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　　9月23日，中国人民大学刑事法律科学研究中心、国家法官学院和中国行为法学会法律语言研究会联合举办了司法判例制度研讨会。来自美国、日本及中国的100余位专家学者参加了会议，对司法判例制度进行了全面而深入的探讨。

　　一、判例制度的形式与意义

　　中国人民大学法学院教授何家弘确定了研讨会的主旨：可以把司法判例制度作比较宽泛的解读，因为司法判例制度有很多种形式，除了英美法系国家的判例法，大陆法系传统的一些国家也存在司法判例制度。比如有些国家，虽然判例不是法律渊源，但实际上它对法官的裁判行为也具有约束力；另外有些国家，虽然判例不具有直接的约束力，但它对法官至少具有参考说服的效力。像我们国家现在推行的案例指导制度，也是一种司法判例制度。所以，应该在一个比较宽泛的语境下来探讨司法判例制度。因为归根结底，为了实现司法的统一、规范，达到所谓同案能同判的标准，判例制度是不可或缺的。

　　中国人民大学党委副书记兼副校长王利明指出，最高人民法院正在推行案例指导制度，这对保证同案同判，统一司法标准，尤其是保障司法的可预期性和裁判的公正性而言具有非常重要的意义。指导性案例主要具有的是参照作用，可能主要是通过诉讼机制来发挥作用，也即如果下级法院没有按照指导性案例判案，上级法院可以通过二审程序来予以改正，同时指导性案例在诉讼机制中主要起着一种说服、说理的作用，按照指导性案例判案的法官就不需要再进行充分的说理论证，因为指导性案例本身就具有强大的说服力，援引、参照指导性案例判案，就具有充分的说理效力。

　　二、判例制度的比较研究

　　美国辛辛那提大学法学院教授Mark Godsey对美国判例制度作了介绍：美国的判例制度是13世纪从英国引进的，它的主要价值在于保持法律的稳定性、法律效力的持续性，这些先例不能轻易被推翻，除了以下几种情况：一是法院发现先例已经不能适应现在的情况，不能解决当下的问题；二是先例在发展过程中产生了很多例外情况，以至于把原来的先例吞噬了；三是因为社会环境发生了巨大的变化，原来的先例已经没有任何意义。在美国，各州不同的司法系统里会各有自己具有法律约束力的先例判决，这些判决只对本系统中的下层法院有约束力。当不同州之间就某个法律问题有很大分歧时，联邦最高法院会考察很多年，看这些先例中哪个是最好的，然后再择定其中一个最好的先例作为断案的依据，这个判决对所有的法院都具有约束力。

　　日本国最高法院法官、日本国驻华大使馆一秘三重野真人对日本判例制度作了阐释：日本作为大陆法系国家并不承认判例是法律渊源，但从下级法院的判决因违反上级法院的判决而有可能被撤销的情形来看，可以说判例具有事实上的约束力。日本判例具有三个主要功能：一是有助于维护宪法的权威，最高法院可以撤销下级法院的违宪性判决并作出新判决，以此行使违宪审查的终审权；二是有助于法律解释的统一化，判例对于不能作出同一解释的一些条文的语言、用语具有统一解释的功能；三是有助于弥补法律的缺陷，如日本民法典中并没有关于转让的抵押和固定抵押的规定，但它们在现实生活中却能发挥作用，对此最高法院会通过判例的形式予以认可，并随后在成文法中予以确认。

　　中国台湾地区律师蔡惠秀介绍了台湾判例制度：由于台湾地区“最高法院”具有最后解释权，所以一些判决甚至会出现学者认为反常的“违宪”内容。这一问题也引发了台湾学界对判例拘束力的热议，但多数学者认为判例具有事实上的拘束力。赞成或承认判例的学者往往把其推向法理和习惯法层面，而反对者则会抓住判例备受争议和批判的时机将其推翻。在台湾地区为了统一法令的精神，避免因法院不一致的判决而产生的负面影响，媒体发挥了重要的监督作用。

　　中国人民大学法学院教授朱文奇对国际判例制度作了阐述：对国内判例而言，由于传统或文化等原因可能对判例的效力、地位、作用等问题产生争论，但是对国际判例而言则不会有争执，国际判例在国际司法中的作用是相当明显的，如联合国国际法院在判决中会引用很多之前的判例。判例适用中存在着第一个判例是如何形成的关键问题，如前南国际刑事法庭是联合国安理会成立的，但在制定联合国宪章时并没有给联合国安理会成立国际刑事法庭的权力，这个法庭的合法性就在随后的第一个案例中受到了挑战。当这个案例经过上诉庭裁决后，它对以后所有的案子就有了拘束力，而不是作为一般的参考。另外，判例的形成过程也是法官创设法律的过程，不能把司法和立法机械地隔离开来，需要灵活地处理。

　　中国社会科学院法学所研究员王敏远作了点评：各国的判例制度差异巨大，从共性意义上来探讨，具有积极意义。但也应看到它的局限，如判例对于创制法律、补充法律、修改法律等方面到底能有多大的作用？如果对此不关注，我们在借鉴其他国家和地区的判例制度时可能会迷失方向。研究判例制度更重要的一个目标，不是统一适用法律，如量刑统一等，而是通过一个个具体的案例包括遵循先例这样的制度更好地实现法律公正。

　　清华大学法学院教授王晨光也作了点评：应该研究判例制度是怎么产生的，我们不可能重复普通法发展的历史，也不可能简单地重复日本或法国、德国的判例。中国的情况是地大人多差异大，我们首先要考虑自己特殊的历史情况和背景，考虑现实的法律发展状况。案例指导制度侧重协调地区差异和规范自由裁量，但深圳与西部的损害赔偿肯定是不一样的，这里的一致性和自由裁量权是从什么意义上讲的？如果不搞清楚的话，我们的案例制度永远是在蒙着眼睛摸索。另外，要注重研究案例指导制度的审级体系，研究不同案例中的事实区别。案例是要不断发展的，法院一定要有审慎的态度，不要轻易推翻判例。

　　三、判例制度的中国模式

　　中国人民大学法学院教授张志铭为案例指导制度寻找准确的基本定位，认为应紧紧围绕和抓住其三个方面的特征来进行：第一，在功能属性上，指导性案例应该明确地定位于适用法律而不是创制法律，是司法而非立法。第二，在作用机制上，最高人民法院指导性案例具有一种特别加权的性质，必然是在所有的判例中最具权威性的一类。但在这样一个制度设计下，应注意案例发生的自然发生原理，不能因为最高人民法院遴选颁发指导性案例而对其他的案例作用构成一种排斥，而是对各级地方法院已有案例的编选在技术上构成一种指引。第三，在裁判效力上，考虑到指导性案例的特殊地位，将其确定为准权威性是合适的。因为如果把它确定为说服性，指导性案例改革就会毫无意义，任何案例都具有这样一种说服意义上的效力，而把它确定为权威性会突破中国法律制度的底线。因此，最合适它的定位就是类似于司法解释的一种准权威性的法源。

　　中国人民大学法学院教授姚辉对民事领域的指导性案例作了阐述：从民事司法角度来讲，指导性案例主要还是一个细化或者完善法律适用的问题，可以成为解决适用中遇到的难点问题的一个很好的切入点。主要表现为：一是价值判断的确定。民事案件中缺少不了价值判断，如果能有一批民事指导性案例，这些案件所折射出的或者被提炼出来的价值原理，恰恰可以成为法官判案时所应坚持的具有妥当性的价值前提，这比实定法条文解决问题会更加有效。二是有助于正确适用不确定的法律条文。对于民法上存在的大量具有模糊性和不确定性的法律条文，民事指导性案例的出现可以在很大程度上避免或减少实践中出现混乱。另外，案例指导制度从一开始就被界定为要解决同案不同判的问题，但在民法上，同案不同判却是一个很正常的现象，每个人的情况不同，对其的精神损害赔偿也不可能一刀切。这样的问题值得进一步思考。

　　中国人民大学法学院教授黄京平针对案例指导制度在刑法领域的应用问题，提出当前最需解决的是案例指导的作用空间问题。刑法最基本的原则是罪刑法定，只有当作为裁判依据的立法、司法解释、规范性文件都不足以作为定案依据的时候，才可以将指导性案例作为法官断案的依据之一。另外，应规范案例指导，以下几种情况指导性案例不宜介入：第一，刑事立法只作了原则性规定的条款不宜出现指导性案例，因为案例权威性不足，不能作为最基本的裁判规范来加以适用；第二，某些问题应留待理论去解决而不应该留给指导性案例，如复杂罪数里什么叫牵连犯，什么叫想象竞合犯，什么叫法条竞合犯等；第三，对在贯彻宽严相济的刑事政策过程中出现的一些极端案例，应持审慎态度；第四，在司法领域某种程度的同案不同判是一种永恒的现象，如量刑问题，只要一个案件里的法定量刑情节认定是准确的，就无需出台和量刑有关的案例指导制度。

　　北京理工大学法学院教授徐昕提出，中国建立案例指导制度特别需要借鉴大陆法国家的经验和英美法国家的一整套判例法的适用技术。案例指导制度建设的方向，可以参照我国台湾地区的做法，即将指导性案例的效力定位于具有事实拘束力，判决不可以直接作为法律依据去援引，但当事人和律师可以直接援用，当事人上诉时可以直接把违背指导性案例作为一个理由，甚至可以要求法官对未遵循指导性案例作出合理解释。应完善案例指导的配套制度，建议推进判决公开制度，最高人民法院可以建立一个判例的数据库，其中包括指导性案例，也包括一般的案例，现在最高人民法院公报的案例可以慢慢转型为指导性案例。

　　中国人民大学法学院教授肖建国点评认为，用事实上的拘束力很难界定指导性案例的效力，从部门法的角度来讲，作为法律渊源更有利于彰显指导性案例的作用。理由：一是民事诉讼法律的供给严重不足，不能适应民事诉讼的需要；二是民诉法属于强行性法律，法无明文规定即自由，法官自由裁量权特别容易滥用；三是民事诉讼法中的立法规范是一种授权性规范，而且大量的授权规范是空白授权，可能会导致民诉法的适用严重不统一；四是对政策行政型的民事诉讼，如一些涉及公共利益的案件，法官必须创制一些诉讼规则，这方面我们有很多判例。我国民事诉讼立法的一个传统是，从典型案例到形成审判经验、变成司法解释，最后上升为立法。这一过程也说明典型案例对于立法是一个直接的依据。在目前推行指导性案例的情况下，把各地典型案例中的规则抽象出来，作为指导各级法院裁判的准则，至少在民事诉讼领域是非常有价值的。

　　北京大学法学院教授湛中乐也进行了点评：一定要用国际的视野、开阔的心态来看待案例制度的存在，尽管有着不同的背景、文化与传统，但仍面临相互借鉴、吸收合理制度的问题。案例是对立法的一个重要补充，与立法形成良性的互动作用，与司法解释的关系也是互动的。案例指导制度在多元纠纷解决机制中的作用，尤其是行政纠纷，在行政调解和行政复议过程中，这种指导性作用尤为明显，这一点可能不同于刑事和民事。

　　《人民法院报》总编倪寿明作为这一环节主持人作了总结：虽然大家对案例指导制度的视角不同、观点不一，认识上还有差异，但大家对案例在立法、司法、法学教育、法学研究等各个方面具有的重要地位及作用有着基本统一的认识，这是很重要的前提，是我们共同探讨这一问题的基础。虽然学术研究与工作研究不同，但根本上还是要解决问题、推进工作。最高人民法院在去年11月出台了《关于案例指导工作的规定》，建议工作方面的研究还是定位这个规定的基础上。《人民法院报》理论和实务版开辟了案例研究的专栏和专版，《人民司法》杂志也在每月的下半月推出案例专刊，及时刊发整理后的案例，为推进案例指导制度的发展提供研究、交流的平台，希望大家关注。

　　四、判例制度与法律语言

　　华中师范大学教授廖美珍从两个个案出发，对中美两国的法庭判决词进行了对比研究，认为在结构、内容和风格上存在差异：美国的判决书是一元结构，往往是用谈话式的方式陈述，语气带有感情色彩，说理部分特别多，容易被接受。中国的判决书是二元结构，包括判决词本身和法官后语。判决词是独白式的，措辞正式，说理部分较少；法官后语部分是非正式的，带有道德说教。

　　北京政法职业学院教授宋北平认为，指导性案例语言应具有三个特征：规范性、典范性和易读性。所谓规范性是要符合现代汉语通常的规范；典范性是要成为现代汉语的典范，符合普通话的标准，不能有语法错误；易读性就是让九年义务教育者能读懂。

　　中国政法大学人文学院教授邹玉华提出，要在语言证据案例中创建司法判例。语言证据就是把人类的语言作为诉讼证据的那一类证据，如言词证据，是比较具有主观性的一类证据。另外，实物证据里面的书证证据也和语言有关，如遗嘱、性骚扰短信、诽谤或名誉侵权的博文等，这类证据具有客观性。这类案件中语言就是证据，对语言的理解就决定了对事实的认定，但目前的判决书中并未给予足够的重视。在语言证据案件中创建司法判例，需要对语言进行解读、分析，语言证据是特殊的，语言是客观的存在，它的使用需要遵循一定的规则，其背后隐藏着事实真相。

　　中国政法大学教授顾永忠对本节发言中存在的不足作了点评，指出发言人所选案例的典型性不足。对中美判决词进行对比研究，应选用更具典型性的中美案例，案情应基本相同，所选的案件要么是被告人认罪，要么都不认罪，因为认罪的判决书和不认罪的判决书在表达上是有很大区别的，且应选择具有普遍代表性的裁判文书。另外，对语言证据案例的研究重点，应该放在如何规范法官通过文字不通、前后矛盾、形成歧义的证据来拨开迷雾，正确认识真相。

　　

　　责任编辑：斯宾