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【作者简介】徐崇利，厦门大学法学院教授、博士生导师。（厦门 361005）
【内容提要】对于“政治性国际贸易争端”，不应囿于法律人惯有的分析实证主义思维，主张由国际裁判机构作出刚性的裁决，而应顾及国际关系的现实，优先考虑采取富有弹性的外交解决方式。如果当事国执意要将此类争端诉诸国际裁判机构，那么国际裁判机构应保持司法克制，尽量避免直接对其中的敏感性问题作出刚性裁决；如果国际裁判机构不得不作出裁决，那么也应发挥司法能动性，注意平衡各方的利益，防止裁判的结果给败诉国以及其他有关国家的重大利益带来损害。对于一些涉及中国的国际贸易争端，只有以“政治性争端”加以透析，才能全面认清和准确把握其实质。
【关 键 词】政治性国际贸易争端/司法克制/司法能动
长期以来，人们一直认为注重法律概念分析和逻辑推理的分析实证主义方法是解决国际争端的主流方法。然而，在国际法律体系中，不可能对所有的国际争端都采取僵硬的“就法论法”的纯法律分析，对于一些“政治性国际争端”的解决，必须顾及国际关系的现实。①随着始于2008年的全球金融危机的蔓延，贸易保护主义开始在世界范围内涌动，各种违反WTO协定的情形不断出现。其中，许多国家采取的刺激经济的措施就可能违反WTO《补贴与反补贴措施协定》的规定并引发各种贸易争端。这些贸易争端由于关涉各国的重大利益因而可能上升为“政治性国际贸易争端”。对于“政治性国际贸易争端”是否仍应囿于法律人惯有的分析实证主义思维，主张由国际裁判机构作出刚性的裁决呢？答案若是否定的，又应该如何解决呢？以下笔者试对上述问题作些研究。
一、基本原理
国际争端可以区分为“法律性争端”与“政治性争端”。前者是指那些不涉及败诉国以及其他有关国家的重大利益，可以由国际裁判机构（国际司法机构和国际仲裁机构）依法律规定进行刚性裁决的国际争端；后者是指那些涉及败诉国以及其他有关国家的重大利益，不宜由国际裁判机构依法律规定进行刚性裁决的国际争端。对国际争端作如此分类对法律人来说可能感觉比较陌生，但国际政治学界对此种分类早就予以认同，诸如现实主义国际关系理论大师——英国的卡尔、美国的摩根索以及法国的阿隆等——均主张国际争端应区分“法律性争端”与“政治性争端”。②
在国内，不管纠纷涉及的当事人利益有多大，法院都得依法受理和审理并以国家强制力保证判决的执行。而在国际上，由于没有超国家的世界政府保护各国的利益，各国只能采取“自助”的方式来解决国际争端，因此，对于国际争端，如果裁判的结果会损及败诉国以及其他有关国家的重大利益，那么这些国家就可能不会接受国际裁判机构的裁决，这样做也是国家必须对本国国民的安全和福利负责的必然结果。一般而言，由于国际争端大多涉及当事国的重大利益，具有“政治性争端”的性质，因此，各国一般不愿接受国际裁判机构的强制性管辖，以免一旦败诉给本国的重大利益带来损害。国际法院自1945年成立以来总共只受理了144起案件，就是一个明证。③
就国际贸易争端而言，通常个案的裁决对败诉国经济利益的影响是有限的。但是，也有一些“政治性国际贸易争端”被交给国际裁判机构进行刚性裁决，其结果给败诉国的重大利益带来损害，包括损及败诉国的重大经济利益，如妨碍败诉国宏观调控政策的实施等；损及败诉国的重大社会利益，如严重影响该国人民的福利以及不利于环境保护等；损及败诉国的政治利益，如造成其国内政治动荡等。“政治性国际贸易争端”可能发生在平时，但更多的是在国内或国际危机时发生，因为此时败诉国政治、经济和社会的脆弱性会比平时更大，对争端解决的结果也更加敏感。此外，有些“政治性国际贸易争端”裁决的结果就个案而言，对败诉国的确影响不大，但考虑到国际裁判机构的裁决对后来的案件虽不具有法律意义上“遵循先例”的效力，但往往具有事实上的说服力，④由此可能会从整体上影响败诉国及其他有关国家的重大利益。
自20世纪90年代以来，全球化进程加速，在国际经济关系领域，“法制化”的程度大为提升，其中的一个重要表现是国际裁判机构功能的加强。最典型的例子是，在区域层面，《北美自由贸易协定》(NAFTA)设立了具有强制性管辖权的争端解决机制；在全球层面，原来GATT的外交性争端解决机制也被WTO的司法性争端解决机制所取代。对于“政治性国际贸易争端”，WTO争端解决机构(DSB)如实行管辖并作出刚性裁决，那么就可能会陷入裁决得不到败诉方承认和执行的困境。如果胜诉方采取报复措施，也只有在经济强国对付经济弱国的情形下才有实效，而且经济报复也会给报复者自身增加成本并产生严重的合法性问题，⑤因为强迫受报复的国家和人民接受会损害其重大利益的国际裁决，会令他们对国际法和国际裁判机构的公正性产生怀疑。与此同时，如果DSB对这些“政治性国际贸易争端”作出的裁决也无法得到其他有关国家的普遍接受，那么其合法性问题将受到质疑。
笔者认为，对于“政治性国际贸易争端”，首先应考虑采用富有弹性的外交解决方式，以降低对当事国利益受损的程度，提高当事国接受争端解决结果的可能性。同时，通过外交方式解决争端也不具有任何法律意义上的“先例效力”，可以防止争端解决之影响的扩散。从理论上讲，“法制化”是晚近国际关系发展的一个重要现象，但不能依此一般性地断言国际争端的裁判解决就一定优于外交解决，而只能说两者各具优势，各国在不同情境中可以作出不同的选择。采用国际司法或国际仲裁方式本身意味着国际裁判机构有时不得不作出刚性的裁判，而外交解决则往往留有更大的谈判回旋空间，可以降低当事国付出的“主权成本”。⑥
2008年全球金融危机爆发之后，贸易保护成为许多国家的“救市”措施。世界银行于2009年3月完成的一项研究表明，自2008年11月20国集团领导人共同签署宣言，承诺不实行贸易保护主义以来，20国集团中仍有17个成员又新出台了47项旨在限制贸易的措施。⑦假如各国动辄就这些措施将其他国家诉诸DSB，并由DSB作出其违反WTO协定的裁决，那么将会在WTO中上演“司法大战”，各国相互拒绝接受DSB裁决的结果，这样必然会给WTO法律体制带来严重的合法性危机。无疑，任何国际经济法律体制的有效运作都是建立在世界经济处于稳定发展的基础之上的。在出现百年一遇的全球经济危机的情况下，指望通过WTO争端解决机制全面恢复自由贸易的正常秩序，确实有要求该争端解决机制担当起其无法承担之重负之嫌。对于各国在经济危机中采取应急措施而产生的有关纷争，主要应通过各国共同合作、相互磋商、不断协调加以解决。
如果当事国执意要将“政治性国际贸易争端”诉诸国际裁判机构，而国际裁判机构又不得不予以管辖的，那么国际裁判机构应保持司法克制，尽量避免直接对其中的敏感性问题作出裁决。例如，可以“司法经济”为由加以回避。换言之，只要国际裁判机构对有关问题审理的结果已经足够支持起诉方的请求，为了节约资源，可以不对其他问题（包括敏感性问题）进行审理。实际上，这些敏感性问题更适合由各国通过谈判以国际立法的方式予以解决。
如果国际裁判机构无法对“政治性国际贸易争端”的审理实行回避而不得不作出裁决，那么国际裁判机构也应发挥司法能动性，注意平衡当事双方的利益，避免裁判的结果给败诉国以及其他有关国家的重大利益带来损害。国际法的存在和运作取决于各国之间的利益均衡。⑧国际贸易争端的出现，意味着被诉方可能打破了与起诉方之间的基本利益平衡，国际裁判机构介入的目的是恢复被打破的这种基本利益平衡。然而，对于“政治性国际贸易争端”的解决，如果国际裁判机构的裁决损及被诉方的重大利益，那么只不过是使一种原不利于起诉方的利益不平衡变成了另一种现不利于被诉方的利益不平衡，国际法的存在和运作不可能建立在这样一种只是被再颠倒了的利益不平衡基础之上。
需要指出的是，对于“政治性国际贸易争端”的解决，国际裁判机构无论是采取司法克制还是发挥司法能动，均不应超出其权限，而只能在给定的权限范围内，或通过司法克制防止不当挤占各个国家共同享有的立法权，或通过司法能动尽量使败诉国不要输得太惨。可见，一方面上述解决“政治性国际贸易争端”的裁判方式反对死抠法条，不顾当事双方的利益平衡作出僵硬的裁决，主张裁判者不仅是“法官”，而且应当是“政治家”；另一方面，也不能将“政治性国际贸易争端”的上述解决方式与超越裁判权限以致与备受争议的“司法能动主义”画等号。
二、实证分析
对于国际贸易争端，传统上GATT采用的是外交解决方式，专家组的设立和裁决的通过均需经过全体缔约方（包括败诉方）的一致同意。据此，败诉方可以拒绝接受任何会损害自己重大利益的第三方管辖和裁决。这就是说，在以往GATT的争端解决机制下，任何“政治性国际贸易争端”的有效解决都是以不损及败诉方的重大利益为前提的。然而，从传统的GATT到现在的WTO，一个重要的发展就是前者的外交性争端解决方式为后者的司法性争端解决方式所取代。⑨当然，WTO争端解决机制中也包括磋商程序，但一旦磋商不成功，当事方最终可要求DSB实行强制管辖，并作出裁决。然而，即使如此，WTO争端解决程序仍然为重大的“政治性国际贸易争端”的解决预留了一个“安全阀”，即在极个别的情况下，如果刚性的司法裁决方式会对败诉方以及其他成员方的重大利益造成损害，以致威胁到整个多边贸易法律体系的稳定，那么在“反向一致”决策制度下，成员方仍可以以全体一致的方式否决启动专家组和上诉机构程序；即使已经启动了此等程序，仍可使其裁决不获通过。然而，在实践中，可动用该“安全阀”的几率极小。因此，在WTO争端解决机制内，“政治性国际贸易争端”通常仍需要DSB通过司法克制或司法能动加以应对和解决。如何处理区域贸易协定整体上与WTO规则相符性的问题和美国“301条款”与WTO规则相符性的问题，就是典型的例子。
（一）区域贸易协定整体上与WTO规则相符性的问题
由于区域贸易协定事关成员国的重大经济乃至政治、外交利益，因此，有关区域贸易协定整体上是否与WTO规则相符的问题——区域贸易协定在WTO框架内的合法性问题——属于典型的“政治性国际贸易争端”。对于此类问题，WTO的区域贸易协定委员会(CRTA)至今尚未完成一份关于区域贸易协定整体上与WTO规则是否相符的最终审查报告。在司法审查方面，自WTO成立以来，对于此类争端，成员方从未利用WTO争端解决机制；即使偶有涉及某一区域贸易协定的具体规则或具体措施是否与WTO规则相符的争议事项，DSB也是保持司法克制，避免“以小见大”，就该区域贸易协定整体上与WTO规则相符性问题作出实际裁决。
晚近以来，区域贸易协定大量涌现。据统计，目前通知到WTO的区域贸易协定共有214个（包括早期宣布的30个），加上未通知到WTO的区域贸易协定，总计约有300个。⑩GATT第24条只是原则性地规定了审查区域贸易协定与WTO规则相符性的标准，这种相符性可由CRTA负责审查，WTO成员方当然也可将此类争端诉诸DSB。显然，区域贸易协定成员国之间的内部特殊优惠安排可能会造成“贸易转移”，从而损害区域贸易协定外部国家的利益。然而，迄今为止，在WTO框架内，区域贸易协定的合法性并未受到实质性的挑战。
首先，自WTO争端解决机制运作以来，尚无成员方就某一区域贸易协定整体上与WTO规则相符性问题提出诉求，有关的诉求只是涉及某一区域贸易协定的具体规则或具体措施是否与WTO规则相符的问题，而且这样的诉求寥寥无几。成员方“吝于”启用WTO争端解决机制的主要原因是，现在几乎每个国家都参加了至少一个以上的区域贸易协定，而且几乎所有的区域贸易协定在整体上是否与WTO规则相符都值得怀疑。鉴此，任何成员方都不敢轻易“打响第一枪”，以免“搬起石头砸自己的脚”——担心DSB作出的裁决，作为有事实拘束力的先例，日后伤及自身在区域贸易协定上的重大利益。(11)
其次，自1996年成立以来，CRTA也一直未提交关于任何一个区域贸易协定整体上与WTO规则是否相符的最终报告。据统计，在CRTA已经着手审查的区域贸易协定中，到目前为止仍有91个区域贸易协定的事实审查处于积压状态，而已由WTO秘书处公示事实审查报告的只有23个。(12)按照程序，事实审查部分完成后，在此基础上，WTO各成员方还要进行磋商；经磋商对完成事实审查的区域贸易协定取得共识后，还要将CRTA的报告提交WTO相应的机构——贸易和发展委员会、货物贸易委员会和服务贸易委员会——通过。
最后，从已有的案例来看，DSB同样“怠于”对区域贸易协定整体上是否与WTO规则相符的问题作出裁决。(13)专家组可谓“不敢越雷池一步”，而上诉机构一方面不否认DSB对该问题享有司法审查权，另一方面又尽力避免实际行使这一司法审查权。最典型的例子是“印度—土耳其限制进口纺织品和服装案”(14)（以下简称“土耳其纺织品案”）。1999年，该案专家组宣布其无权对土耳其与欧盟之间的关税同盟整体上是否符合GATT第24条规定行使裁判权，继而以“司法经济”为由，直接假定该关税同盟符合GATT第24条的规定。该案上诉机构虽然倾向于认为DSB有权审查土耳其与欧盟之间的关税同盟整体上与GATT第24条规定是否相符的问题，但仍以当事方没有对专家组的上述“假设”提起上诉为由，拒绝对该问题进行司法审查。
在审查区域贸易协定整体上与WTO规则相符性的问题上，国际经济法学界的一些学者对CRTA的“步履蹒跚，成效难料”和DSB的“审慎有余，果敢不足”颇有微词，主张应加强DSB在这方面的主导性司法审查功能。(15)笔者认为，CRTA和DSB难有作为固然有各种技术性的问题，但从根本上看，是由区域贸易协定整体上与WTO规则相符性之问题的“政治性争端”性质所决定的。正如“土耳其纺织品案”专家组报告释明的那样：“……评估成员方参加的区域贸易协定与GATT/WTO的相符性，是一个非常复杂的过程，需要CRTA站在不同成员方的立场，从经济、政治、法律各个视角，全面考虑区域贸易协定与WTO条款相关的各个方面。在我们看来……它是一个关系到WTO成员方整体的事项”。(16)
在对如何规制区域贸易协定仍众说纷纭、莫衷一是的情况下，鉴于对区域贸易协定的约束涉及各国的重大利益，任何主张将判断区域贸易协定整体上是否与WTO规则相符这样的“生杀大权”交由第三方行使的观点都是不现实的。这样的第三方即使是一个国际审查机构（如CRTA)，也应当保持适当的克制。以往GATT上百个实例已经证明，因缔约方无法达成共识，所有对区域贸易协定的审查都只能半途而废，更遑论由国际裁判机构（如DSB）作为第三方就这样的敏感性问题作出刚性的司法裁决。试想：有哪一个国家会轻易地将事关自己重大利益又远未有定论的事项交由第三方去定夺！像WTO规则如何约束区域贸易协定此等敏感问题的解决，应寄希望于WTO成员方通过谈判的途径就具体的标准达成一致，而不是强求作为第三方的裁判机构DSB以“司法能动主义”侵夺成员方的立法权。
（二）美国“301条款”与WTO规则相符性的问题
如果说DSB对于区域贸易协定整体上与WTO规则是否相符的问题采取的是司法克制的话，那么对于美国《1974年贸易法》第301-310节（统称“301条款”）与WTO规则是否相符的问题，DSB则是发挥司法能动，明智地运用司法技巧，以双方可接受的方式解决了此类争端。
1999年1月，欧共体要求DSB设立专家组，审理“美国《1974年贸易法》第301-310节案”（以下简称“301条款案”），(17)即请求裁决美国“301条款”违反WTO《关于争端解决规则与程序的谅解书》(BSU)第23条等规定。日本、加拿大、以色列、印度、巴西、韩国、喀麦隆、中国香港等16个国家和地区作为第三方介入该案。这是一起典型的“政治性国际贸易争端”。在审理该案的过程中，美国辩称“欧共体提起了一个寻求法律理由的政治案件”，(18)等等。专家组在裁决中也明确指出：“本案的政治敏感性不言自明”。(19)众所周知，“301条款”是美国对别国实行贸易报复的“利器”。长期以来，美国频频挥舞该单边主义的“大棒”，使得许多国家深受其害。如果DSB裁决美国“301条款”不违背WTO规则，那么将严重挫伤各国对多边贸易法律体制的信心；反之，如果DSB裁决美国的“301条款”为WTO规则所不容，那么就等于褫夺了美国维护其经济霸权的一大“法宝”，必遭美国的强烈抵制，为此，美国甚至有可能会不惜退出WTO。1994年，对于是否加入WTO，在美国国内特别是在美国国会曾经有过一场激辩。反对派认为，接受WTO体制尤其是其争端解决机制，将损害美国的主权，并有违美国宪法。而其中的“301条款”“也许是1994年国会大辩论中有关主权的各种审议考虑中最为重要的首要政治议题”。(20)这场大辩论的结果是，虽然对WTO体制持赞成态度的一派最终占据了上风，但美国国会议员们毫不含糊地坚持：决不容许改变“301条款”，决不能改变该条款授权美国贸易代表的谈判立场和行政职能。(21)
1999年12月，经过近一年时间的审理，专家组对“301条款案”作出了裁决，裁决的基本内容是：按照《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释原则，美国“301条款”中有关法律条文的用语构成了违反DSU第23条等规定的“初步证据”。但是，仅凭该“初步证据”尚不足以确认美国已最终违反了WTO义务，而是需要采取总体方法论，全面考虑美国国内的“体制因素和行政因素”，主要是加入WTO时美国总统提交给国会的《政府行政声明》(SAA)(22)以及美国对专家组所作的陈述。经过综合考察，专家组认定SAA等包含的承诺和保证实际上已经有效地封杀了美国贸易代表在DSB审理程序终结之前径自启动“301条款”程序的自由裁量权。据此可断，“301条款”最终并未违反DSU第23条等条款的规定。然而，专家组在裁决的最后又特别强调，以上结论是建立在美国政府的上述承诺和保证基础之上的，一旦美国行政机构或其他部门背弃或取消这些承诺和保证，那么此等结论将不再继续有效。
在“301条款案”的裁决中，为了论证“301条款”最终不违反WTO义务，专家组的确充分运用了自由裁量权，力排一切会阻碍认定美国在SAA等中所作的承诺和保证具有推翻前述“初步证据”效力的法律障碍。毋庸讳言，此等自由裁量在法律推理上可能存在着诸多可诟病之疑点，其中最主要的有以下两点：(1)SAA是对美国贸易代表有法律拘束力的文件吗？SAA只是规定美国贸易代表“将(will)”而不是“应(shall)”如何行事，美国国会也只是“期待(expect)”而不是“要求(require)”美国贸易代表如此行事。对此等陈述和保证的法律效力，专家组并未予以充分的关注。同时，对于SAA中自相矛盾的表述，专家组则将之视为含糊之处，以依据美国宪法应作出符合美国承担的国际义务之解释而一笔带过。(2)美国政府的嗣后承诺能使“301条款”合法化吗？对于争讼时已经客观存在的事实，即美国于WTO协定生效后仍单边实施“301条款”的若干案例，专家组明确表示不在该案的审理范围之内；相反，专家组以前述“附条件”之合法性结论的方式裁决，只要美国政府日后遵守在SAA等中所作的嗣后承诺，那么就可以以此为基准认定“301条款”在WTO协定项下具有合法性。
值得讨论的是，一些学者实际上将“301条款案”作为“法律性国际贸易争端”对待，以法律人惯有的分析实证主义的方法评判专家组的裁决。例如，有学者认为，以法治的标准检验，专家组认定“301条款”的用语构成违反DSU第23条等条款规定的“初步证据”是客观有效且可验证的，符合规范性和可预见性之法治要求的内涵；而专家组接着以美国在SAA等中所作的承诺和保证推翻该“初步证据”以及最后给出“附条件”之合法性结论，从法律推理上看，则有欠规范性、可预见性和客观性，其对法治之落实实有缺憾。(23)还有学者更为激烈地批评道：“301条款案”专家组“缺乏刚正不阿，严正执法的胆气和魄力……未能针对经济霸主的这一霸权立法也执法如山，全面追究和彻底审查，以判明其中的大是大非”。(24)对于该案，专家组“自应以WTO/DSU体制中的基本规定，作为行事准则和行为规范……责令美国修改和废除其臭名昭著的霸权立法”。(25)
然而，依“政治性国际贸易争端”裁判解决的原理分析，假如“301条款案”专家组以严格的法律逻辑、不留任何余地地对美国的“301条款”“毫不手软，追杀到底”，此等做法虽然痛快淋漓，但未必不是冒进之举。倘若如此，几乎可以肯定的是，美国决不会接受这样的裁决，即拒不修改和废除其“301条款”，由此，将会严重削弱WTO争端解决机制的权威性。而美国一旦为此选择退出WTO，多边贸易法律体制将出现重大危机，从而对各国均为不利。为了避免这种“因小失大”结果的出现，该案专家组的裁决不失为一种明智的做法。从实质上看，“301条款案”的裁决已经使反对美国“301条款”的国家取得了胜利，因为只要美国行政当局日后再敢单边动用“301条款”，按专家组报告最后所附的条件，即等于宣告该条款在WTO中的“死刑”；而另一方面，该案的裁决只是将美国行政当局“逼到墙角”，而未直接置“301条款”于死地，留给了美国国会一个“颜面”。(26)正因为如此，有学者指出，尽管该案专家组的裁决在一些法律推理上存有缺陷，但的确具有政治上的高超性，“该裁决在政治上的出色表现值得WTO全体成员称道”。(27)实际上，该案专家组作出裁决后双方均未提出上诉，而且迄今为止，也未发现美国再次对WTO成员单边施用“301条款”的案例。
三、涉华例证
我国国际经济法学界通常不区分“政治性国际贸易争端”与“法律性国际贸易争端”，对一切国际贸易争端概用分析实证主义的方法。应该说，对于诸多“法律性国际贸易争端”的解决，分析实证主义的确是一种适当的方法。然而，对于那些“政治性国际贸易争端”，就不能囿于纯法律思维，尊奉概念主义的分析方法；否则，所获得的只能是片面的认识。
中国已是一个经济大国，虽然个案的败诉大多不足以危及中国的重大经济利益，但这并不能排除涉及中国的一些国际贸易争端是“政治性国际贸易争端”。由于此类贸易争端的解决对中国而言事关重大利益，因此应予以充分重视。中美之间有关人民币汇率的争端就是非常典型的“政治性国际贸易争端”。从2003年开始，美国国会的一些议员就在人民币汇率问题上大做文章，甚至以中国政府通过操纵货币汇率在与美国的贸易中获取不当利益为由，威胁要将中国诉诸WTO争端解决机制。仅在2007年，美国参、众两院针对人民币汇率的法案就有十几个。最近的一次是2009年3月美国众议院筹款委员会的资深民主党议员联名致信美国总统奥巴马，鼓动奥巴马对操纵汇率的中国施压，甚至不惜向WTO起诉。(28)然而，迄今为止，美国行政部门对一些国会议员要将中国告上WTO的动议均持审慎的态度，主张通过中美之间的战略对话解决人民币汇率争端。
对于人民币汇率争端，我国国际经济法学界的讨论主要集中在两个方面：一是依GATT第15条的规定，DSB对此类争端有无管辖权的问题。学者们的观点可分为“有”、“无”及“具有模糊性”三种。(29)二是依WTO有关规则，中国的汇率安排是否构成政府补贴的问题。对此，国内学者普遍持否定的观点，(30)国外学者的意见则有肯定意见与否定意见之分。(31)中外学者对于以上两个方面问题的研究，无论得出的结论如何，都是建立在对WTO协定相关概念分析和逻辑推理基础之上的。然而，倘若认定人民币汇率安排已经构成了WTO禁用的政府补贴，那么美国政府为何不将中国诉诸WTO争端解决机制呢？这样的问题显然是任何纯法律分析所无法回答的。即便认为人民币汇率争端不受WTO管辖，中国汇率安排也不构成WTO禁用的政府补贴，此等法律上没有“胜算”之把握是否就是美国政府不将中国诉诸WTO争端解决机制的唯一原因呢？同样，对此类问题也需要超越法律分析才能回答。
在分析人民币汇率争端时，不能忽视其“政治性”。汇率安排“牵一发而动全身”，直接影响中国所有的对外经贸活动，在对外依存度很高的情形下，人民币汇率安排将进一步影响中国整体经济的稳定和发展。鉴此，一旦将人民币汇率争端诉至WTO争端解决机制，如果DSB认定中国操纵汇率或人民币汇率安排构成政府补贴，那么将严重损害中国的重大经济利益。这样的裁决无论在法律上有多大的理由，势必为中国所拒绝，由此可能会引发世界上最大的发达国家与世界上最大的发展中国家之间的经济对抗，对抗的结果对美国未必有利。此外，目前世界上大多数国家都实行有管理的浮动汇率制度，倘若DSB以“与贸易有关”为由对人民币汇率争端进行管辖并作出刚性裁决，从而形成“事实上的先例”，那么可能还会危及其他诸多国家的重大经济利益。
按照“政治性国际贸易争端”解决的原理，就中美之间关于人民币汇率的争端，首先应考虑通过双边磋商的方式加以解决，而不是轻言将之诉诸WTO争端解决机制。恰如一位国外学者所言：“国家之间的贸易争端通常比涉及的经济或法律考虑要复杂的很多。例如，政治上的考虑可能决定是否提起诉讼”。(32)鉴此，对中美两国是否利用WTO争端解决机制处理人民币汇率争端的问题，这位学者通过研究得出的结论是：“没有一个国家会喜欢这种程序，因为依之具有在一定期限内须达成协议的压力或需承担专家组或上诉机构可能会作出对己不利裁决的风险。因此，美国可能会继续声言反对中国的汇率政策，但不会采取任何实质的行动……仅凭法律行动很可能无法产生美国期得的结果……法律行动将可作为促使中国直接与美国磋商的一种手段。由此，就该贸易争端，法律行动在支持美国采取外交途径方面发挥的是一项重要的，但又是第二位的作用”。(33)
可以说，“政治性国际贸易争端”的双边谈判解决比由第三方裁判解决可能对中国更为有利。在双边谈判中，直接起作用的主要是一个国家的“硬实力”。中国现已成为世界上第三大经济体，2009年可能会超越日本，成为世界第二大经济体。因此，哪怕谈判对手是美国，中国仍有实力在谈判中维护自己的重大利益不受损害。相反，如果将案件交由国际裁判机构裁判，那么在裁决过程中起作用的将主要是“软实力”。因为现有国际裁判机构的成员大多来自西方国家，而这些裁判者所持的是西方国家固有的观念、所受的是西方国家的法学教育，再加上他们对中国经济、政治、社会制度的不理解甚至带有偏见等，所以他们很有可能作出对中国大为不利的裁决。
假如有一天美国执意要将人民币汇率争端诉诸WTO争端解决机制，鉴于该争端具有“政治性国际贸易争端”的特性，DSB应采取司法克制，可考虑对GATT第15条规定作出适当的解释，裁决关于汇率问题的争端应归由国际货币基金组织管辖，并通过该组织的磋商机制加以解决；至于人民币汇率安排是否构成WTO所禁止的政府补贴的问题，DSB也应发挥司法能动性，避免作出对中国不利的刚性裁决。正如有的学者所指出的那样，在WTO中，“真正的多边主义只能靠‘软’全球化，而不是靠‘硬’全球化得到提升”。(34)就人民币汇率争端而言，“此等争议的解决不能指向中国是否违反了GATT或WTO规则。该争议的最终解决须得关注通过赋予WTO协定以效能而不是虚抬WTO协定的法律性来维持和强化世界贸易体系”。(35)总之，对于像人民币汇率问题这样的涉华“政治性国际贸易争端”，笔者主张应通过谈判的方式加以解决；即便此类争端被诉诸WTO争端解决机制，DSB首先应保持司法克制，尽量避免管辖；如不得不予管辖的话，那么也应发挥司法能动性，拒绝作出刚性的裁决。然而，值得注意的是，这只是一种关于“政治性国际贸易争端”解决之“应然”状态的“规范性的分析”。当然，此类“规范性的分析”有助于我们认清“政治性国际贸易争端”解决之大局，但在解决争端的实际运作过程中，我方仍然要在法律上做好充分的准备，而不是建议在DSB审理过程中，对专家小组和上诉机构的成员“讲政治”，不讲法律。无疑，我方所作的法律分析和法律辩护越充分，就越能为DSB在审理和裁判“政治性国际贸易争端”过程中采取司法克制和发挥司法能动性提供有效的法律依据，以争取获得对我方最为有利的裁决结果。
注释：
①早在1940年，具有深厚国际法学术背景的现实主义国际关系理论大师摩根索就对国际法的分析实证主义方法提出了强烈的批评。See H.J. Morgenthau, Positivism, Functionalism, and International Law, American Journal of International Law, Vol.34, 1940.
②参见［英］爱德华·卡尔：《20年危机(1919-1939)国际关系研究导论》，秦亚青译，世界知识出版社2005年版，第183-185页；［美］汉斯·摩根索：《国家间政治权力斗争与和平》，徐昕等译，北京大学出版社2006年版，第446-454页；R. Aron, Peace and War: A Theory of International Relations, Doubleday & Company Inc., 1966, p.724.
③See http://WWW.icj-cij.org/docket/index.php? p1=3&PHPSESSID=15aae3d408e03eecdf1050bffb
④WTO争端解决机构的裁决就是如此。参见徐崇利：《从规则到判例：世贸组织法律体制的定位》，《厦门大学学报》2001年第2期。
⑤See A. Chayes & A. H. Chayes, The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements, Harvard University Press, 1995, p.33.
⑥See J. Goldstein, M. Kahler, R. O. Keohane & Anne-Marie Slaughter, Introduction: Legalization and World Politics, International Organization, Vol. 54, 2000; W. Abbott & D. Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, International Organization, vol.54, 2000, pp.421-436.
⑦See World Bank News & Broadcast-Protectionist Measures Show Worrisome Rise Since Beginning of Financial Crisis, Press Release No: 2009/257/EXT.
⑧参见［美］汉斯·摩根索：《国家间政治权利斗争与和平》，徐昕等译，北京大学出版社2006年版，第311页。
⑨参见［美］约翰·H.杰克逊：《世界贸易体制——国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001年版，第120-123页。
⑩See http://rtais.wto.org/UI/PublicMaintainRTAHome.aspx.
(11)See P.C. Mavroidis, If I Don't Do It, Somebody Else Will (or Won't), Journal of World Trade, Vol. 40, 2006; Z. Hafez, Weak Discipline: GATT Article XXIV and the Emerging WTO Jurisprudence on RTAs,
(12)See Report (2008) of the Committee on Regional Trade Agreements to the General Council, 28 November 2008, para. 5.
(13)参见陈海波：《WTO对RTAs的法律约束》，博士学位论文，厦门大学法学院，2007年，第170-228页。
(14)(16)See Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, Report of the Appellate Body, WT/DS34/AB/R,22 October 1999; Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products, Report of the Panel, WT/DS34/R, 31 May 1999.
(15)See P. C. Mavroidis, Judicial Supremacy, Judicial Restraint and the Issue of Consistency of Preferential Trade Agreements with the WTO: The Apple in the Picture, in D. L.M. Kennedy & J. D. Southwick eds., The Political Economy of International Trade Law Essays in Honor of Robert E. Hudec, Chapter-19, Cambridge University Press, 2002, pp. 583-601.
(17)(18)(19)See United States-Sections 301-310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, 22 December 1999.
(20)J. Jackson, The Great 1994 Sovereignty Debate: United States Acceptance and Implementation of the Uruguay Round Results, Columbia Journal of Transnational Law, Vol.36, Special Double Issue, 1997.
(21)参见陈安：《美国1994年的“主权大辩论”及其后续影响》，《中国社会科学》2001年第5期。
(22)See The United States-Peru Trade Promotion Agreement Implementation Act, Statement of Administrative Action, http://finance.senate.gov/sitepages/leg/LEG%202007/Leg%20110%20100307peruaction.pdf.
(23)参见徐挥彦：《世界贸易组织争端解决机制对法治之落实——“美国贸易法第301-310条款案”之分析》，《东吴大学法律学报》2002年第2期。
(24)(25)转引自陈安：《世纪之交围绕经济主权的新“攻防战”》，载陈安主编：《国际经济法论丛》2001年第4卷，法律出版社2001年版，第115页，第129-130页。
(26)参见曾华群主编：《美国〈1974年贸易法〉第301-310节案》，上海人民出版社2005年版，第1033页。
(27)S.W. Chang, Taming Unilateralism under the Multilateral Trading System: Unfinished Job in the WTO Panel Ruling on U.S. Sections 301-310 of the Trade Act of 1974, Law and Policy in International Business, Vol. 31, 2001.
(28)参见方兴、王跃西：《美议员鼓动奥巴马向WTO告中国》，《环球时报》
(29)参见管荣：《论WTO对人民币汇率争端的管辖权》，《世界贸易组织动态与研究》2009年第1期。
(30)参见黄韬、陈儒丹：《WTO法律规则视野之中的人民币汇率争议》，《国际金融研究》2009年第7期；韩龙：《美国有关人民币汇率的立法的晚近动向与对策》，《江苏行政学院学报》2008年第6期。
(31)国外有学者主张人民币汇率安排构成政府补贴。See T. D. Goldburn, Dollars & Renminbis: Curbing the United States' Raging Trade Deficit with China by Dismantling the Dollar-Rmb Peg, Penn State International Law Review, Vol. 25, 2007。国外也有学者主张人民币汇率安排不构成政府补贴。See M. R. Leviton, Is It a Subsidy? An Evaluation of China's Currency Regime and Its Compliance with the WTO, UCLA Pacific Basin Law Journal, Vol.23, 2006.
(32)(33)X.S. Lou, Challenging China's Fixed Exchange Rate Regime: An Analysis of U.S. Options, Hastings International and Comparative Law Review, Vol.28, 2005.
(34)(35)M.U. Killion, China's Foreign Currency Regime: The Kagan Thesis and Legalification of the WTO Agreement, Minnesota Journal of Global Trade, Vol.14, 2004.
转自《法商研究》(武汉)2009年3期第112～119页
