作者简介：王文太、杜永根，山西省浑源县人民检察院。

　　案 情:2008年1月至2010年5月，被告人庞某受雇为山西省浑源县京源选厂看门员兼保安员。因该厂拖欠庞某工资致其生活困难，在该厂停产并只留下庞某一人看门时，庞某私自将厂内设备卖掉，并将得款59500元占为己有。

　　分歧意见:对庞某的行为构成何罪，有以下两种意见。第一种意见认为:庞某的行为应构成职务侵占罪。庞某虽受雇为京源选厂看门员，在停产期间，庞某实际上也担负了对选场内财物保管的职责。在此期间利用职务上的便利，使用盗窃手段，将本单位的财物非法出卖据为己有，其行为完全符合职务侵占罪的主客观构成要件，应以职务侵占罪追究刑事责任。

　　第二种意见认为:被告人庞某的行为构成盗窃罪。庞某系该厂看门员兼保安员，其职责是负责厂内的设备安全及人员、设备正常出入大门。庞某虽有保护厂内设备安全的职责，但工厂并没有赋予其主管、经管或经手厂内设备的权力，其利用工作上的便利窃取厂内设备出卖的行为，不属于“利用职务上便利”。庞某行为完全符合盗窃罪的主客观构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。

　　评 析:笔者同意第一种意见。

　　首先，从客观行为来看，被告人庞某是利用工厂停产期间而自己看管设备的便利条件，采取秘密窃取的手段，将选厂设备出卖，其行为符合职务侵占罪的构成特征，属于“利用职务之便”。

　　其次，“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质的区别。职务侵占罪要求犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，客观上该主体利用职务上的便利，实施了侵占、盗窃、骗取或者以其他手段，将本单位的财物非法占为己有数额较大的行为。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”，是指行为人无职务，只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利，这种便利与职务没有关系。

　　在判断某人是否有主管、管理、经手本单位财物的权力时，不能只凭借社会习惯推定和被告人的口供，应该综合公司、企业或者其他单位的工作规定、聘用合同以及其他授权形式来予以判断。综合本案，被告人庞某系选厂看门员兼保安员，但是在停产期间该厂并无其他工作人员留守看管财物，庞某实际上担负了看管、保管选场设备的职责。在此期间，庞某利用职务上的便利，使用盗窃手段，将本单位的财物非法出卖据为己有。其偷卖设备的犯罪过程是利用职务之便，而不是利用工作中熟悉环境条件，较易接触到作案目标的方便条件。

　　综上，笔者认为被告人的行为应构成职务侵占罪而非盗窃罪。