摘要：法治转型是围绕社会转型进行的，中国第一次社会转型发生在春秋战国时期，与此相应，法治转型则是由贵族法治转为帝制法治。贵族法治的特质是别亲疏、殊贵贱、断于礼，也就是西周以降的礼治。“废井田，开阡陌；废分封，立郡县”是春秋战国社会转型的全部内容。这种转型用今天的语言来表述，就是经济转型和政治转型。为适应社会的这种转型，先秦法家提出了“法治”理论。这种“法治”，与传统的礼治相对立，其特征是“不别亲疏、不殊贵贱，一断于法”，重心是治吏治官。这是秦汉以后中国法律制度的思想基础。秦汉以后的中华帝国法治主要是这种观念制度化的结果，因此，在这个意义上，用“儒家思想法律化”来概括帝制中国的法治特征较“法律儒家化”为妥。

　　关键词：贵族“法治”；君主“法治”；社会转型

　　引言

　　什么是法治？或者说法治是什么？中国要不要法治？要什么样的法治？能不能说“法治”就是“法制”？这是二十世纪中国法学界、政治学界讨论了一个世纪的问题。“法治”是中国古已有之的概念。但是古代“法治”与近现代使用的对应英语Rule of Law的“法治”，中文文字结构虽然完全相同，内涵则大相径庭，甚至可以说截然相反。近代中国开始使用西方式法治，大约是19世纪九十年代。最有代表性的提法是黄遵宪《日本国志·刑法志序》中的“以法治国”。清朝末年，不但梁启超、孙中山等把西方法治作为自己的追求目标，晚清法律改革的主持者沈家本，也把改革的诉求定位在西方“法治”上。民国建立，武人专政，法治成为泡影。孙中山护法失败，到20世纪二十年代，用以党治国的党治取代了法治。蒋介石继承发展了他的党治思想，南京国民政府的中华民国，因党国一体而成为党国。党国不分，党法与国法无别。司法党化，由国民党员掌控司法，按党义解释法律、适用法律。这种党治当然不可能得到国人的赞同，包括共产党在内的各党派都一致反对。所以，三、四十年代，还是有不少讨论法治的文章，人们还在向往法治。1949年，中华人民共和国成立后，“法治”失语。文化大革命结束，有一次法治、人治大讨论。当时的全国法学精英几乎都参加了这场讨论。但是，即使有这样一场讨论，后来很长一段时间，连法学界的一部分很有影响的人，都还坚持一个现在看来非常可笑的命题：法治就是法制。一直到1996年才有统一的认识：法制是法制，法治是法治，这是两个不同的概念。这个问题解决之后，才有世纪之交诸多讨论法治的论作。从1949年到1996年，过了将近半个世纪，学术界终于能讨论法治了，这也是社会的进步，只不过我们付出的代价太大了一些。前两年教育部、司法部联合决定，全国政法院校都要开设“社会主义法治理念”课程，而且还是必修课。由“法治”失语，到“法治”与“法制”的混而为一，再到“法制”不是“法治”，直到要开设必修课“社会主义法治理念”，社会、国家、学术确实都在进步。但是“社会主义法治”所包含的“社会主义”和“法治”这两个概念，却是不好解释而且很难解释的概念。“社会主义”是纯政治学概念，不是我们所要讨论的问题。而“法治”则主要是法学领域的概念，是本文所集中讨论的对象。

　　先来观察两本最常见的工具书对“法治”的定义：一本是国内重要辞书《辞源》，它对法治的定义是：“谓根据法律治理国家。对‘人治’而言。《晏子春秋·谏上》：‘昔者先君桓公之地狭于今，修法治，广政教，以霸诸侯。’”。[1]

　　一本是《牛津法律大辞典》，它解释说，“法治（Rule of law），一个无比重要的、但未被定义，也不是随便就能定义的概念。他指所有的权威机构，立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。”[2]

　　两部词典，前者为中国人自己编纂的，后者是中国人翻译英国的。中国固有的“法治”，就这样对应了英语世界的Rule of Law。但是，两者能对应吗？它们的内涵相同吗？

　　1940年2月，蔡枢衡先生的《近四十年中国法律及其意识批判》脱稿。在这篇文章中，蔡氏提出：“事实告诉我们，法治这东西是八面玲珑的。它可以和君主同居，也可以和民主结合，还可和独裁握手。”[3]

　　君主、民主、独裁是三种政权形式，法治都可以和它们结合，这话很有点骇人听闻。他还有一段话：“独裁类似专制而决不是专制。专制是反法治的；独裁则是把法治的历史作基础的。专制是先法治的历史阶段；独裁是后法治的历史阶段。”[4]

　　前段说法治“可以和君主同居”，后段说“专制是反法治的”，使人有云山雾罩之感。

　　40年之后，1980年，于光远先生在《对人治与法治问题讨论的一点看法》一文中说：

　　法治是不是就倾向于民主呢？一般说来，也可以说对的。条件是法律是保障民主的法律。法律如果是针对某些人搞独断专行，甚至搞专制独裁，为了限制这种人损害人民权利而制定的，按照这样的法律实行法治，就倾向于民主。但是如果不是这样的条件，法治也不一定准倾向于民主。因为也可以制定保障专制独裁的法律嘛。如果制定了这样的法律，当权的人就又以依靠这种法律，更加实行专制独裁。[5]

　　两段基本相同的话，时间相隔40年，但是没有人进一步深究，也从未引起学界的注意。这种状况，不能不使人感到遗憾。因为，这两位前辈向我们展示的是这样一个问题：“现代中国所要的法治是什么样的法治？”是与民主相结合的法治呢？还是与君主同居的法治？抑或于专制握手的法治？我们讨论法治，如果离开这样的问题意识，法治实际是讨论不清的。本文就是带着这样的一个问题意识，从我国法治的历史演变这个角度，来谈一下传统中国法治的演变历程。

　　如果承认中国几千年来的“治”，是一种规则、规范之“治”的话。那么，有文字记载的最早规则、规范之治是通常所说的“礼治”。这种礼是一种规范、规则，用“礼”这个字来表述，来规范贵族的行为。从这个意义上说，它是贵族法治。春秋战国由“法”来表述的规则规范，主要是规范官僚行为，保护君权（秦汉以后是皇权）的规范。所以它是君主法治、帝制法治、专制法治、也可以说是官僚法治。

　　法治转型，源于社会转型。“转型”一词，现在用得很广泛，也可以说用得很滥。其实，这个词很难界定。转型，一般用在社会转型，以及由此而来的思想、文化、学术、政治、经济、制度等等的全面转型。这种转型，中国有两次。第一次是春秋战国。“废井田，开阡陌；废分封，立郡县”，太史公总结的这十二个字，是这次转型的全部内容。不要小看这十二个字，它的内涵实在太丰富：前六个字，用今天的话来说就是经济体制变革。井田废、阡陌开，土地私有制取代土地王（国）有制。在土地是最大最重要财富的远古社会，这是何等重大的转变！后六个字，则是政治体制变革。土地私有，失去了按血缘分封各级贵族的经济基础，邦国消亡，立郡县就成了时代的必然选择。郡县不是封邦，而是直属中央、完全听命中央，由中央直接委任、撤换地方郡守县令的地方政权。在连绵不断争夺土地财富的战争中，诸侯王要生存，要胜利，就只能把官爵给那些有能力有军功的人，按能力功劳的大小，授予不同的官职，由他们来管理国家的各项事务。血缘贵族没落，官僚阶层兴起，这又是何等巨大的转变！第二次是1840年以后的中国社会转型。这次转型，按我的观察，到现在还没有完成。这次转型比第一次转型更困难。第一次转型，纯属中国社会内部因素促成。第二次不同了，是在世界资本东来的大背景下，同时又是在世界资本最野蛮、最腐朽的殖民时代开始的。马克思所批判的资本主义世界，就是这个时代。列宁所说的腐朽的、没落的、垂死的帝国主义，也大致属于这个时代。在这种背景下，中国社会转型，是由传统的封建社会（按：套用了历史学界的传统分期）先转入半封建社会，再转为社会主义社会。国家则由一个独立的帝国，先是转变为半独立半殖民的帝国，接着转为半独立半殖民的民国，而后才成为独立的人民共和国。古老的农业经济转向工商经济，专制皇权将被民主民权所代替，由此带来的思想、文化、制度、学术等等的全面变革，就是这次转型的应有之义。不过，这个转型到现在还没有完结。经济上没有完结，政治、思想、文化、学术、制度也都没有完结。

　　法治转型是围绕社会转型进行的。第一次法治转型由礼转为法；第二次法治转型由旧法（传统法）转为新法（西方法）。“礼法之争”旧法与新法之争，是习惯说法，实际上是“（旧）法（新）法之争”，是传统法与西方外来法之争。这种转型从1840年就已开始，它的表现就是对西方法律和法学的翻译介绍。但是，真正转入实质操作是六十年后的20世纪初由清政府启动的法律改革，它导致中国法治的全面转型，直到今天仍未结束。

　　由于第二次社会转型比第一次社会转型深刻、全面、困难，因此，第二次法治转型同样比第一次法治转型深刻、全面、困难。法律法典要转，司法审判也要转；法学学术要转，法学教育也要转；有形的设施要转，无形的观念也要转。例如，《大清律例》转为《大清现行刑律》，再转而为《大清新刑律》、《暂行新刑律》、《中华民国刑法》、《中华人民共和国刑法》，这是法典法律转型。衙门审判转为法庭审判，这是司法审判的转型。律学变为法学，这是学术转型。师徒相授的律学教育变为大学的学校教育，这是法学教育的转型。笞杖被废除，徒流被停止，新式监狱、劳改工厂农场的出现，这是有形设施的转型。法律面前人人平等取代干名犯义，这是观念的转型。如此等等，不一而足。不论哪一方面，都比第一次转型困难、深刻。为什么呢？因为这个“转型”所转的“型”，大部分不是中国本土烧制的“型”，而是西方贩来的洋“型”。就像茅台酒和洋酒，虽然洋酒在中国有销路，但是对大多数中国人来说，还是茅台酒有劲。法治转型也是这样，让西方之“型”在中国扎根定“型”，实在不是一件简单的事情。不论大事、小事，都会反复多次，才会定“型”。例如，转型之初，革命者、改革者追求的西方式民主法治，一百多年了，中国有这种法治了吗？再如，衙门官僚断案，转为法官独立审判，大理院是1906年慈禧太后下令成立的，意在实行立宪后，让法官去独立审判，也是一百多年了，中国的法官独立审判了吗？法官独立审判这个洋“型”，能在中国“定型”吗？再如，“分家析产”制转为“遗产继承”制，转了多年，定“型”了吗？

　　这就是我所理解、所界定的转型。这种转型，在中国社会总共发生过两次。第一次发生在二千多年前，从春秋开始，大体到汉朝由汉武帝完成。第二次从1840年（或许从1800年或更早时候的明清之际）开始，到现在还转个没完。本文集中探讨第一次转型，也就是贵族法治转为君主法治／帝制法治／专制法治／官僚法治的变革历程。