男性同等的权利，妇女由于性别的原因所需要的特别的保护被国际人权法忽略了。对妇女的暴力行为就是一个很好的例证。当妇女受到的暴力不是以性别为特征时，她们就可以比较容易地在国际人权法上得到与男性同样的保护。但是，当暴力是以性别为特征时，特别是当暴力发生在私人领域(例如家庭暴力)时，国际人权法就显得苍白无力了。
例如，美洲人权法院受理的第一个案件就是涉及不以性别为特征的对妇女的暴力行为。1981年7月，哥斯达黎加有关当局以与一个恐怖组织有联系为由授权拘押三名妇女。其中之一，维维亚娜·佳拉尔多(Viviana Gallardo)，被控谋杀一名哥斯达黎加保安人员。三名妇女被关在牢房里并有保安看守，等待审讯。一个名叫宙斯·巴拉诺斯·奎萨达(Jose Bolanos Quesada)的保安头来到牢房，用机关枪扫射并穿透牢房门，杀死了维维亚娜并打伤了其他同牢房的人。这个案子涉及的对妇女的暴力行为是国际公约明文禁止的。这种禁止酷刑和司法外处决的规定是普遍适用于男人和女人的。换言之，这种并非以性别为特征的对妇女的暴力常常可以通过解释现存国际人权文件很好地得到解决。[14]
但是，许多以性别为特征的暴力行为在国际法上并没有被视为可归因于国家的侵犯人权的行为。例如，性侵犯和家庭暴力，绝大多数的受害者都是妇女。但是在国际人权法上几乎没有作为侵犯人权的行为加以规定。迄今为止，除了1994年美洲国家间组织通过的《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》外，尚无关于消除对妇女的暴力行为的普遍性国际公约。现存的国际人权公约中也没有相关的规定。以《消除对妇女一切形式歧视公约》为例，该公约消除对妇女一切形式歧视的宗旨是建立在这样的假定之上的，即只要可以保证妇女能够享受与男子同样的权利和地位就不存在歧视了。所以，在该公约关于歧视的定义中不包括对妇女的暴力行为。[15]
第二个原因是国际法上的公/私两分法把妇女权利的保护基本排除在外。国际人权文件传统上被解释为保护那些易受国家公务人员在公共场所侵犯的人权，而不是那些易受私人在私人生活中侵犯的权利。国际法所规范的对妇女的暴力行为仅仅是军队或警察做出的行为。然而，实际上，对妇女的暴力行为常常是在私下由非国家行为者做出的。国际法上的这种公/私两分法，如果严格的适用于国际人权法领域就会使许多形式的对妇女的暴力行为逃避国际人权法的规范。在这样的形势下，给“对妇女的暴力行为”下一个定义就显得非常重要。
二、 关于“对妇女暴力行为”的定义
对“妇女的暴力行为”的法律上的定义是什么?这是一个有争论的问题。至少有三个国际文件对此下了定义。在国际妇女人权运动逐步走向深入的形势下，消除对妇女歧视委员会于1989年第8届会议上看到了1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》存在的缺陷并通过了一项关于“对妇女的暴力行为”的一般性评论，建议各缔约国在它们实施该公约情况的定期报告中包括下列情况：1、关于保护妇女在日常生活中免受一切形式的暴力(包括性暴力、家庭虐待和工作场所的性骚扰等)的现行立法情况；2、为消除这些暴力而采取的措施；3、现存援助遭受性侵犯或者性虐待的妇女受害者的机制；4、各种形式的对妇女暴力事件和妇女受害者的统计数字。根据这项一般性评论，“对妇女的暴力行为”是指那些包括一切形式的发生在家庭和工作场所或其他生活领域的针对妇女的暴力行为。[16]虽然这只是一个非常笼统的描述，但是它包括了一个非常重要的因素，即暴力发生的场所并不仅限于公共生活领域。该委员会于1992年又通过了一项一般性评论，在评论中“对妇女的暴力行为”是指：“针对妇女的并仅仅因为她是妇女的暴力行为或严重过分影响妇女的暴力行为(包括身体的、精神的)或者对妇女造成性伤害或痛苦的行为，或者这种行为的威胁、胁迫或其他剥夺自由的行为。”[17]这个定义虽然稍微多了一些描述，但是仍然是不全面的。1993年联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》给“对妇女的暴力行为”下了一个比较全面的定义：“为本宣言的目的，‘对妇女的暴力’一词是指以性别为基础的、导致或可能导致妇女在身体上、性或心理上受到伤害或痛苦的暴力，包括这种行为的威胁、胁迫或蛮横剥夺自由，无论发生在公共或私人生活领域。”该《宣言》第2条进一步规定：“对妇女的暴力得理解为包括，但不限于下列行为：(甲)发生在家庭中的肉体上、性和心理上的暴力，包括殴打、在家庭中对女童的性虐待与嫁妆相关的暴力、婚内强奸、割礼和其他对妇女有害的习俗、非配偶的暴力和与剥削相关的暴力；(乙)发生在一般社会上的肉体上、性和心理上的暴力，包括强奸、性虐待、工作中或教育机构和其他场所的性骚扰、拐卖妇女和强迫卖淫；(丙)无论在何处发生的，由国家做出或纵容的肉体上、性和心理上的暴力。”[18]
此外，1994年美洲国家间组织通过的《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》第1条规定：“任何以性别为基础的造成死亡或身体、性或心理伤害或痛苦的，无论在公共场合还是在私人生活中做出的对妇女的行为或作为。”该公约第2条进一步规定：“对妇女的暴力行为应理解为包括下述肉体、性和心理上的暴力行为：甲、发生在家庭或家庭单位或在任何其他人际关系之间，无论行为者是否与该妇女分享或曾经分享同一居所，除其他外包括强奸、殴打和性虐待的行为；乙、任何人在社会上做出的，除其他外，包括强奸、性虐待、酷刑、拐卖人口、强迫卖淫、绑架和在工作场所、教育机构、医疗或其他场所的性骚扰行为；以及丙、在任何场所发生的由国家做出或纵容或其代理人做出的行为。”[19]
由于上述几个文件中的描述或定义要么属于条约机构(消除对妇女歧视委员会)或联合国机构(联合国大会)通过的没有法律拘束力的文件，要么虽然具有法律拘束力，但却仅适用于美洲国家的缔约国之间，不具有普遍性，因此，迄今尚无具有普遍接受的有法律拘束力的对妇女的暴力行为的定义。但是，这几个文件中的描述或定义对于各国制定相关的法律，特别是对于发展这方面的国际法，具有重要的参考价值。这些描述或定义中的下述因素值得认真考虑：
首先，以性别为基础。无论是谁、在什么场合或以什么手段对妇女进行的任何暴力都是因为她是妇女。“以女性性别为特征”或“专门针对妇女做出”是对妇女的暴力行为定义的基本要素。针对所有人的或针对某个民族或种族做出的暴力行为，即使受害者中可能有妇女，也不是对妇女的暴力行为。
其次，不分公共还是私人场所。美洲《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》和联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》中的定义都强调对妇女暴力可能发生在公共和私人生活中。由于对妇女暴力行为更多地发生在私人生活中并且更多地由私人做出，这些定义不区分公共和私人生活是非常重要的因素。这个因素的重要性在于把私人生活中的对妇女的暴力行为包括在定义中。它对于像中国这样具有较长封建社会历史而且女性在历史上普遍长期处于受歧视的地位的国家，具有更加重要的意义。“清官难断家务事”是与之对立的旧观念，也是解决私人生活领域对妇女的暴力行为的思想障碍。
再次，不分肉体还是心理或精神。对妇女肉体的暴力行为是通常人们理解的暴力行为，其中包括殴打、强奸和其他伤害肢体的行为。心理或精神上的折磨，例如用语言羞辱、谩骂、长时间的刺激等；又如迫使妇女目睹不堪入目的画面或情景等，由于这些行为不是直接对肉体造成伤害，似乎与暴力的概念难以联系在一起。但是，这些行为间接地对妇女的身心造成的伤害可能更严重。因此，无论是肉体的还是心理或精神的暴力行为，只要产生对妇女的伤害或使其遭受痛苦就构成对妇女的暴力行为。[20]随着反对对妇女的暴力行为的工作在我国的不断深入，性骚扰作为常见的严重伤害妇女身心的暴力行为，逐渐被广大中国妇女所认识。但是，身心伤害在取证上的确存在很多困难，如果没有相应的保护妇女权利的证据法，妇女的权利很难得到保障。[21]
最后，不分私人还是国家行为。1993年联合国大会通过的《消除对妇女暴力宣言》和美洲《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》中的定义都包括私人和国家做出或纵容的行为。前者是比较容易理解的，它可能是个人在私人生活或公共生活中的行为。但是后者则需要一些解释。国家做出或纵容的对妇女的暴力行为一般应该是指由国家策划的种族灭绝或反人道罪的行为，例如为灭种而对妇女
实行强迫绝育、强迫怀孕、集体强奸等行为。目前亚洲一些国家的非政府组织支持的帮助二战时期受日军蹂躏的“慰安妇”进行国际求偿的活动就涉及国家做出或纵容的对妇女的暴力行为的问题。[22]
由于直接由国家做出或纵容做出，或者由国家公务人员(军人、警察监狱看守)直接实行的对妇女的暴力行为，可以根据传统的国家责任制度归因于国家行为，由国家承担责任，本文将侧重于探讨私人在公共或私人生活领域做出的行为是否构成或引起国家责任的问题。
三、对妇女暴力行为引起国家责任的问题
国际不法行为有两个缺一不可的构成要素：首先，它必须是违背国际义务的行为，其次，它还必须是可归因于国家的行为。这是传统国家责任制度上的一个普遍接受的原则。让我们尝试着将这个原则适用于对妇女的暴力行为，看看可能会出现什么问题。
（一）关于违背国际义务的要素
对妇女的暴力行为是不是违背国际义务的行为?当我们考察一个国家是否违背某项国际义务时，首先要考虑的是国际法上是否存在该项义务，具体地说，这是国际条约义务还是国际习惯法上的义务?在上面分析“对妇女的暴力行为”定义时已经指出过，迄今为止，具有法律拘束力的关于对妇女的暴力行为的国际文件只有1994年美洲《防止、惩罚和消除对妇女暴力公约》，这是一个区域的国际公约。当然，该公约的缔约国如果违反该公约的规定或不履行公约义务，就是违背国际义务。如果考察世界上其他国家做出的对妇女的暴力行为是否违背国际义务就要看该国是否根据国际习惯法承担了国际义务，因为尚不存在任何具有法律拘束力的专门禁止对妇女的暴力行为的世界性国际公约。然而，是否存在这样的国际习惯法呢?这是一个比较困难的问题。从世界多数国家的刑法来看，禁止强迫卖淫和拐卖妇女是世界多数国家都接受的国际习惯法的一部分。但是这仅涉及公共生活中对妇女的暴力行为中的两种形式。更多的使世界各国妇女普遍受到伤害的对妇女的暴力行为没有得到任何国际习惯法的规范。对妇女的暴力是国际社会的普遍现象。无论在政治经济都比较发达的国家，还是在各方面都比较落后的社会，对妇女的暴力都无例外地存在着，[23]严重地影响着妇女们的生活，使他们不能与男性平等的享受她们应该享受的人权。这种现象与当今国际人权法迅速发展的情况是极不相称的。目前，国际人权法领域的学者，主要通过下述方法来确定国家是否承担与对妇女的暴力行为有关的国际义务。
第一，通过解释现存国际公约确定国家的一般性义务。恩莎妮·艾文(Anthony P.Ewing)认为对妇女的暴力行为可以被视为对整个《美洲人权公约》一般的违反。以性别为基础的暴力是与妇女在公共和私人生活中的低下或从属地位相联系的。[24]由于在普遍发生对妇女的暴力行为的国家里，妇女在家庭和社会地位低下，妇女的人权在制度上不能得到保障，一些国际人权法学者强调国家基于一般国际人权公约承担的一般性义务：保证其国家制度能够保障人的尊严得到尊重，因为对妇女的暴力行为是对人的尊严原则的违背。恩莎妮·艾文坚持认为，既然美洲人权法院可以将强迫失踪现象界定为“侵犯人权的综合形式”，对妇女的暴力行为也可以做出同样的分析。[25]由于对妇女的暴力行为是对一般国际人权公约所保护的许多人权的侵犯，从国家依据这些国际人权公约承担的义务可以推导出禁止对妇女的暴力行为的一般性义务。肯耐斯·罗斯(Kenneth Roth)对这种推导国家一般性义务的方法提出了尖锐的批评，指出这种方法对整个人权事业的弊端。[26]这种方法存在的最大问题是，没有确定国家的具体国际义务，因此国家责任的形式和实施都无法确定。相比之下，第二种方法论国际法上对妇女暴力行为的责任比较客观一些。
第二，通过分解对妇女的暴力行为使国家根据现存的国际人权公约承担具体国际义务。为此目的，琼·菲茨帕特利克(Joan Fitzpatrick)将对妇女的暴力行为分为七种形式：即1、家庭暴力；2、阴蒂割除；3、以性别为基础的警察和保安人员的暴力，包括对受羁押的妇女施行酷刑；4、武装冲突中的以性别为基础的暴力；5、对难民妇女和要求避难者妇女的暴力；6、与卖淫和色情相关的暴力；7、在工作场所的暴力，包括性骚扰。琼·菲茨帕特利克认为，“每一种形式都是条约规定、国际政府间组织的决议、国际上研究和辩论的主题。因此，承认这些暴力行为是国际社会合法关注的人权问题的任务已经完成。剩下要迎接的挑战是探索为什么现存的规范和国际政府间组织的行动没有成效和为将来拿出有效的策略来。”[27]有效地利用现存的国际规范为禁止对妇女的暴力行为服务，这也是消除对妇女歧视委员会的策略。该委员会1992年通过的第19号一般性评论，除了给对妇女的暴力行为做了界定外，还通过解释《消除对妇女一切形式歧视公约》(简称公约)的相关条款，将它界定的各种对妇女的暴力行为视为违背该公约的行为，从而使各缔约国承担具体的禁止对妇女的暴力行为的国际义务。[28]该委员会指出，公约第6条要求缔约国采取措施制止一切形式的贩运妇女和剥削性的卖淫行为。关于公约第11条消除在就业方面对妇女的歧视，委员会认为，以性别为基础的暴力严重影响妇女的平等就业权利，例如，公共场所的性骚扰行为。关于公约第12条消除在健康方面对妇女的歧视，委员会认为对妇女的暴力行为使妇女的健康和生命受到威胁；女性的割礼属于有害妇女健康的习俗。关于第14条消除对农村妇女的歧视，委员会指出由于许多农村存在妇女地位低下的旧观念，农村妇女易遭以性别为基础的暴力；当农村女童离开农村到城镇就业时更易遭受这种暴力。关于第16条(和第5条)消除在有关婚姻和家庭关系的一切事务上对妇女的歧视，委员会强调家庭暴力是对妇女暴力的最富隐蔽性的一种行为，包括殴打、强奸、其他形式的性侵犯、精神上的和其他形式的行为。这些家庭暴力使妇女的健康受到威胁，也妨碍了她们平等地参与家庭和公共生活的能力。
总之，虽然国际上尚无关于消除对妇女的暴力的国际公约，但是根据现存国际人权公约国家同样可以承担相关的国际义务。
(二)关于“可归因于国家”的要素
确定某一行为客观上属于违背国际义务的行为，仅仅满足了国际不法行为的第一个要素，也即客观要素。另一个必不可少的要素是，这种违背国际义务的行为必须在主观上属于国家行为或可归因于国家的行为，也即主观要素。
对妇女的暴力行为是否属于国家行为或可归因于国家的行为呢?回答是肯定的。但是，由于对妇女的暴力行为多数发生在私人生活中，例如家庭里或不同的私人关系中，我们可以按照前面关于定义和客观要素的分析思路，从两个方面对这个肯定的回答加以解释。
首先，某些形式的对妇女的暴力行为明显属于国家行为。例如，上述琼·菲茨帕特利克列举的7种形式中的第3种，“以性别为基础的警察和保安人员的暴力，包括对受羁押的妇女施行酷刑”，又如二战时期日本军队中的所谓“慰安妇”现象，以及1994年发生在卢旺达内战中的卢旺达军队和总统卫队的士兵对卢旺达妇女的集体强奸，都是国家行为或可归因于国家的行为，因为它们有些是国家领导人指示或鼓励的行为。[29]由于这些行为比较容易视为国家行为，不是本文探讨的重点。不过在这里应该指出的是，这些国际不法行为构成国际罪行，国家应该承担国际刑事责任。这个问题在后面讨论国家责任的形式时一并加以探讨。
其次，也是本文研究的重点，许多对妇女的暴力行为是由私人在私人和公共生活中或社会上做出的，例如在上述琼·菲茨帕特利克列举的7种形式中，除了第3种外，都是个人以私人身份做出的。但是根据可归因于国家要素的传统要求，这些行为都不能视为国家行为。如何将这些行为与国家联系起来从而满足国际不法行为中可归因于国家这一要素呢?这是一直困扰国际人权学者的问题，也是传统国际法规则为把妇女问题承认为国际法上的问题带来的最大障碍之一。[30]
一些学者试图用传统国际法上适用于国家对等关系中的规则来解决这个问题。根据这项规则，由于国家的不作为，私人的违背国际义务的行为可能转化为国家行为。例如，在一国管辖下的私人攻击驻该国外国使馆的行为本身不属于国家行为，但是国家在明知将发生上述情况却不采取任何预防措施，这种私人行为就成为国家不作为的起因，使这种不作为转化为国家行为。国家的不作为转化为国家行为的情况还可能在下述情况下发生：还以私人攻击外国使馆为例，在事件发生后，国家不进行调查，对肇事者不予以处罚，对受害者不予以补偿，国家的每一种不作为都可能转化为国家行为。这个转化的规则能否适用于国际人权法中私人违背国际义务的行为呢?换言之，在国家管辖下的私人(主要是其本国国民)侵犯人权的行为，具体地说，对妇女的暴力行为，能否成为国家不作为的起因并使其转化为国家行为呢?我们没有理由对这个问题做出否定的回答。美洲人权法院的实践证明这是可能的。[31]但是，在转化为国家行为后，或者说在确定了对妇女的暴力行为构成国际不法行为后，国家应承担什么形式的国家责任?这些责任怎么才能实现呢?这是我们下面将要重点讨论的问题。
(三)关于国家责任的形式和国家责任的承担方式
传统国际法上的国家责任形式主要有终止不法行为、赔偿、恢复原状、道歉、国际求偿等等。[32]此外，对于构成国际罪行的国际不法行为，例如因发动侵略战争而构成反和平罪，国家要承担国际刑事责任。但是，一般情况下，实际承担责任者是个人而不是抽象的国家。关于后者，前面提到的1994年发生在卢旺达的集体强奸行为，属于国际罪行，应该由相关的个人承担国际刑事责任。目前，主要是通过诉诸临时建立的国际刑事法庭的方式，使相关的个人承担这种责任。可以受理这类案件的常设国际刑事法院很快就要在荷兰的海牙建立起来了。根据《国际刑事法院罗马规约》第7条的规定，强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育、或同样严重的其他性暴力，都是该法院管辖范围内的罪行。[33]
当私人做出的各种形式的对妇女的暴力行为转化为国家行为后，由国家承担什么形式的国家责任?目前尚无足够的国际司法实践支持我们的研究。我们只能从现存的国际人权保护机构关于一般人权案件的判决或决定做一些推论。美洲人权法院的一些司法判例具有一定的借鉴价值。在这些判例中，物质和精神赔偿是比较普遍的国家责任形式，一般是金钱赔偿。但是，具体到对妇女的暴力行为的案件，恩莎妮·艾文经推论认为，仅靠金钱赔偿是不够的，法院还要命令相关国家采取其他具体措施以保证受害者享受被侵犯的权利并对暴力行为造成的后果予以补救，包括对实施对妇女的暴力行为者进行刑事和民事制裁的立法措施，实际地惩治罪犯，使妇女免受暴力的积极预防措施，对受害者提供支持和服务，对执法人员和政府的行为者进行妇女权利方面的培训，以及编辑与对妇女的暴力行为相关的统计数据等。[34]后面这些非金钱的补救措施，除了惩治罪犯外，都太笼统，涉及有关国家的立法和行政政策，难以落实。比较具体的非金钱的补救措施还应该包括终止被指控的违背国际人权公约规定的对妇女的暴力行为。
无论如何，国家在国际人权法上承担的国家责任形式与在其他国际法上的责任形式不同。首先，当国家是国际不法行为的受害者时针对做出国际不法行为国所采取的诸如自卫或反措施在国际人权领域是不可能采用的。其原因在前面已做过分析，在此不与赘述。其次，由于国家与个人在国际人权法上的特殊关系以及国家、个人与国际人权法这三者间的复杂关系，[35]不仅国际法上国家责任的传统形式有些不能适用，而且有些在国际上采取的不属于国家责任形式的措施，在这里可能是更合适的国家责任形式。当国家自愿接受了某个国际人权机构受理个人对它提出控告的权力后，只要满足了有关国际人权公约规定的条件(例如，用尽当地救济)，接受该人权机构对相关案件的审理就是国家责任形式的一部分。使缔约国承担消除对妇女的暴力行为的国际义务的《消除对妇女一切形式歧视公约》已经有了一个关于个人申诉制度的议定书。根据该议定书，参加该议定书的缔约国随时都要听任消除对妇女歧视委员会，审理作为它违背《消除对妇女一切形式歧视公约》规定的受害者的个人对其提出的申诉。最后，由于违背国际人权公约的规定，国家接受国际舆论的谴责(联合国大会通过决议谴责严重侵犯人权的联合国会员国)、接受国际社会的经济制裁，在违背国际人权法更加严重以致到了危及世界或地区和平与安全的程度时，接受依据联合国安全理事会的决议而采取的军事制裁等等，都是在国际人权法领域做出国际不法行为的国家应该承担的国家责任的形式。这些国家责任的实现方式主要是诉诸国际人权保护机构、国际组织机构和国际舆论等。
综上所述，虽然目前尚无专门规定对妇女的暴力行为的普遍性国际公约，但是仍然可以通过解释现存的国际人权公约，特别是《消除对妇女一切形式歧视公约》的规定，找到国家承担国际义务的法律依据。对妇女的暴力行为，无论由国家或政府官员还是私人、在公共或私人生活中做出，都可能成为或转化为国家行为。但是当国家因对妇女的暴力行为而承担国家责任时，其责任形式都与在国际法的其他领域承担的责任形式不同。实现国家责任的方式也比较有限。
【注释】
[1] 原载于《中外法学》2002年第3期。
[2] Peter Malanczuk, Akehursts Modern Introduction to International Law, Routledge, London and New York, 1997，p.254.
[3] 国家的刑事责任不仅因为做出对另一个国家造成伤害的国际不法行为而引起，而且这种国际不法行为达到非常严重的程度，它违反了具有“对一切的”(erga omnes)性质的义务，造成了对国际社会所有成员的伤害，因犯有国际罪行而引起。国家的刑事责任是一个一直困扰着联合国国际法委员会的复杂问题。它使20世纪50年代就已经开始的国际法上国家责任制度的编纂工作一直拖延到2001年才刚刚通过二读。参见联合国网站(http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001 report.htm)国际法委员会关于国家责任的报告；因为构成国际罪行的国际不法行为都是因为违背了国际强行法规则，所以在经过国际法委员会第53届会议上二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》中，因犯有国际罪行而承担国际刑事责任的问题是在第三章“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”的题目下加以规定的。
[4] 《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》第42条，联合国网站http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001 report.htm.
[5] 在国家管辖之下的外国人的人权当然也应尊重和保护，但是他们的权利根据传统国际法也可以得到保护，因为外国人的本国可以通过实行外交保护权对其在外侨民实行保护。换言之，外国人的权利通过调整国家之间对等关系的传统国际法即可得到保护。
[6] 例如“国际不法行为”、“国家责任的形式”、“反措施”、“国家责任的免除”(特别是其中的“同意”)等等，在国际人权法中是很难适用的。
[7] 必须指出，有时个人的人权是作为团体的成员享有的，例如少数者团体，土著人等等。
[8] 例如关于拥有财产的权利，参见托马斯·伯根索尔：《国际人权法概论》，潘维煌、顾世荣译，中国社会科学出版社1995年，页22。
[9] 例如，当一 国侵犯了其本国国民的人权，另一国不可能以同样的方式侵犯本国国民的人权，作为反措施。
[10] 根本上是人权政治化将人权问题转化为国家之间对等关系中的问题的结果。
[11] 根本原因是：第一，国家权利和利益不是国际人权条约的标的物；第二，国家通过参加国际人权条约得到的基本上是尊重和保护本国国民人权的义务，而且所有缔约国都承担同样的义务；第三，个人只是国际人权条约的直接受益者，他们没有得到可以与国家抗衡的平等地位，个人与国家之间的关系不是平等的关系，在国际人权法上也是如此。所以个人无法在国际上，像一个国家对另一个国家那样，通过自助的手段(例如自卫或反措施)来维护自己的权利和利益。
[12] 除了联合国有关机构建立的1235程序和1503程序之外，一些国际人权条约，如《公民权利和政治权利国际盟约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等，建立了个人申诉制度。参见Philip Alstom and James Crawford,The Future of UN Human Rights Treaty Monitoring,Cambridge University Press,200;Anne F.Bayefsky,The UN Human Rights Treaty System in the 21st Century;白桂梅等编著：《国际法上的人权》，北京大学出版社1997年版，页158—196
[13] 虽然个人在欧盟法中或国际投资法中也具有国际求偿能力，但是那些都是特殊或仅限于经济领域的情况。
[14]Anthony P.Ewing,“Establishing State Responsibility for Private Acts of Vionlence P.Ewing,“EstablishingState Responsibility for Private Acts of Violence Against Women Under the American Convention on Human Rights”26 Colum. Human Rights L.Rev.751(Spring,1995) at p.751。
[15] 随着妇女人权运动的深入发展，根据该公约建立的消除对妇女歧视委员会于1989年通过了一个“一般性评论”对此定义做了修订性解释，使其包括对妇女的暴力行为。
[16]
[17]Violence against women:.
[18]联合国大会文件：A/RES/48/104,23 February 1994,见于http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/.
[19] 美洲国家间组织网站：www.oas.org/jurdico/english/Treaties/a-61.htm，从该网站可以看到该公约英文、法文、西班牙和葡萄牙全文。
[20] 消除对妇女歧视委员会将强迫婚姻、工作场所的性骚扰和在家庭内的经济依附也作为对妇女的暴力行为。但是根据美洲公约的定义，除非这些行为是妇女遭受伤害或痛苦就不属于对妇女的暴力行为。见前注〔13〕，页761。
[21] 中国第一个全国首例性骚扰案一审于
[22]
[23] 吴高臣：“家庭暴力的现状及对策”，北京大学法学院妇女法律研究中心编《当代中国妇女权益保障的理论与实践》，中国工人出版社2001年版，页298—314.
[24] 见前注〔13〕，页765.
[25] 见前注〔13〕,页765—766页.
[26] Kenneth Roth, Domestic Violence as an International Human Rights Issue, in Rebecca Cook, Human Rights of Women: National and International Perspectives, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1994年,页332。
[27] Joan Fitzpatrick, The Use of international Human Rights Norms to combat Violence Against Women, in Rebecca Cook, Human Rights of Women: National and International Perspectives, University of Pennsylvania Press, Philadelphia, 1994年,页533。
[28] Violence against women:.
[29] 由于国家是一个抽象的政治实体，国家的任何行为都必定是由个人代表国家或由个人行使国家权力时做出。“可归因性”是确定某行为是否国家行为的基本标准。根据2001年在国际法委员会通过二读的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4-11条的规定，一国的机关(包括立法、行政和司法机关)的行为、行使政府权力要素的个人或实体的行为、受国家指挥或控制的行为等等，均为可归因于国家的行为。参见联合国网站(http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001 report.htm) 国际法委员会关于国家责任的报告。
[30] Hilary Charlesworth and Christine Chinkin, The Boundaries of International Law: A Feminist Analysis, Juris Publishing, manchester University Press,页148。
[31] 美洲人权法院确定这样的原则，即私人或身份不明的人的行为可以在国家不能根据美洲人权公约的规定做出反应时归为国家行为。当一个侵犯人权的非法行为因为是私人或身份不明的人做出的行为而最初不能直接归因于国家时，这种行为可能导致国家的责任。这不是非法行为本身引起的。而是因为缺乏国际公约中规定的适当的预防或对不法行为进行适当处罚的不作为。见前注〔13〕，页772-777。
[32] 王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，页150-160。
[33] 联合国网站：http://www.un.org/law/icc/statute/refra.htm。目前已经有52个国家批准了《国际刑事法院罗马规约》，按照该规约的规定，再有8个批准，即共60个国家批准了该规约，它就可以在第60份批准书交存到联合国秘书长后的60天之后开始生效，届时国际刑事法院就正式建立了。从现在各国批准该公约的进程来看，今年或者2003年年初就有希望了。关于国际刑事法院的管辖权，参见高燕平著《国际刑事法院》，世界知识出版社1999年版，页82-131。William An Introduction to the International Crminal Court,Cambridge University Press,2001年，页54-70。
[34] 见前注〔13〕，页791-793。
[35] 白桂梅：“国际人权法的几个问题”，周忠海主编《和平、正义与法》，中国国际广播出版社1993年版，页304-308。
责任编辑：邢泓琳
