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作者简介：杨婧，郑州大学法学院。

我国侵权责任法规定了侵权责任的三大归责原则，即过错责任原则、推定过错责任原则和无过错责任原则。但是，学界对侵权责任法是否在侵权责任的构成要件中确立了行为的违法性要件，仍然存在较大争议。有学者认为侵权责任的构成要件有三个，即过错、损害结果、因果关系;有学者认为侵权责任构成要件有四个，即行为的违法性、损害结果、因果关系和过错。

在三要件说和四要件说的理论之争中，焦点问题是过错与违法性的关系，究竟是应当采过错吸收违法性要件，还是应当使二者并列存在。笔者认为，侵权责任构成之违法性要件的确立，在理论上涉及到主观要件与客观要件的区分问题。因为，过错属于侵权责任构成的主观要件，其主要考察的是行为人实施某种行为时所持的心理状态是否具有可非难性;违法属于侵权责任构成的客观要件，其主要考察的是行为人所实施的行为本身是否具有违法性和可归责性。过错与违法是两个相互独立的概念，二者分属两个完全不同的哲学范畴。

在违法性要件否定说看来，主观要件与客观要件的联系根源于法律上对“注意义务”的违反。因为，“注意义务”的违反既是认定过错的依据，也是认定违法的依据。所以违法与过错在“注意义务”的违反上达至统一，以致过错可以吸收违法，或者违法可以吸收过错。但是，在笔者看来，“注意义务”实际上只是主观过错客观化的一种表现。其从本质上讲仍然属于主观过错范畴。因为，从“注意义务”确立的目的看，其主要是为了便于对行为人主观过错的认定;从违反“注意义务”本身看，也只是说明行为人从主观上未尽到其应尽的“注意义务”，其仍然属于主观过错的范畴。所以，“注意义务”的违反，并不能代替对行为客观违法性的认定。认定行为的违法性，必须以行为人是否违反了现行法律的规定及其立法原则和立法精神。所以主观要件与客观要件的区分，在侵权法上具有极为重要的意义。在侵权责任的构成要件中，主观要件与客观要件均有其独立存在的必要性。主客观相统一是民事责任的理论基础，我们既不能单纯地主观归责，也不能片面地客观归责。

违法性与过错的关系可以归纳为以下两个方面:一、违法性可以作为过错的判断标准，当没有其他的证据证明被告有过错时，违法性是必不可少的选择;二、当过错不足以作为侵权责任构成的要件时，违法性是被告承担责任的主要基础。例如，商场出于停车管理的便利，在停车场周围设置铁链，但没有设立警示标志，某人在商场购物，被停车场前的铁链绊倒，后医治无效而死亡，商场为此应负有责任。这一案例同样可以说明违法性要件存在的必要性。因为，虽然说商场为了防止有人随意停放车辆，可以在自己辖区内设置一定的防护措施，但是其依法负有警示和告知的义务。由于商场没有尽到其警示和告知的作为义务，所以其行为显然具有违法性。何况，商场明知其设置的铁链有可能造成他人损害，却放任这种结果发生，其主观上显然也有过错。所以，在本案中判令商场对受害人承担侵权损害赔偿责任，完全符合侵权责任的构成要件，并无任何理论和立法上的障碍。

因此，我们可以得出这样的结论:依法确立违法性要件的独立存在，无论在理论还是立法上都具有十分重要的价值和意义。侵权责任构成要件中，“违法性”要件有其存在的独立性和必要性。 

责任编辑：邢泓琳