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王振东
一、西方法治思想的发生与早期演变
（一）西方法治思想历史源头追忆
在整个西方法学理论发展的历史上，法治理论是一脉相承并延续至今的，然而，述及西方法治思想的发生源头，历史的逻辑告诉我们必须“言必称希腊”：
1．亚里士多德法治内涵
研究和探讨法治问题，任何人都不能离开对古希腊亚里士多德法治思想的探源。这不但是因为亚里士多德在西方思想发展的历史上首次明确和系统地提出了完整的法治理论，也不仅仅是由于亚里士多德法治思想的影响自其产生之日起，逾数千年而不衰，几乎被古今中外所有的思想家和学者一致认可，而且，更是由于“亚里士多德法治模式”是人们探讨法治问题所必须具备的一个逻辑起点和理论支点，是人们发挥自己法治理论观点的一个标准参照系统和分析框架。可以这么说，任何学者如果准备认真严肃地研究法治问题并期望对此有所突破，他就绝对不能绕开亚里士多德法治思想，因此，法治探源，必须首先从解析亚里士多德法治内涵开始。
亚里士多德在其名著《政治学》一书中对法治的定义是人们所熟悉的，这就是：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身是制订得良好的法律。” 在这里，“良法”和“普遍服从”构成了亚里士多德法治观的基本内核，其中，“良法”是前提，“普遍服从”是法治所要达到的一种状态。亚里士多德对法治的这一基本诠释，厘定了西方法治思想的大致走向，一定意义上说，从古希腊罗马，中经中世纪，到近现代的所有思想家，他们对法治的论述，不过是对亚里士多德法治思想进行符合自己时代精神的发挥和进一步阐释而已，他们或者结合自己所处的时代背景和现实要求论证社会成员守法的正当性、合理性和神圣性，并进而设计出保证法律被一体遵行的各项政治法律制度（如司法独立、权力制衡、公开审判等）；或者从“良法之道”上下功夫，提出自己有关“良法”的一系列形式标准和实质标准。
对于亚里士多德法治模式，当代一些学者指出它与传统中国法治观大异其趣；另一些学者则认为，亚里士多德法治模式与法治精神仍然存在较大差距，同传统中国法治观一样，亚里士多德法治模式存在着“法治精神的整体失落”。对此，我们认为，应该首先搞清楚亚里士多德法治观的理论前提，才能准确地把握亚里士多德法治模式的价值取向。
2．从亚里士多德法治的理论基础看西方法治的价值定向
法治的价值取向，蕴涵着特定的法治精神。西方社会的法治精神，无论是表现为“法的统治”、“法律至上”，还是“法治国”等词语，都是以一定的理论基础作为依据的。西方法治的理论基础可以从不同角度来概括，这里，我们从西方法治源头——亚里士多德法治观的理论基础来看，亚里士多德至少论述了法治的人性论基础和认识论基础。
第一，亚里士多德法治理论的人性论基础——人类普遍存在恶性。亚里士多德认为，法律应该具有普遍约束性，法律应当被普遍的服从，法律是一个社会的最高权威，法律是普遍具有理性的人们共同同意的、以理性对感性欲望、要求和冲动加以必要约束和限制而形成的行为规则。基于对法律这种认识而形成的法治观念，其重要理论基础之一是对人性的如下判断：每一个个体人性都带有恶的一面，都有可能作恶，因此，要将所有的人都置于法律的约束之下，防止人的恶性外露于行。这里必须注意，亚里士多德所谓的“恶性普在”与中国先秦法家的性恶论是不同的，中国法家强调人性“好利恶害”，其意指人人因此可能为非作歹，而亚里士多德法治理论所依据的恶性普在观，并非意指人类成员普遍是恶人，而是意指人们的行为在本原、原始的意义上是受感情、欲望、冲动所支配的。亚里士多德法治理论对待人性前提采取了三个递进式的推论进行论证：其一，良好的统治应当免除情欲，即免除任意和不确定；其二，人的本性使任何人都不能免除任意和不确定；其三，只有法律的统治即法治才能免除任意和不确定。正是基于此，亚里士多德经常这样设问：“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利？” 亚里士多德的回答同其恩师柏拉图的回答截然不同，柏拉图主张应该由“哲学王”进行统治，而亚里士多德断然说：“法治应当优于一人之治。” 因为人性是不可信的，“单独一人就容易因愤懑或其他任何相似的感情而失去平衡，终致损伤了他的判断力；但全体人民总不会同时发怒，同时错断。” 因此，“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。” 这里，亚里士多德实际上论证了法治作为一种社会政治治理方式，就是在不抱有神灵下凡、圣哲出世幻想的情况下，在普遍具有人性缺憾的人们中实行的一种最有可能造就普遍的和平、正义、安宁、幸福的社会管理方式，这种理论基础的论证为西方后世学者广泛接受。
第二，亚里士多德法治理论的认识论基础——众人智慧优越于一人智慧 。亚里士多德认为，实行法治，不仅在于一个人的品性不可靠，而且，从认识论上来说，更在于一个人的智慧不可靠，人类的认知能力是无限的，但是，一个人的认知能力则是有限的，据此，亚里士多德法治论坚持这样的认识论基础：众人的智慧总会优于一个人的智慧，“许多人出资举办的宴会可以胜过一人独办的宴席，相似地，在许多事例上，群众比任何一人又可能作较好的裁断。” 因此，将众人的智慧成果转化为法律规则，用以治理国家、社会，能够较少发生错误。当然，“主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们就认为这种审议与其寄托一人 ，毋宁交给众人。” 法治理论的确也并不否认现实中有些人的才智较为杰出，也不否认才智较为杰出者更有资格执掌公共权力，但是，这并等于说才智较为杰出者不会犯错误或者比依照在众人智慧基础之上订立的法律规则行事更少犯错误。即使退一步说，“即便有时国政仍须依仗某些人的智虑（人治），这总得限止这些人们只能在应用法律上运用其智虑，让这种高级权力成为法律监护官的权力。应该承认邦国必须设置若干职官，必须有人执政，但当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全邦的权力寄托于任何一个个人，这总是不合乎正义的。”
从上面亚里士多德论法治的理论基础可以看出，西方法治从其源头起，至少注意到了从人性论和认识论两个角度看待法治问题，这与中国先秦法家仅仅从人性论角度论述法治问题有很大不同（况且中西性恶论有很大区别）。西方法治从一开始就在人性论与认识论基础之上直接提出法治与人治的尖锐对立问题，这对西方法治未来发展的价值定向有很重要的意义，其中蕴涵的核心价值指向是：它将以开放的姿态，通过不断强化法的精神，高扬法的神圣性，为法治增添和扩容更广泛的内涵。
（二）黑暗的中世纪为什么没有阻碍反而促进了西方人的法治信念
有人说，东方文明是儒教文明，西方文明是基督教文明，这种说法应该说不谬，然而，问题是为什么儒教总是同伦理相联系，而基督教却能同法治结合，这是一个需要认真考察的问题。这里我们撇开东方不谈，仅就西方传统来说，基督教的确是西方文化传统的一部分，它参与了西方文化传统包括法治文化传统的创造。表面看来，基督教对法律的参与所形成的教会法以及宗教裁判所的设立，总是被人们将其同火刑、扼杀真理、摧残人性等种种中世纪的黑暗联系在一起，这的确是一种事实，但也的确不是全部事实。如果从西方法治后来的发展来探究，我们很自然得就会提出这样的问题：黑暗的中世纪为什么没有阻碍反而促进了西方人的法治信念？要回答这个问题，我们必须对法治在中世纪的命运进行深入的解剖。
1．中世纪的宗教观念促进了人们对法的神圣性的认同
一定意义上说，法治精神的核心在于法的神圣性，法治化的过程，实际上就是一个法的神圣化的过程。亚里士多德以后，法治被人们普遍推崇，罗马法的兴盛和自然法理论的形成，极大地加剧了人们对法律的神圣情感，于是，人们不再满足于亚里士多德关于法治是良法被普遍服从的信念，而是更加着眼于考量法律被人们普遍服从的内在依据。人们发现，法律之所以被公众普遍服从，并不是依靠法律的严酷与冷峻，也不是靠外力的强制和压迫，而是出自社会公众对法律的真诚信仰，出自社会公众对法律神圣性的认同，而中世纪的宗教观念恰恰充当了使人们认同法的神圣性的润滑济。
宗教在西方历史上的影响是巨大的，以基督教为主的对神的宗教崇拜情怀，不仅深深地植入西方人的每一根神经当中，而且，宗教对西方法治发展施加的影响在中世纪达到了无以复加的程度。按照一般的理解，法律意味着秩序，宗教意味着信仰，然而，宗教在中世纪对社会生活的强大干预，使得人们在思考法律问题时，往往在神学家的引导下，把对法律的普遍服从同对神的崇拜和信仰有机地联系起来，人们坚信：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设，它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。” “法律与宗教一荣俱荣，一损俱损；如果我们希望法律继续有效，我们就不能不重视人们对法律的献身激情（这种情感本质上是宗教的），正是此类激情使法律具有了仪式、传统、权威和普遍性，正好比我们必须赋予宗教信仰社会的，因此也是法律的因素以新的生命力。” 当然，这里我们也应该看到，对法律崇拜所形成的“法治信仰”同“宗教信仰”是有所区别的，法治信仰属于科学的信仰，它是以充分的客观依据为基础，经过谨慎验证的真理体系；而宗教信仰是超验的、教条的、并且往往排斥人们不怀偏见的对其进行怀疑与探讨的“信念体系”。然而，就是这种偏执的信念体系，事实上增强了人们对法律神圣性的认可程度，历史的逻辑告诉我们：在西方正是由于宗教所固有的对神的信仰，经过教会法这一桥梁，实际上在现实中自然地转化成了人们对法律规则的信仰。
2．中世纪宗教信仰与法律至上观念的形成
哈耶克说：“从许多方面来看，中世纪的人所享有的自由要远远大于当下人士所一般认为的程度……中世纪提出的‘法律至上’观念，作为现代各个方面发展的背景，有着极为深刻的重要意义，尽管这一观念可能只是在中世纪的早期为人们所完全接受；这一观念明确指出：国家本身并不能创造和制定法律，因为这种行为意味着对正义本身的否定，而且这是一种荒谬之举，一种罪恶，一种对唯一能够创造法律的上帝的背叛。在当时的数个世纪中，人们所公认的一项原则乃是，君王或者任何其他的权力只能宣布或发现已经存在的法律，或纠正其间所隐含的对既存法律的种种滥用情况，而绝不可能创制法律。” 哈耶克的论述说明了一个基本的事实：法治的重要观念——法律至上思想在中世纪已经得到确立。虽然“法律至高无上于国家这种概念所面临的各种困难在那时和现在一样显而易见”，但是，“由于法治的概念既得到盛行的宗教意识形态的支持；又得到统治者流行的政治经济缺陷以及多元的权威和管辖权的支持；最后还得到在12、13世纪逐渐盛行于整个欧洲的高水平的法律意识和法律复杂性的支持。”因此，法治被认为是一切统治必须在法律之下进行，即“它意味着每一个教会团体和世俗团体各自的首脑都应当受到他们自己制定的法律的约束；虽然他们可以合法地改变法律，但在法律改变前他们必须服从法律——他们必须在法律之下统治（rule under law)”
中世纪法律至上观念包括两个方面：其一，“如果教皇违反法律，那么就应该废黜他”；第二，“国王有义务服从法律；国王处于‘上帝和法律之下’；不是国王创制法律而是法律造就国王。” 这里实际上就是一个权力与法律的关系问题，法治要求树立法律的权威和信仰，必然要求权力处于法律之下。其实，在中世纪以前，权力与法律哪个应该至上也是有争议的，教皇和国王等实际掌有权力的人一度也曾高扬权力，但是，权力至上的观念除了受到教权与王权的相互制约以外，更重要的是来自于一般民众、司法官吏特别是思想大家法治观念的顽强抵抗。就一般民众而言，在古希腊和古罗马人那里，就对法律怀有崇高的信仰：“那里的人只受法律的约束，那里的法律比人还要有权力” ；就司法制约而言，有一个例子很能说明问题：当英王查理三世要亲自审判案件时，大法官科克告诉他说，君王没有这个权力，君王的权力是巨大的，但在法律之下。 这一点在神学的集大成者圣•托马斯•阿奎那的著作中的论证就更充分了。
圣•托马斯•阿奎那作为黑暗的中世纪神学法律思想家，在
最后还要指出的是，教会无疑在中世纪充当了蒙昧神学的工具，但是，由于受到神学思想家关于“上帝即法律本身，故他珍爱法律” 的反复宣教，再加之教会内在组织的独特性，以及来自世俗对教皇权威进行限制的呼声，使得教会在某种程度上成了现实法治的试验品，这也多少为近代法治主义的高扬提供了某种启示。正如伯尔曼所说：“教会是一个Rechtsstaat[法治国]，一个以法律为基础的国家。与此同时，对于教会权威所进行的限制，尤其是来自世俗政治体的限制，以及教会内部尤其教会政府的特殊结构对于教皇权威的限制，培育出了超过法治国意义上依法而治的东西，这些东西更接近于后来英国人所称的‘法的统治’（the rule of law）” 。
二、西方法治思想的近现代特征及历史演变
（一）思想启蒙与近代法治主义的一般特征
中世纪神学并没有泯灭人们对法律的信仰，但它毕竟是以禁锢人、摧残人、使人不成为人的蒙昧主义为代价的。随着社会的发展，特别是世俗政权与教权矛盾斗争的加剧，人们越来越以一种理性的态度审视一切，马克思曾经指出，自文艺复兴运动以来，先进的思想家们已经开始用人的眼光看待社会历史了。到17世纪，终于在整个欧洲大陆形成了一个规模宏大的、轰轰烈烈的思想启蒙运动，这场启蒙运动的结果之一是把前近代人们尚不十分完善、不十分系统的法治观念全面地推向了近代法治主义。
1．近代法治主义肇始于以英国为首的资产阶级革命
启蒙思想家在资产阶级革命时期创立的近代法治理论，首先是针对封建专制统治提出来的。由于英国是最早开始资产阶级“光荣革命”的国家，可以说，近代西方法治的思想与实践均源于英国。17世纪的英国，资本主义商品经济高度发展业已成为全社会的细胞，并在产业革命的推动下，开始形成近代经济体制。契约自由、平等竞争和人身安全已成为人们的价值准则。这种价值观念反映在治国思想上必然是法治主义。这在革命开始之前，必然表现为启蒙思想家们法治思想的全面孕育；而革命进行时期，必然表现为人们要求建立“法治国”的具体实践；而在革命以后，则必然表现为“依法行政”的法治主义的高扬。应该说，英国法治思想的奠基人哈林顿和洛克最早顺应时代潮流，提出和论证了法律一方面要保护和扩大个人的自由与权利，另一方面又要防止个人独裁、专制和限制政府权力这一法治原则。如哈林顿在其代表作《大洋国》中围绕着“怎样才能使一个共和国成为一个法律的王国，而不是人的王国”进行了详细的论述。他说：“每一个政府的基础或中心就是它的基本法律。” 只有在法治的共和国当中才存在法律统治下的自由。洛克则把自由与权力的有机结合作为法治的表征和目标，指出政治权力首先必须通过既定的、公开的、有效的法律行使。到了19世纪，英国著名的宪法大师戴雪(Albert Venn Dicey，1830—1922)在其代表作《英宪精义》中，把英国法治思想系统地概括为“法律主治”，并形成一个完整的思想体系，这就是他关于英国法治的三要素论，即：第一，“英吉利人民受法律治理，惟独受法律治理”。这一要素的实质，就是反对政府专断，要求政府只能按法律办理，而不能在没有法律根据的情况下处罚公民。第二，任何英国公民都必须受命于英国普通法，如果违反，均受普通法院管辖，这一要素的实质是法律面前人人平等。第三，对英国人来讲，宪法不是一切法律规范的渊源，而是个人权利与自由的结果。除第三条外，其他两条在西方世界有普遍意义，并在法国和美国得到了发展与完善，而成为自由资本主义时期西方国家的法治模式。法国卢梭、孟德斯鸠，美国潘恩、杰弗逊，德国康德、黑格尔等近代思想大家都以饱满的激情论证了近代法治主义原则的一般内容。
2．近代法治主义原则的一般内容
法治原则是法治概念本来含义的外化。近代西方思想家，包括17、18世纪启蒙思想家和19世纪资本主义法治的卫道者，都从不同角度大量地论证了法治原则问题，这里我们没有必要一一列举，只需指出的是，近代西方法治主义无论是理论还是实践，都大致走了这样的路径，即近代西方法治主义以追求法治的实质价值原则为起点，以确立法治的形式程序原则为终点。所谓法治实质价值原则，是指法治所应包含的实体内容和所要达到的价值目标；所谓法治形式程序原则，是指实现法治价值目标应当确立的形式和程序。只有完成由实体原则向形式程序原则的过渡，才能认为近代法治思想上升到了“法治主义”的高度。
西方近代法治的实质价值原则一般包括如下内容：
第一，理性自然法及人权原则。自然法观念在西方由来已久，而以“理性”为基点的近代理性自然法思想，无疑是近代法治主义的最深刻的基础。近代几乎所有启蒙思想家无一例外地是理性自然法理论的拥护者和宣扬鼓动者。理性自然法理论中内在的自然状态论、国家契约论，特别是天赋人权论必然地通向法治主义。根据自然法观念，人生而俱有生命权、健康权、自由权、财产权，所有这些权利是不可剥夺、不可转让的。这种天赋人权与中世纪遗留下来的宗教崇拜观念相结合，就使得人们虔诚地认为保护人权是法治的首要目标，从而确立了近代法治主义的人权原则。
第二，民主原则。近代法治主义不同于以往一般法治思想的重要特色之一在于民主原则的确立。资产阶级在同封建专制主义作斗争的过程中，深刻认识到法治必须同民主相互结合，启蒙思想家对于民主与法治相互结合观念的鼓吹和高扬，不仅使近代民主观念深入人心，而且在资产阶级政治实践中得到了体现，最终上升到制度层面，如建立了代议制、普选制、多党制、三权分立和权力制约等近代法治主义得以实证化的政治制度。
第三，自由原则和平等原则。自由和平等是资产阶级启蒙思想家最重要的口号，也是近代法治主义价值中的重要原则。首先，自由和平等是资本主义商品经济在意识形态中的反映。近代资本主义经济客观地要求彻底地摆脱封建的、神权的、行会的束缚，要求造就自由平等竞争的市场环境，这就必然地需要以法治的方式确立人的自由平等的崇高价值；其次，自由平等既然与法治相结合，它就必然地具有与其相应的内在规定性，所有启蒙思想家既旗帜鲜明地高扬自由平等价值的神圣性，又指出自由平等原则的法律限度。以“自由”为例，17和18世纪的启蒙思想家几乎都是自由主义的拥护者，但是，没有一个启蒙思想家把自由解释为“为所欲为”或“想干什么就干什么”，他们总是把自由与法律相联系，从霍布斯到洛克，从卢梭到孟德斯鸠，从康德到黑格尔都严格遵循着这一思维格式。洛克说：“在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。但是自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由（当其他任何人的一时高兴可以支配一个人的时候，谁能自由呢？），而是在他所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置和安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。” 同样，平等原则也是如此，近代西方思想家所谓“平等”，并不是平均主义的平等，而是以承认社会成员之间的自然差别为前提的平等，是机会的平等，法律上的平等，而不是事实上的平等。这是近代法治主义价值原则的重要特征，也是近代法治主义实质价值原则转入形式程序原则的内在依据。
西方近代法治的形式程序原则一般包括如下内容：
第一，法律至上原则。法律至上原则是指法律在最高的和终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量，法律至上并不是说要排斥其他社会调整手段的功能和作用，而是说与其他任何社会调整方法相比，法律必须被上升为衡量一切行为是非功过的首要的、也是最终的标准，法律是公民行为的最终导向和国家司法机关活动的唯一准绳。法律至上原则要求人们对法律的服从，实质上是一种非人格化的服从，法律至上意味着人们服从法律，并且只是在服从法律。换言之，法律至上原则意味着人们只是服从国家的法律，而非服从国家的官吏，人们对法律表现出绝对忠诚，并不是对执法者或是超凡人物的忠诚。
法律至上原则的核心是法律与权力的关系。法律离不开权力，这是事实和常识，但是，法律优位于权力，这是法律至上的关键和基本保障。法律至上意味着至少在理论上、形式上应该把整个国家机器和国家体制建立在这样的基础上：国家权力是社会公众授予的，其根本宗旨在于保护人们的权利和自由；权力结构本身及其良性运行必须以法律为前提，对于国家、政府来说，法律未授予的权力不得享有和行使。正是因为如此，“依法行政”、“无法律即无行政”、“依法司法”、“法无明文不为罪”则成为法律至上的必然要求。
法律至上原则从历史渊源角度来看，最早发端于中世纪的神学信仰，但是作为一种制度形态和法律精神，则是近代西方社会法律理性化的产物。17、18世纪经过启蒙思想家的宣传鼓动，在19世纪法律至上原则基本被确立下来。不仅如此，随着19世纪西方资本主义各国宪法的陆续颁布实施和宪政体制的最终确立，法律至上这一法治主义的形式程序原则进一步发展和凝结为宪法至上。因为宪法的精义在于控制权力和保护权利，近代宪法在于确定国家权力的来源、结构、范围及其活动原则和程序。宪法至上口号的提出，无疑是对法律至上这一法治主义形式程序原则的发展和完善。
第二，法律普遍性原则。法律普遍性是指从法律形式主义和规范学的角度来看，法律不过是一种包含普遍性的允许、命令和禁止一般人如何行为的规则和标准。法律作为社会有序化的普遍性规则，在任何时候都不同于个别性、特殊性的调整。法律普遍性不仅意味着除了情感意识世界以外，法律应该将社会结构和社会活动的主要领域纳入自己的规制范围，而且从技术层面来看，任何一个法律概念和术语的形成都必须以抽象过程为基础，也就是说，法律只能考虑不特定人的、抽象的行为，而绝不能考虑个别人的、具体的行为。正因为如此，从法律适用角度来说，法律在它所涉及的那些领域内具有普遍的约束力。
法律普遍性原则是法律内在特性所决定的，然而这一原则受到人们重视并同法治主义相联系则是近代的事情。近代法律思想家都极为关注法律普遍性问题，如：洛克认为，法律对穷人、权贵、庄稼人都一样，不能有任何的特殊和例外；黑格尔认为，法律永远规定和确立普遍物；奥斯丁认为，法律是具有普遍约束力的命令。其中，对法律普遍性论证最为详尽的当属卢梭。在卢梭看来，法律具有如下两个本质属性：其一，对象普遍性。这是指法律只能调整一般的、抽象的具有普遍意义的行为。卢梭说：“我说法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。因此，法律很可以规定有各种特权，但是它却绝不能把特权赋予某一个人；法律可以把公民划分为若干等级，甚至于规定取得各该等级的权利的种种资格，但是，它却不能指名把某某人列入某个等级之中……总之，一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。” 其二，意志普遍性。这是指制定法律必须反映全体人民的意志，法律是全体人民或称立法者或称主权者公意的体现，这也就意味着“我们无须再问应该由谁来制定法律，因为法律乃是公意的行为；我们既无
法律普遍性原则对近代法治主义意义是重大的。法律普遍性不仅意味着立法、司法、行政等行为都应该严格建立在形式法治的基础之上，而且，近代法治主义的其他原则如法律的公开性原则、法律的明确性原则、法律的统一性原则、法律的稳定性原则，甚至法律的形式正义原则等都与此有密切关系。
（二）现代西方法治观述略
1．现代西方法治观的一般特征
19世纪末20世纪初以来，随着西方资本主义从自由竞争发展到垄断阶段，西方社会经济生活发生了很大变化，西方近代以来形成的法治主义原则受到了强烈的挑战，在法治领域出现了许多在现代才具有的新现象。对此，朱景文教授将现代西方法治不同于自由资本主义法治的特点归纳为8个方面 ：（1）西方现代社会普遍加强了国家对社会生活的干预，国家不再只是担当“私有财产守护神”这一被动角色，而是积极参与社会财富的再分配，自由资本主义通行的绝对所有权和契约自由原则被对所有权的限制和标准化契约所代替，从而大大加强了行政权力，甚至行政权力有超越法律而取得至上地位的趋势；（2）与福利国家的政策相联系，为了缓和阶级矛盾，法律推理日益从以规则和形式法治为中心转变为以目的和政策为中心，由注意“形式公正”转变为“结果公正”；（3）加强法官的自由裁量权，法官判决不再只是受既定的法律规则的限制，相反，国家越来越多的发布一些“不确定规则”、“任意标准”或“一般条款”，从而使执法者有更大的自由裁量权、行动变通性和灵活性；（4）由于社会法的出现，打破了自由资本主义时期形成的公法和私法的划分界限，一方面，私法公法化，民法不再居于整个法律体系的中心，另一方面，公法也私法化了，国家垄断的产生，国营企业的出现，使国家成为私法活动的主体；（5）授权立法、行政立法的作用日益扩大，议会立法的中心地位受到削弱，民法典、刑法典等作为基本立法的作用趋于下降，代之而起的是各种单行法和特别法；（6）随着违宪审查制度的建立和对行政活动监督的加强，一些国家设立了宪法法院、宪法委员会或行政法院，这一方面有利于加强法治，另一方面又削弱了作为西方法治基石的分权原则；（7）随着保险事业的发展，在刑法和侵权法中体现法治精神的过错原则在某些领域逐步让位给严格责任制原则，只要造成了危害结果，无论主观上是否有过错，都要承担责任。这虽然简化了司法程序，但却弱化了对法律的依赖；（8）在法律理论上，法学家更重视法外因素对法、法律过程的影响，虽然他们之间有各种不同的观点，但有一点是共同的，即他们都批判严格、僵化的法条主义，批判传统的概念法学，这对现代法治不能不产生重要影响。
的确，西方法治在进入20世纪以后发生了极大的变化，这一点甚至西方的一些学者都注意到了，如法国著名法学家莱昂•狄骥(Leon Duguit，1859-----1928)说：“不论我们多么不喜欢这一事实，现有的证据已经断然地向我们证明：以前曾经作为我们政治制度之基础的那些观念正在逐步解体。到目前为止仍然左右着我们这个社会的那些法律制度正在发生巨大的变化。” 更有甚者，一些西方学者进而认为，西方近代法治主义在现代出现了“法治危机”，美国学者伯尔曼教授认为：“西方法律传统像整个西方文明一样，在20世纪正经历着前所未有的危机。” “在过去，西方人曾信心十足地将它的法律带到全世界。但今天的世界开始怀疑------比以前更怀疑------西方的‘法条主义’。” 昂格尔教授也认为：“法治，是自由主义社会对于权力和自由问题最明确的回答。但是，我们已经发现，法治主义战略不能在工作和日常生活的基本关系中解决这些问题。” 本来，“法治一直被真正认为是现代国家的灵魂” ，但是，20世纪以后，随着福利国家的发展，“在立法、行政及审判中，迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性的条款”，导致“法治的衰落”和“后自由主义社会（现代社会）中法治的解体。”
我们认为，不论现代西方法治是否已经进入“危机”状态，还是出现“法治衰落”或是“法治解体”，但有一点是确定不移的，即现代西方法治与自由资本主义时期的确有了很大的不同，出现了许多重要变化，尤其是行政权力的扩张和自由裁量权的扩大，使得现代西方法治不得不面临一系列重要考验，诸如“依法行政”要不要坚持？法律至上还有无价值？所有这些问题的提出，都是对西方传统法治怀疑的理论表现，是现代西方法治发生变化的客观标志。它表明西方传统法治的某些内容确实不再符合变化了的新的社会关系的要求了。但这里我们也必须注意，在缺乏法治传统和需要大力加强社会主义法治的中国现实背景下，我们没有必要为西方某些思想家自我反省的法治危机意识而沾沾自喜。这不但是因为中西社会条件、文化背景、发展阶段不同，因而所需各异，更重要的是，西方现代法治无论怎样变化，当代西方法律制度至少在法律形式上仍然坚持以自由、平等、民主、人权等作为自己的宗旨，西方现代法治并没有完全抛弃传统，它与19世纪以前的近代法治所不同的是，传统的近代法治侧重强调形式意义上的法治正义和纯粹法律规则的公平，而现代法治更加重视法律的实质正义和法律实施结果的效能，因此，可以说西方现代法治经历着一个从传统形式法治到现代更加重视法治目的的实质正义的转变。从这个意义上说，西方传统法治的“危机”就不仅仅是法治不适应现代社会要求的问题，而是适应现代社会背景的法治发展问题，这里的关键问题是能否实现现代法治手段同传统形式法治原则的有机结合。事实上，现代西方不少学者都在做着这方面的努力，下面通过具体代表人物法治观内容的概要描述可以更加清楚反映这一趋势和特征。
2．几个主要代表人物法治观举要
（1）富勒(Fuller)的法治理论
富勒（1902---1978）法治理论是建立在他关于法的著名定义基础上的。富勒认为：“法是使人类的行为服从规则治理的事业。” 这一定义同法治的形式原则和实质原则都是相通的，因为在富勒看来，法作为一种有目的的事业，其本身就具有道德性，法的道德性有两个方面，即法的外在道德(external morality of law)和法的内在道德(inner morality of law)。所谓法的外在道德，是指法的实体目的或理想，所谓法的内在道德，是指有关法律的制定、解释、适用等程序上的原则，是法律之所以成为法律的先决条件，或者更确切地说，法的内在道德就是法治应当遵循的基本原则。
富勒认为，法治应该包括8项原则：
其一，法律的一般性。法治的目的既然是使人类的行为服从规则的治理，那么，法治的最基本的前提就是要有规则。这种规则不是针对特定人的，而是对一般人都适用的，它必须为所有人都同样地提供一个行为的基本界限，即要求法律具有一般性或普遍性，同样的情况必须得到同样的对待，这不仅仅是法律面前人人平等的问题，而且是现代法治国家立法和法律适用的程序性前提。
其二，法律的公布。现代法治仍然迫切需要法律的公布，这不仅是因为法律公布能够使人们了解法律，使人们有了行为的依据，使人们能够批评法律的不足，更重要的是，法律的公布不是为了每个公民都坐下来阅读全部法律，而是为了使法律规则的内容进入程序化操作，它是法律运行活动的基础，是立法程序不可缺少的环节。通过法律的公布，能够有效地避免“暗箱操作”等非民主和恣意的法律制定和适用行为，这是法治所必须面对和解决问题。
其三，法律的可预测性和非溯及既往。法律以规则治理人们的行为，它一般是适用于将来的。因此，不能用明天的法律规则治理今天的行为，也不能因人们先前的某种行为现在看来是违法的而处罚他们。特别是在刑法方面，“法无明文不为罪”和不溯及既往不仅是一切文明国家都应该尊重的原则，而且是现代法治的必然要求。
其四，法律的明确性。历史的逻辑和现在的事实都告诉人们，并不是只有法官、警察、检察官等实际适用法律的人才会破坏法治，立法机关同样存在着破坏法治的潜在危险，尤其是在法律制定得含糊不清、支离破碎的情况下，法治更容易受到毁损。当然，强调法律的明确性，并不是一般地反对在立法中使用“善良忠诚”、“适当注意”等准则。保证法律明确性的最好办法是必要时利用立法大厅外的、日常生活中使用的常识性判断标准。
其五，避免法律中的矛盾。如果法律相互矛盾，人们将无所适从，而且也没有消除这种危害的简单原则。法律的混乱和相互矛盾必然导致公民为了不损害自己而自行解决矛盾，这将严重损害法治。
其六，法律不应该要求不可能实现的事情。法律不能强人所不能，否则，执法者就会面临一种困境：要么强迫公民去实现他们所不能实现的事情，从而构成十分不公正；要么对公民的违法行为视而不见，从而削弱法律的尊严，破坏法治。
其七，法律的稳定性。频繁变更法律与溯及既往的法律具有同样的危害性。法律不能朝令夕改，这是人类早就认识到的真理，对现代法治仍然适用。
其八，官方行为与已公布的法律规则的一致性。这或许是法治原则最核心的问题。因为“法治的实质必然是：（法律）对公民发生作用时（如将他投入监狱或宣布他主张有产权的证件无效），政府应忠实地运用曾宣布是应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。如果法治不是指这个意思，那就什么意思都没有。”
（2）哈耶克(Hayek)的法治理论
哈耶克（1899---1992）被公认为西方20世纪著名思想家，当代新自由主义的思想大师。早在20世纪30年代，哈耶克就成为批判福利国家的重要人物。哈耶克的法治理论完全是建立在其新自由主义理论基础之上的。
哈耶克认为，即使是在20世纪以后，法治仍然是现代社会的一个重要原则。他说：“最能清楚地将一个自由国家的状态和一个在专制政府统治下的状况区分开的，莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则。撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束------这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。” “法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府一切权力的限制。” 哈耶克也承认，法治虽然不可能十全十美，但法治作为一种理想，对于防止政府专权和保证个体自由来说，却是人类到目前为止已知的最有效的原则和制度。他说：“虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想也永远不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。”
哈耶克认为，法治包含形式意义和实质意义两个方面。从实质意义上说，法治与计划是不相容的。他说：“在一个有计划的社会，法治不能保持。” “集权主义类型的经济计划必定要与法治背道而驰。” 此外，法治的实质意义还在于保障自由和人权，他说：法治“不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。” “法治的主要应用是否像某些国家一样，由权利法案或宪法条文加以规定，或者原则是否仅仅是一种牢固确定的传统，这都关系不大。但是，有一点很容易理解：不管采取什么形式，任何对这种立法权力的公认限制，都意味着承认个人的不可让渡的权利，承认不可侵犯的人权。”
按照哈耶克的看法，法治的形式意义其实比实质意义更重要：“甚至可以说，要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的。回到以前提到的一个例子：究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用一切情况------即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理时。”
哈耶克进一步认为，法治的形式意义同政府的一切行为都要有立法机关的授权没有必然联系，他论证说，有人认为“只要政府的一切行动都经过立法机关正式授权的话，法治就会被保持下去。然而这是对于法治意义的完全的误解。法治和政府的一切行动是否在法律的意义上合法这一问题没有什么关系，它们可能很合法，但仍可能不符合法治。” 法治形式意义的真谛在于：“形式法律事先告诉人们在某种情况下，政府将采取何种行动，这种规则用一般性的措辞加以限定，而不考虑时间、地点和特定的人。它们所针对的是一种任何人都可能遇到的典型情况，在那种情况下，这种规则的存在将会对各式各样的个人目的都有用处……在这一意义上讲，形式规则只是工具性的。我们并不知道这些规则的具体效果，并不知道这一规则将会有助于哪一种目的或会帮助哪一种特定的人，它们只不过是被赋予了一种大体上最有可能使一切受到它们影响的人们都能得到好处的形式，事实上，所有这一切是我们这里所说的形式规则的最重要的标准。” “正是在形式法律这一意义上的形式法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权，才能保障在法律面前的平等，才是专制政治的对立物。”
（3）拉兹(Joseph Raz)的法治理论
拉兹作为英国牛津大学研究员和20世纪新分析主义法学代表人物之一，其法治理论通常被称为合法性的法治模式。这一法治模式是从法治的概念、原则和价值几方面阐发的。
关于法治的概念，拉兹认为，法治(rule of law)一词从字面上说就是法律的统治。广义上说，它指的是人们应当服从法律并由法律所统治。狭义上说，即从政治学和法学理论角度来看，法治指的是政府应当由法律统治并服从法律，这种意义上的法治亦可称为“法治政府”。
拉兹认为，法治是由一系列原则所体现的，他在《法律的权威：法律和道德论文集》一书中对富勒提出的法治原则进行分析以后，概括出法治包含以下8个原则：
1）所有法律都应当是针对未来的、公开的和明确的；
2）法律应当相对稳定；
3）特别法必须在公开的、相对稳定的一般法的指导下制定；
4）司法独立应当切实得到保证；
5）自然正义的原则必须遵守；
6）法院对其他法律原则的实施有审查权，但仅仅是保证其符合法治而已；
7）司法程序应当简便易行；
8）预防犯罪的机构行使自由裁量权时不得滥用法律 。
拉兹认为，上述8个法治原则是为了使法律具有指导人们行为的能力而被设计出来的。其中“第1至第3个原则要求法律应当符合使之能够有效指引行为的标准。第4至第8个原则被设计用来保证实施法律的机构不应当通过法律的不当实施而剥夺法律的指引能力，从而保证法律应当能够对法治的遵循，以及当法治被违反时的有效救济方法。” 拉兹也认为，这8个原则是很不完全的，将它们列举出来，只不过是为了说明法治的形式概念及其收效，其核心是为政府的有关法治事务和人们的行为提供有效的指引。
拉兹指出，法治之所以重要，是因为法治在当代社会仍然有很多不可替代的价值。第一，法治经常直接同专横权力相互对立，法治虽然不能完全排除一个统治者基于他的胡思乱想而行使专横权力，但法治是制约这种专横权力最有效的形式。这一点在20世纪自由裁量权有无限扩大趋势的情况下显得更为重要。不仅如此，由于法治意味着使法律具有和保持一种可预测性，法治蕴涵着“一般规则至上”，因此，法治同人们通常所说的法律至上和法治政府是不矛盾的；第二，法治对于个体来说，能够为人们提供一种能力，即选择生活样态、确定长期目标并有效地指引人们的生活走向这些目标的能力。这也意味着在法治之下人们具有依赖法律而非统治者的自治能力。法治为人们的社会生活提供一个稳定的、可靠的框架，人们在这个既定的框架内可以最大限度地享受被哈耶克称道的“法律保护的个人自由”，因此，法治是尊重人的尊严、尊重人自己对其前途进行理性设计和计划的体现。
最后，拉兹认为，法治实际上是一种消极价值，法治是社会生活要求的一种最低限度。法治的消极性体现在两方面，一是即使符合法治，除了防恶以外，也并不能产生任何善；二是法律所避免的恶只是法律本身所造成的恶。法治只能使社会权威如专横权力所产生的恶减少到最低程度。基于法治是一种消极价值的判断，拉兹不同意自亚里士多德以来相当一部分思想家把法治看作是“良法之治”的思路，他说：“如果法治是良法之治，那么解释它的性质就是提供一套完整的社会哲学。但是若是那样，这一术语也就失去了任何用途。仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获胜，是不必求助于法治的。” 拉兹认为，法治之所以发挥作用。不在于法律是否是“良法”，一种法律制度不论具有何种性质都可能实行法治。事实上，正是由于任何法律制度都含有一部分人所反对的“恶法”，法治才恰好可以发挥更大的作用。从这个意义上说：“法治这个概念显然是一个形式概念，它与法律如何被制定------是被
（4）沃尔夫冈•弗里德曼（Wolfgang G. Friedmann）的法治理论
德裔美籍法学家、美国哥伦比亚大学教授沃尔夫冈•弗里德曼（1907---1972）法治理论的主要特点是：重点探讨了在现代社会、特别是在西方福利国家思潮盛行和国家对社会经济生活干预大力加强的时代背景下，法治是否排斥自由裁量权？或者说在现代社会背景下，自由裁量权得到了广泛的应用，这一客观现象是否违背法治原则？
事实上，法治与自由裁量权的关系问题是理解现代西方法治的一个非常关键问题，也是现代西方法学中争论最热烈的问题之一，许多思想家都参与到了这一争论行列之中。经过20世纪后半期特别是近30 年的争论，基本上形成了两派截然对立的观点。一派认为，自由裁量权与法治原则是相悖的，自由裁量权必然破坏法治，因而不应容许自由裁量权的存在，否则，必然引起“法治危机”或“法治精神的失落”。德沃金(R.Dworkin)、哈耶克 等是这种观点的主要代表；另一派则认为，自由裁量权与法治是相容的，近代严格的法治主义实际上是“条文主义”和“教条主义”，是“机械法学”的体现。现代法治客观地要求自由裁量权的存在。这种主张在20世纪的西方思想界占据主导地位，持这种观点的大多数法学家都从自己特定的角度论证自由裁量权与法治的兼容性。沃尔夫冈•弗里德曼是这种主张的系统论证者之一。
弗里德曼认为，法治一词没有绝对的、永恒不变的意义。从形式上说，法治是指在特定社会中由特定权威制定和执行的有系统的规范结构，或者简单地说就是社会公共秩序的存在。从内容上看，法治当然同尊重人权、保障自由、平等民主等原则和价值相联系。在现代社会，人们对法治的歧见不在于法治的概念本身和是否应该保持法治的神圣性，而在于在“福利国家”背景下自由裁量权的存在是不是破坏了法治。弗里德曼坚决反对哈耶克等人关于自由裁量权与法治相冲突的观点，他认为，在20世纪的确产生了大量无法事先决定的行政活动，如为了筑路和建设新城市而需要强制征用土地，在某些地区和部门需要关闭或合并多余的企业，为了压倒一切理由的公共政策的需要而禁止某种交易等等，所有这些情况都是在没有预见也无法预见的情况下经常发生的。如果解决这一系列问题的自由裁量权被认为同法治相互冲突的话，那完全是不顾客观事实。总之，“回到与哈耶克或基顿（G.W.Keeton）的法治概念相应的‘守夜人’国家去太脱离现代民主社会的现实了。”
弗里德曼进一步认为，现在的问题不是要论证自由裁量权与机械的法治如何冲突，而是要设法寻找在一个充满自由裁量权的社会中如何维护法治和个人自由的基础。为此，他提出了适用自由裁量权必须遵循五个原则：1）要有用以防范公共权力的非法干预和滥用自由裁量权的行政管辖。它包括对自由裁量权进行必要限制的行政法院制度、普通法院制度以及行政管辖与向高等法院申诉结合的制度；2）规定一些肯定的标准作为公共权力对私人权利干预范围的界限；3）确立对合法利益必须进行不可预见的干预时应当给予合理的补偿原则；4）政府活动的扩展必须要伴之以取消政府和一般公共权力所享有的不追究法律责任的豁免权；5）高级行政当局以及最终由议会行使对公共权力自由裁量权的监督。
弗里德曼认为，在以上五项原则的基础上，自由裁量权的存在不仅是现代社会的需要，而且也是现代法治发展的必然，自由裁量权的存在不仅不是破坏法治，而是在福利国家的现代背景之下更好地维护和发展法治的条件。总之，“我们生活在走向世界人口剧增，大城市吞并越来越多土地，现代交通运输事业一直不断增长的相互依存状态。所以，法律的唯一有意义的任务是使自己适应这种正在扩大的挑战。正是由于现代国家职能在质和量的方面的增加是一个不可规避的现象，所以作者力求强调防止国家权力不受控制的基本保障的意义，并建议采取某些手段，使法治通过更充分地发展行政司法、使其发展到给予个人以安全和平等感的程度。”
最后，需要指出的是，西方法治无论从思想建构，还是制度实践，自古至今都是一脉相承的。可以说，西方法治理论对西方社会的发展起到了举足轻重的作用，并且仍将起到同样的作用。进而可以设想，西方法治理论对整个人类法治文明的未来发展也将会产生某种启迪和促进。然而，同样重要的是，西方历史上产生的法治理论和制度，毕竟是西方的，它的发生和发展，有着独特的环境和条件。尚且不论西方法治理论本身内在具有的局限性，仅就文化交碰规律而言，作为东方文明集中体现的中国社会，在汲取西方法治文明成果时，理应高度重视和克服“水土不服”现象。当然，更为重要的是，任何缺憾都不能成为拒绝人类文明成果包括西方法治文明成果的理由。因为“社会主义法治国家”理想目标的确定，昭示着我们必须展望未来、立足传统、广纳博收！
来源：2002年法律出版社《社会主义法治论》
栏目编辑：斯宾
