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作者简介：聂海波，海南省高级人民法院研究室研究员
刑诉法的再修改是我国民主法治建设的一件大事。此次修改，酝酿已久，慎之又慎。我们认为，此次刑诉法修改，应顺应国际上尊重和保护权利的潮流，把握人权入宪的契机，在修改理念和指导原则上，既不能偏离实体公正，更要侧重恪守正当法律程序；既不能过于强调惩罚和打击犯罪，更要充分体现尊重与保障人权特别是保护犯罪嫌疑人、被告人的人权。在修改方法上，既要循序渐进、结合国情，又要适当前瞻，避免频繁修律、损害权威。此外，还应注重与刑法、民诉法、行诉法、法院组织法、检察院组织法尤其是律师法的衔接。修改的具体内容，总体上可以分为建议删减、增补两个方面：
一、建议删改的内容
（一）确立程序法定原则
所谓程序法定原则，是指侦诉审机关的职权以及追究犯罪的程序，都只能由代表国民意志的法律即刑诉法加以明确规定：刑诉法没有明确授予的职权，任何组织与个人都不得行使；不得违背刑诉法明确设定的程序规则，不能违反程序取证，否则将进行的行为将被制裁，取得的证据将宣告无效。我国刑诉法第三条第二款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”这一规定没有明确非法职权行为的法律效力，没有对违反法定程序的行为进行程序性制裁，因而是不完整的，对引导专门机关恪守法律程序的作用也极其微弱。
建议法条：第三条：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定，不得超越本法和其他法律所规定的权限。对违反法定程序的诉讼行为，人民法院或人民检察院应当根据违法的轻重程度及结果情况，决定违法行为是否有效。
（二）确立无罪推定原则
无罪推定原则是现代法治国家普遍设立的刑事法律原则，这一原则要求未经法院依正当法律程序最终确定有罪之前，嫌疑人、被告人在法律上是无罪的，具有作为一个公民所具有的一切尊严、权利和自由。我国刑诉法第十二条废除了免予起诉制度，规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，但通说认为，该条规定只是确立了定罪权专属于法院原则，与无罪推定原则仍存较大差距。基于无罪推定原则和反对强迫自证其罪原则对于防止刑讯逼供、保护被追诉人合法权利的重要意义，并考虑到《公民权利和政治权利国际公约》的要求，我国亟需确立无罪推定原则。至于是否赋予被告人沉默权，可结合我国的实际情况适时加以规定。
建议法条：第十二条：人民法院依法作出生效裁判确定有罪之前，任何人应当被推定为无罪。证明其有罪的责任由控诉方承担，不得强迫任何人证明自己有罪或作其他不利于自己的陈述。不能确定被告人有罪的，按无罪处理；不能确定其重罪的，按轻罪处理。
（三）未成年人犯罪案件，讯问时应当通知法定代理人到场
刑诉法第十四条第二款规定：对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。该条款规定通知法定代理人到场是“可以”，而不是“应当”，司法机关在执行这一法律规定时，理解不尽一致，经常出现不通知法定代理人到场的情况，造成法院在审理有些案件时，认定未成年被告人口供的证据效力与检察机关的意见出现分歧。实践证明，未成年人的法定代理人到场与否，直接影响到口述的真实性以及整个讯问、审判过程的合法性与公正性。
建议法条：对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场，并将其记入笔录。
（四）取消刑诉法第二十条“反革命罪”的规定
这是刑诉法修改与刑法修改不同步造成的问题，取消此规定，以与刑法相协调。
（五）委托辩护人时间前移至侦查程序
刑诉法第三十三条规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。”辩护人介入时间过迟，是侦查程序中侵犯人权行为屡禁不止的重要因素。
建议法条：第三十三条：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。
（六）吸收律师法第三十三条关于会见的规定
犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
（七）扩大应当指定辩护的范围
刑诉法第三十四条规定：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”指定辩护的范围显然过于狭小。
建议法条：第三十四条：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人，或者可能被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
（八）扩大附带民事诉讼请求范围
刑诉法第七十七条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”将请求范围限定在直接遭受的物质损失，显失公平，不利于对被害人的保护。
建议法条：第七十七条：被害人由于被告人的犯罪行为而已经遭受和必然遭受的物质损失，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被告人非法占有、处置的被害人财产，以及精神损失、死亡赔偿金，可以一并在附带民事诉讼中提出。
（九）取消第九十三条“如实回答义务”，赋予犯罪嫌疑人、被告人讯问时律师在场权
（十）确立“排除合理怀疑”证明标准
建议法条：移送审查起诉、提起公诉应当达到优势证据标准；确定有罪，法官应当能够内心确信、排除合理怀疑。
（十一）取消第一百四十二条酌定不起诉“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的规定，维护法院定罪权的完整。
（十二）改革案卷移送方式，保障律师阅卷权
刑诉法第一百五十条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”十几年的司法实践表明，该法条防止法官预断的立法目的并没有实现，不仅如此，相比修改之前，还造成律师阅卷的严重困难。
建议法条：第一百五十条：检察院提起公诉，应当向法院移送起诉书和全部案卷。人民法院庭前只进行程序性审查。辩护人有权查阅、摘抄、复制所有案卷。
（十三）适当延长刑事案件审限
高质量、公正的案件必须有充足的时间保证。刑事诉讼关系到公民的人身、财产甚至生命权利的剥夺，不可仓促处理。加之在现行体制下，法官受各种业外事务的影响，目前的审限制度难以保障刑事裁判的公正。所以应当改革刑事审限制度，或者至少应不短于民事案件。因而刑诉法第一百六十八条“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月”的规定，显然不符合审判权是判断权的基本要求。
建议法条：第一百六十八条：人民法院适用普通程序审理的公诉案件，应当在立案后尽快审结，至迟不超过六个月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长三个月。人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。被告人、被害人申请查询案件流程的，人民法院应当予以配合。
（十四）一审判决无罪的应当改变强制措施
刑诉法第二百零九条规定：“第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。”该条规定虽然契合无罪推定原则的精神，但却忽视了保障二审程序正常运行的需要。
建议法条：第二百零九条：第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放，符合取保候审、监视居住条件的，可以采取取保候审、监视居住措施。
二、建议增补的内容
（一）从立法上确立非法证据排除规则
结合两个“证据规定”的相关内容以及国际通行之惯例，建立我国的非法证据排除规则，对非法言词证据绝对排除，对非法实物证据裁量排除。
建议法条：刑诉法第四十三条：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。
通过刑讯逼供等使人在肉体上、精神上剧烈痛苦和威胁、引诱、欺骗，使人疲劳、饥渴，服用药物、催眠以及其他残忍、不人道或有辱人格的非法方法收集的口供、被害人陈述、证人证言，不得作为移送审查起诉、提起公诉和据以定罪的证据。
禁止以非法方法搜查、扣押，非法监听，非法侵人他人住宅以及以其他非法方法收集物证、书证和音像、电子资料;严禁违反法定程序进行勘验、检查。
移送审查起诉、提起公诉之前以及庭前审查阶段，应有专门的确认证据合法性程序。人民检察院、人民法院应当根据取证行为违法的程度和案件的具体情况决定是否可以采用。
被告人主张排除非法证据，侦查、公诉机关没有确实、充分的证据证明合法取得的，推定非法取得，不予采信。
（二）废止第一百五十七条宣读“对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论”的规定，确立强制出庭规则、排除传闻证据规则
当前我国刑事一审程序中存在的一个突出问题就是绝大多数案件证人不出庭作证。证人不出庭作证，既不利于案件事实的查明，也侵犯了被告人的质证权，有违程序公正的基本要求。同时，注意到近些年以来传闻证据规则在其发源地---英美法系国家已经出现了松动，传闻证据规则的例外也日益增多。基于此，在我国可以确立相对的传闻证据规则。
建议法条：证人应当出庭作证，但是具有下列情形之一的除外：(一)证人已经死亡的;(二)证人患有精神病或者其他严重疾病，无法出庭作证的；(三)证人下落不明的；(四)证人不在中国境内的；(五)证人路途遥远、交通不便,出庭确有困难的；(六)公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人对证人证言笔录均没有争议的。在法庭审理过程中，对于第(四)、(五)项情形的关键性证言发生争议,需要传唤证人出庭作证的,由法院决定是否通知该证人出庭作证。对关键证人，可以强制其到庭。
两次通知，证人无正当理由拒不到庭的，排除其证据效力。证人在庭外进行的陈述，除本法另有规定，不得向法庭提出和作为定案的根据。证人对事实的了解来源于他人时，应当传唤最初提供有关案件情况的人作证。
（三）限制侦查证据的效力
建议法条：刑诉法第一百五十八条：一切证据只有在法庭上经过举证、质证、辩论，才能作为定案依据。侦查、公诉阶段取得的证据只是初证，没有定案的效力。
（四）建立刑事案件管辖权异议制度
建议法条：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在一审判决宣告前提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
（五）赋予被告人获得开庭审理的权利
刑诉法第一百八十七条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”该法条不仅存在对上诉、抗诉实行“双重标准”的问题，还在事实上侵犯了被告人的上诉程序选择权。
建议法条：刑诉法第一百八十七条：第二审人民法院对二审案件，应当组成合议庭，开庭审理。除非控辩双方只是对量刑有异议，并已征求被告人同意的，才可不开庭审理。
（六）赋予被告人简易程序选择权
建议法条：被告人有权要求按照简易程序或者普通程序审理。法院准备简易审理的，必须事先获得被告人的同意。
（七）适当吸收量刑规范化改革的内容
建议法条：定罪之后，被告人有权参与量刑程序并举证、质证、辩论，法院应当告知其参与权并听取其意见。法院在判决时，不受公诉机关量刑建议的约束。
（八）引进刑事和解制度
建议法条：对于可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑，以及可能判处三年以下有期徒刑、进行和解不致发生社会危险性的案件，被告人、被害人之间可以进行和解。对于已经达成和解协议、取得被害人谅解的案件，法院可以酌情从轻判决。
（九）建立贪污贿赂案件缺席审判制度
考虑到《联合国反腐败公约》的相关规定以及中国当前反腐斗争中资产追缴面临的问题，建议规定缺席审判制度。
建议法条：有证据证明重大贪污贿赂犯罪案件的被告人确已叛逃、潜逃的，人民法院可以缺席判决，公告送达。人民法院进行缺席审判，应当经过人民检察院建议或者同意，并且报最高人民法院备案。
（十）恢复审判阶段法院退回补充侦查的规定
96年刑诉法修改时，为保证审判的中立性，取消了法院退回补充侦查的规定，但在实践中造成了法院对证据不足案件判决的两难。
建议法条：法院发现案件事实不清、证据不足的，可以退回检察院补充侦查。检察院拒绝补充侦查或者补充侦查后仍然证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
（十一）增强公诉转自诉案件对被害人的权利救济
建议法条：对于公安机关不立案、检察机关不起诉的案件，被害人向法院提起自诉，向法院提供证据线索的，法院应当自行核实或者通知侦查机关调查。
（十二）设立审前法官制度，进行司法审查、审前准备、证据展示、证据排除
鉴于我国目前的法治环境，从狭义范围内确立司法审查制度，即对检察机关逮捕决定的司法审查
建议法条：被逮捕人及其法定代理人或者近亲属不服人民检察院逮捕决定的，可以向决定或者批准逮捕的人民检察院同级的人民法院提出申诉。
人民法院对于不服逮捕决定的申诉，应当举行听证。听证由专门的法官进行，参加听证的法官不参加案件的审理。审前法官应当听取人民检察院、被逮捕人及其法定代理人、辩护人的意见；必要时，可以通知证人出庭作证。
人民法院听证后，根据案情分别作出如下裁定；(一)认为逮捕合法，并且没有超过法定的羁押期限的，应当驳回申诉，维持逮捕；（二)认为逮捕合法，但是已经超过法定的羁押期限的，应当通知人民检察院和公安机关立即释放被逮捕人；(三)认为逮捕不合法的，应当撤销逮捕决定，并且通知人民检察院和公安机关立即释放被逮捕人。
（十三）赋予死刑犯罪人申诉权
实践中，死刑犯罪人在宣告核准死刑判决后即被执行死刑，加之死刑犯在侦查、起诉、审判阶段曾经承认犯罪，所以往往对其刑前意见置之不理，导致审判监督程序对死刑犯形同虚设，这显然不利于辩护权的行使，不符合“少杀”、“慎杀”的刑事政策，也很可能湮灭事实、造成冤错。
建议法条：对于判处死刑立即执行的犯罪人，在死刑宣告之后、执行之前，应给予其一定的申诉时间。发现确有事实不清的，应当暂缓执行，并移送检察机关进行调查。
（十四）严格死刑案件的证明标准
死刑案件与普通刑事案件的证明标准，应当有所区别并且更加严格。为防止冤错，任何间接证据，不论其证据链条如何紧密，也不能判处死刑。
建议法条：必须有直接证据，才能判处死刑；没有直接证据的，不能判处死刑。
（十五）吸收最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第45条的规定，赋予死刑犯及其近亲属行刑前会见权。
建议法条：人民法院向罪犯送达核准死刑的裁判文书时，应当告知其有权会见其近亲属；执行死刑之前，人民法院应当通知罪犯的近亲属。罪犯提出会见申请并提供具体地址和联系方式的，人民法院应当准许；罪犯近亲属提出会见申请的，人民法院应当准许，并及时安排。
（十六）明确规定刑事申诉的期限
实践中，有些案件经过了多年，甚至十几年、几十年，当事人仍在申诉。由于事过境迁，调查的条件不复存在，查处的难度增大，随时、随意的申诉的不断累计，也造成人民法院处于穷于应付的状态，难以集中、及时处理确有错误的案件。
建议法条：人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉，应当受理；超过两年提出的申诉，不予受理。
（作者形成此文吸纳了
责任编辑：邢泓琳
