首页 >> 法学 >> 法律史学
论清代民事习惯中的兼祧规则 ————以《民事习惯调查报告录》为基础的考察
2014年05月06日 11:10 来源:《甘肃政法学院学报》2013年第5期 作者:徐进 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  摘要:兼祧在清代民事习惯中作为一项立嗣继承规则,使独子可以同时成为两房乃至多房的继承人。根据《民事习惯调查报告录》对这一习俗的调查记载,兼祧在清代尤其是清代中后期分布相当广泛,且具备完善的适用条件和效力。一般说,构成兼祧须同父周亲均系独子,兼祧子所娶两妻或多妻均按其所属各房而享有正室的地位。但民间习惯与清代官方法的规定并不完全一致,官方对此也采取了较为宽容的态度。

  关键词:民间习惯;兼祧;妻妾地位

  兼祧是我国传统立嗣继承习惯中的一个特殊方式。一般地说、兼祧是指:“在数个亲兄弟中只有其中一个有独子、其他兄弟无子的情况下,经协商自愿并得到家族允许后,让该独子同时承继该已亡兄弟之宗祧,各房为其各娶妻子,以期生子继承各房之嗣的制度。”{1}这一习惯在清代发展成熟并且分布广泛。宣统元年和民国七年两次由政府组织的民商事习惯调查活动对兼祧在各地习惯中的适用条件和效力予以了详细记录。本文即以南京国民政府司法行政部根据上述调查记录在民国十六年(1927年)整理的《民事习惯调查报告录》(以下简称《报告录》)为基础,结合其他资料,对清代兼祧习惯进行考察。

  一、兼祧的产生与发展

  宗祧继承是我国的传统继承方式,包括身份继承和财产继承两个方面,其中尤以身份继承为重,以维护家族的整体利益并保证血统纯正。倘若被继承人膝下无子,则可以通过立嗣的方式让继子来承祧。然而,假设有同父所出的数个兄弟,因各种原因只有一个兄弟有一独子,其他各兄弟均无子息,那么为了保证嫡长子即大宗一脉香火不断,小宗的独子就要出继大宗为嗣。该小宗要么另寻他人立嗣,要么就面临绝后危险。此即《白虎通义》中所云:“小宗可以绝,大宗不可绝。故舍己之父,往为后于大宗,所以尊祖,重不绝大宗也。”这种做法虽然合乎礼教,但对小宗而言,让自己的独生儿子过继到大宗为嗣,自己却要立远房亲属的子侄为嗣;如果生逢战乱,宗族零落,甚至要冒着违法风险去立非同姓的养子、外甥或赘婿来承继本房香火,实在有违人情。[1]因此,在这种情况下,为了尽量保证家族中每一支都得以延续并且避免立继远房子侄或外姓之人,“一子兼祧两房”就得以产生。如《报告录》记载直隶清苑县习惯:“一门两不绝之称,即是兼祧之本旨。按世俗大宗不可绝之义,次房虽独子,必先继承长房。既继承长房又欲兼承次房,兼祧名义于兹乃著。”{2}762亦如日本学者滋贺秀三指出:“兼祧可以说本来只是作为长兄无子、弟弟有子的场合,为了补救依照‘绝次不绝长’之理以致绝了弟弟之后的折中方法被认可的。”{3}261

  作为民间习惯,兼祧久已存在,但官府对这一习惯的态度,经历了从不承认到承认,再到纳入制定法的过程。南宋《名公书判清明集》录有一案,吴季八死后无子,其兄弟吴烈以“祖母遗嘱”为由,令已过继给吴季五的儿子吴登云再继承吴季八之祧。然而,这种行为被地方官斥为“贪图产业”,以“不可以一人而为两家之后”为由不予承认{4}208。明宣宗时期名臣杨士奇曾自述:“伯祖公辰,初有长子及孙,近年绝嗣,是臣兼承其祀。”{5}658明中后期“大礼议”一案的实质,也是嘉靖帝拒绝承认自己作为小宗子过继到大宗为嗣的地位,要求兼承自己的亲生父亲兴献王和明孝宗之祀,尊已故的兴献王为“皇考”。有学者指出,嘉靖帝的这一做法“开创了‘以一人而为两家之后的先例’”{6}574。到了清乾隆四十年,乾隆帝就户部奏军营病故乏嗣人员,可否请照阵亡之例,准以独子立嗣一事折,发布上谕称:“独子虽宗支所系,但若其人已死,而其兄弟各有一子,岂忍视其无后?且现存者尚可生育,而死者应与续延,即或兄弟俱已无存,而以一人承两户宗祀,亦未始非从权以合经。又或死者有应承之职,不幸无嗣,与其求诸远族,何如先尽亲兄弟之子,不问是否独子,令其继袭之为愈乎……该部即照此办理,著为令。”[2]三年后,律例馆在修订《大清律例》时,将此纳入《大清律例·户律》“立嫡子违法”项下条例第五条当中:“……应为立后之子,其寻常夭亡未婚之人,不得概为立后。其独子夭亡,而族中实无昭穆相当可为其父立继者,亦准为未婚之子立继。如可继之人亦系独子,而情属同父周亲,两相情愿者,取具合族甘结,亦准其承继两房宗祧。”道光年间修订的《礼部则例》则就兼祧子娶妻问题进行了补充立法。至此,兼祧作为民间习惯获得了国家制定法的承认与规范,为后来的大范围普及打下了基础。

  清朝中后期,国内先后发生了遍及大江南北的太平天国起义、捻军起义和西北回民起义,大量平民死于战火,兼祧遂在各地普及开来。如有学者考察安徽大阜潘氏家谱,自太平天国之乱后,“慎斋公一支自28世至33世,长房中立嗣有9例,兼祧有6例,三祧有2例;三房中立嗣1例,兼祧2例;四房中立嗣2例,兼祧5例,三祧1例。”{7}97从《报告录》的记载上看,全国各地以县为单位,凡记载有兼祧习惯者,计有直隶2例,黑龙江8例,河南2例,山东1例,山西4例,江苏1例,安徽4例,福建1例,湖北4例,湖南1例,陕西6例,甘肃5例,共39例。另有热河、绥远二处将兼祧列为“全省习惯”和“全区习惯”。据笔者统计,《报告录》中凡记载有宗祧继承习惯的共202例,故载有兼祧习俗者所占的比例达到2000。并且,根据《报告录》的记载可以看出,兼祧作为民间习惯除了分布较广以外,在其适用条件与效力上也已发展成熟。

  二、兼祧在清代民间习惯中的适用条件

  前文已述,兼祧的实质是对无子立嗣制度的一项补充,以避免宗族零落之时小宗之子不得不过继到大宗为嗣而使得小宗面临绝后风险。因此,兼祧在民间习惯中有相当严格的适用条件。尽管中国地广人众,各地风俗迥异,但综观《报告录》及其他相关资料,一般地说,成立兼祧须具备以下两个条件:

  一是被继承人膝下无子,兼祧人须为被继承人“同父周亲”即同父兄弟膝下的独子,若同父周亲的兄弟当中还有儿子可供立继,则不得兼祧。如黑龙江林甸县习惯:“长子,例不出继与人,惟长子又为独子,而别房又无可立继者,从权宜办法,可以兼祧两房。”{2}779安徽英山县习惯:“同父兄弟间仅有一子,以其子兼祧两房。”{2}866湖北谷城、巴东、竹山等县习惯:“三县兼祧习惯,以同父周亲均系独子为限。”{2}965湖南汉寿、湘乡县习惯:“甲、乙二人,甲仅一子丙,而乙无子嗣,乙就同宗中亲等最近者,除丙以外又无昭穆相当之人可以择立,甲不忍乙之无后也,以其子丙兼继于乙,是谓:‘一子两祧’。”{2}987陕西南郑、城固等县甚至有“一门有子九门不绝”之说:“如某同胞或同堂兄弟共有九人,该九兄弟中八人皆乏嗣,惟一人仅有一子,八人均拟择子承继,而同族昭穆相当之人不敷分配,或因有子之人不愿其子出继等事,即可令此一子顶立九门湮祀,是谓‘一门有子九不绝’。”{2}1009

  二是由于兼祧涉及到两房乃至多房的立嗣继承以及家族内大宗小宗关系,因此需要经家族协商确定,有的还需由被继承人和兼祧人双方订立书面契约。《报告录》记载湖北五峰县习惯:“除以同父周亲均系独子为兼祧之要件外,其兼祧时之手续须由生父伯叔订立合同。”{2}956又如清末江苏句容知县许文浚《塔景亭案牍》卷六“庭判·秦贤堂上控秦德煌”一案记载:“秦贤堂之父(秦)有长,同族五房……三房有裕、五方有坤皆无子,以有长次子贤堂兼祧,此秦族公议也。”{8}133田涛教授所藏民间契约中,亦有一契云:“缘五门杨讳步瀛有孙双全,其父大不成人,荡尽家产,今岁三月间亡故……亲族念此子步瀛操心一场,不忍绝嗣,将此孙留下,作为庆宜之子,一门有后,两门不绝。此系昭穆相当,并无异说。恐口无凭,例字约为证。”{9}99

  与前文所述《大清律例》的规定相比较,可以看出,上述适用条件与国家律法是吻合的。但《报告录》也记载了部分地区较为特殊的兼祧习惯,并且这些习惯均不完全符合前述《大清律例》的规定,值得探究。

  一是在兼祧范围上,部分地区超出了同父周亲的界限,扩张到了大功、小功、缌麻等远房亲族的子嗣,乃至出现异姓兼祧。前者如陕西朝邑县习惯:“凡遇绝户之家,为子立嗣,如必限以昭穆相当,次序不紊,每有时而穷。固有情非同父周亲,亦可兼祧两门者。甚至一门兼顶三、四、五门不等者。”{2}1024异姓兼祧更为复杂,包括赘婿兼祧、赘婿子兼祧以及外甥兼祧等。如甘肃大通、成县习惯:“以婿兼祧者,其婿改从妇翁姓氏,其继承权最强,否则为弱。婿所生之长子,即从妇翁姓氏,而完全取得继承权;其次子则归本宗,亦得给予次子以少许财产……仅一子,则仍兼祧。”{2}1042甘肃岷县习惯中,赘婿兼祧者须在婚约中写明:“将来生有子嗣,以先生者继承岳家,后生者继承本宗,所生只一子则兼祧两家,如不生一子仅生一女,亦赘婿兼祧。”{2}1046可见赘婿兼祧带有赘婿承嗣和一般意义上的兼祧两种色彩。即由人赘之女婿同时承祧岳父家与本家,但岳父一族占有优先地位:所生之长子作为岳父家的嫡长孙继承岳父家的宗祧和财产,次子则继承本家的宗祧和财产。外甥兼祧的典型如甘肃天水县:“民间无子嗣者,既可立外甥承继,亦可立外甥兼祧。其兼祧者,则为其另娶妻室,各承宗祧。”{2}1051

  据笔者统计,整部《报告录》中有上述各类异姓兼祧之记载的,有山西石楼县、大宁县,福建漳平县、甘肃大通县、成县、径原道、平凉县、岷县、天水县,陕西长安县、渭南县、朝邑县等,可见异姓兼祧并非孤例。尤其陕甘两省,共有6例出现在《报告录》上,占《报告录》两省所有兼祧案例的50%。然而,由于兼祧的本质乃立嗣行为,因此异姓兼祧与立异姓之人为嗣相同,超出了《大清律例》所认可的立嗣人范围之外。

  二是在有些地方的兼祧习惯中,不以“同父周亲”的兄弟膝下均为独子为限。如《报告录》载湖北有三例,即湖北五峰、麻城县习惯:“麻城县习惯,一子兼祧不以同父周亲均系独子为限。五峰县习惯,除以同父周亲均系独子为兼祧之要件外,其兼祧时之手续须由生父伯叔订立合同……”{2}956谷城、京山、潜江、竹山、巴东等县习惯:“谷城、巴东、竹山三县兼祧习惯,以同父周亲均系独子为限。京山、潜江两县兼祧习惯与之相反,不必以同父周亲均系独子为限。”{2}965利川县习惯:“其一子兼祧,多出自立继人之情愿,亦不以是否同父周亲及均系独子为限。”{2}979令笔者感到困惑的是,兼祧本身乃是一项特殊的立嗣方式,如果被继承人同父周亲的兄弟膝下有多子,那么被继承人可直接从中选择一子过继为嗣子,何须兼祧为?但从此两例的行文方式上看,系将与“以同父周亲均系独子为兼祧之要件”的地域相比较而言,并且在五峰、麻城县习惯中,调查员还以按语的方式指出:“按:麻城习惯固与现行法律不合。”[3]应该不是调查员的笔误。有学者对此认为:“在兼祧制流行的麻城、黄安、京山、潜江等地,即使同祖亲中有可出继之人,也可由立继人自主选择一子兼祧。”{10}即被继承人可以以类似于“爱继”的方式选择家族中一子来兼祧两门。笔者认为,这种做法看似不可理喻,违背了兼祧的本旨,但也有其合理性,即可以避免一种极端情形—甲无子,其弟乙育有二子,但其中一子顽劣成性,朽木不可雕。甲为了防止自家家业落入顽劣之子的手中,因此宁可取另外一子来兼祧两房。

  针对上述两种违反当时制定法的兼祧习惯,滋贺秀三指出:“清律条例采取了认可在族中的昭穆相当者都是独子的情况下并且只限于兄弟之间的兼祧这种谨慎的态度。然而,就民间的实际情况来说,这样的限制几乎没有被意识到。”{3}263笔者认为,在中国传统社会,保证香火的延续,避免“绝户”是家族中每一分子至高无上的义务与责任,“不孝有三,无后为大”。[4]为此,即便制定法有严格规范,民间社会往往对其“熟视无睹”。如为《大清律例》所严禁的“异姓乱宗”立嗣方式,即立异姓养子为嗣、立赘婿为嗣、外甥继舅等,实际上在民间社会中均大量存在。著名社会学家林济指出:“在乡村社会继承关系中,社会生活需要—宗祧继嗣观念—财产继承习俗三者处在一种互动之中,而社会生活需要往往处于关键地位……社会生活需要可以使此种共同生活的非宗亲关系及非亲属关系虚拟为某种宗祧继嗣关系,从而丰富了宗祧继嗣观念与财产继承习俗的多样性。”{11}笔者认为,认可兼祧可超出“同父周亲”之外的民众与认可立异姓人为嗣的民众相同,他们所看重的是如何确保本支宗祧的延续即“传宗接代”,避免“绝户”、“死后无祀享”的危险。相比之下是否构成“异姓乱宗”的考量则居于次要或者可变通的地位了。

  再者,在中国传统社会,皇权的边陲是县,在县以下的乡里之间则以国家权力所认可(至少是默认)的宗法家族自治为治理模式。即便地方官有“宣教”之责,也不可能出现像解放后那样工作组进村、发动群众运动,一家一户地进行彻底的“移风易俗”,从而为各种各样的民间习惯提供了广阔的空间。有学者指出:“关于立继方面的规则,不是国法关注的重点。古代国家视庶民的立继为细故,对其持‘因民情而化之’的态度……因此,在立继领域,出现了与国法并行的各种规则。”{12}

  不过,从另一个角度即清代的司法实践上看,尽管上述违反制定法的民间习惯在民间社会实际运作,但只要因此涉讼,从而主动引发官府介入时,官府仍然以制定法的规定来作为确定兼祧是否成立的标准。如民国元年(1912年)江苏宜兴地方审判厅“判决吴贯之状诉吴三益争嗣阻丧一案”中,被告吴三益本身已兼祧二房和三房,由于吴三益仅有一子吴原坤,因此吴原坤亦兼二房、三房之祧。长房吴望九乏嗣,望九之妻拟立四房即本案原告吴贯之之子吴耀生承嗣。不料吴三益声称吴望九遗命由吴原坤兼祧,并且占据了吴望九的房产。判决认为:“查吴三益所称其子厚坤因遗命兼祧长房,并无确实之证……三益只生一子,贯之现有三子,则三益断不能以一子兼祧三房,贯之之子耀生出嗣长房,继续宗祧,是在法定程序之列。”[5]也就是说,既然吴三益声称的长房“遗命”并无证据,加之四房吴贯之生有三子,故吴三益子吴厚生的兼祧不符合“同父周亲均系独子”之要件,应由吴贯之的儿子过继到长房承祧。这一案例虽发生在民国元年,但当时的司法审判与清末并无较大差别,除南京临时政府明令废止的部分法律外,在民事审判中仍大多适用《大清律例》中涉及民事的规范。故此案例实际上也反映了清代的状况。

  三、兼祧的效力

  兼祧在民间习惯中的效力体现在兼祧之家的婚姻和继承两方面。总的来说,一子兼祧各房,并不意味着将各房的亲属关系与财产等混为一统,而是由各房均为该兼祧子娶妻,生下儿子后再各自继承原来各房的宗祧和财产。如安徽英山县习惯:“同父兄弟间,仅有一子,以其子兼祧两房时,彼为之娶妻,此亦为之娶妻,并无大小之分。所生之子,各承宗祧,各继各产。如甲房所娶之妻生有三子,乙房所娶之妻仅有一子,其三子均为甲房后裔,仅能就甲房所有财产三股均分,不能将乙房财产合并与乙房之子作为四股分配。”{2}866

  (一)兼祧在婚姻上的效力

  从兼祧之家的婚姻上看,如前所述,兼祧子既然担负着为两家甚至多家延续香火的任务,那么其所娶之两妻甚至多妻,即分别代表着他所承继的家庭,因此势必违反了传统“一夫一妻多妾”之制,各妻的地位均是正妻,而无妻妾之分。这一特殊现象《报告录》记载非常之多,除前述英山县习惯外,还有山西虞乡县习惯:“一人承祧两房宗祀者,得娶两妻,两妻以齿为序,不问孰先孰后,不分阶级。”{2}840甘肃泾原道习惯则称兼祧子之两妻:“各有所归,身份相等,情同娣姒,并无轩轾其间者。”{2}1039-1040热河“全省习惯”记载:“有一男子兼祧两支,婚娶二妻,皆为正室,唯各妇所生之子,各守各支。俗民曰:‘对房’。”{2}1056安徽广德县、南陵县习惯中有兼祧子娶第二房妻室时须:“必先说明系娶正室,或立文约为据。”{2}872-873的记载,甚至在湖北利川县还有:“利川县人民常有娶人处女为妻者,预料女族龃龋,伪作一子双祧,以占地步者。”{2}979笔者统计,在《报告录》中记载的38例兼祧习俗中,有兼祧子娶二妻之记录者为15例,基本上每省都有记录,且都认为兼祧子之两妻地位平等,均系正室,没有任何差别。

  然而,自古以来,一夫一妻制就是我国最基本的婚姻制度。上至天子,下至庶民,正妻只能有一房。“并后匹敌,两政祸国,乱之本也”。[6]《大清律例·户律》“妻妾失序”条规定:若有妻更娶者,杖九十,后娶之妻离异,归宗。兼祧子虽然为两房乃至多房之嗣,但毕竟系一人拥有了两个乃至多个名义上的正妻,若严格按照《大清律例》,则构成重婚无疑。然而,对于一家而言,无妻则不成家,更不会出现嫡长子来继承家业,如果依法令兼祧子后娶之妻离异归宗,那么也就等于失去了兼祧的本来意义。

  面对兼祧子后娶之妻的法律地位这一难题,清代官员通过对“有妻更娶”条的解释和对兼祧的理解,采取了默认、变通的作法。即既不承认后娶之妻为正室,亦不承认构成重婚而判决离异的做法,而是将后娶之妻视为妾。嘉庆十九年(1814年),河南学政就一兼祧引发的亲属称谓和服制问题咨文礼部:河南宝丰县附生佘笃生兼祧两门,长门为其初娶张氏,继娶王氏,生子(佘)万全;二门为其初娶雷氏,无出,纳妾杜氏,生子(佘)万德,各承其嗣。现因雷氏病故,问万全应该如何称名,服何丧服?礼部答复认为:“佘笃生在长门已娶嫡室张氏,继娶王氏,(次门)只当为其纳妾,不当为其娶妻……万德为次门承祀,既已呈报丁忧,尚可比照慈母之例斩衰三年,万全无庸持服。至佘笃生二妻并娶,嫡庶混淆,事属错误,业经身故,应毋庸议。查有妻更娶,与其夫及夫之亲属有犯,仍按服制定拟之例,系指其夫并未承祧两房,后娶之妻律应离异者而言。若承祧两房各位娶妻,冀图生孙续嗣,是愚民罔知嫡庶之礼,与有妻更娶不同,止宜别先后而正名分,未便律以离异。”{13}645-646道光元年,山东巡抚就一兼祧子之生父将兼祧子后娶之妻殴死一案咨文礼部,礼部亦答复云:“……彭文汉已有嫡妻。后娶之郑氏因承祧两房,冀图生孙续嗣起见,非有妻更娶可比,未便判离。而一夫只应一妇,断无二妇并称为妻之理,自应照礼部所议,以后娶之妇作为妾论。该司碍于有妻更娶,将彭自立(彭文汉之生父—笔者注)照杀死子妇律科罪,未免妥帖……承祧两房之人,愚民多误以为两房所娶皆属嫡妻,故将女许配。议礼先正名分,不便使嫡庶混淆;而王法本乎人情,原毋庸断令离异。有犯应以妾论,情法俱得其平。所有彭自立一案,应请即照礼部议覆河南学政之案,依殴死子妾律科断。”{13}647可见,礼部一方面承认了民间习惯中兼祧子一人两妻乃:“愚民罔知嫡庶之礼”,并且兼祧子一人拥有两妻甚至多妻,实际上也是因一人承继两房或多房之祧而不得不导致的现象,并不是说兼祧子在一房之内就能拥有多妻,因此不适用“有妻更娶”之条。另一方面,尽管礼部承认“王法本乎人情”,但归根结底地说,在情理法三者中取舍、选择的过程,同时也是立法者为了维护传统礼法秩序这一立法目的而进行权衡的过程。如果为了“顺人情”而承认兼祧子两妻甚至多妻皆为正室的地位,则势必对数千年来根深蒂固的一夫一妻多妾制造成冲击,进一步带来子孙如何称名、服何服制、亲属尊卑之间若有犯该如何处罚等一系列混乱。是以二者相较,礼部对兼祧子后娶之妻“毋庸断令离异”,“有犯当以妾论”,从而在默许了民间习惯的同时,又将民间习惯死死地限制在民间家族自治的范围内,如果兼祧子所属家族出现了与兼祧子后娶之妻“相犯”的现象而引发公权力介人时,则须将后娶之妻视为妾,以“正名分”、“不使嫡庶混淆”。嗣后,道光二十四年(1855年)修订的《礼部则例》进一步规定:“如两房均为娶妻……所娶仍以先聘为妻,后聘为妾。”[7]从而将上述做法予以确认。自此之后,司法官面对兼祧子一人两妻甚至多妻之案,均按照这种方法处理。

  实际上,《报告录》对兼祧子一人两妻甚至多妻的现象,往往以调查员按语的形式指出这种现象与制定法存在冲突。如河南开封、杞县习惯中,调查员所加按语曰:“兼祧后娶之妻,应认为妾……此项习惯在法律上自无存在之余地。”{2}806绥远“全区习惯”按语:“一子兼祧两房,本为法律所许,惟两房各为娶妻,据现行律例,仍系先娶为妻,次娶者以妾论。所以定妻妾之名分严格,若一子两妻,既犯重婚之条,且与一妻之制不合。”{2}11060-1061山西清源县习惯云:“一子兼祧两房者,得娶两妻。虽法律有重婚之禁,而相沿既久,民间并不以为犯法。”{2}817甘肃天水县习惯云:“初不知有重婚罪也。”{2}1051……总之,在15例兼祧子“一子两妻”的记录中,有11例附有类似的按语或说明,可见这种现象已为时人所瞩目。正如著名学者陈鹏指出:“清高宗时定兼祧之法,令一子得兼祧两房之嗣,遂开民间双娶之门。于是有‘两头大’之俗。虽律例视后娶为妾,实仍为妻也。以是双嫡并娶,民间仍常有之,律亦不能尽禁。”{14}436-437值得指出的是,尽管前文已述《礼部则例》的规定实际上修正了《大清律例·户律·有妻更娶》条之规定,将兼祧子一人多妻的行为排除在了有妻更娶之外,但一方面《礼部则例》的规定并未承认兼祧子一人多妻的合法性,另一方面,有清一代,包括《礼部则例》在内的各种“则例”,其性质乃是清代行政法典《大清会典》的实施细则,“其大量内容是技术性规范”{15}386,针对的是中央政府各部文官处理政务之行为,因此其不似《大清律例》一般刊布天下,广为人知。故上述习惯中所指称的“犯法”、“犯重婚之条”等语,指的乃是违反《大清律例·户律·有妻更娶》条之规定。

  (二)兼祧在继承上的效力

  从兼祧之家的继承上看,由于兼祧的实质系由一子同时承继两门或多门的香火(包括身份继承与财产继承),各门为其娶妻生子后,所生之子再分开继承原来各家的宗祧。因此,兼祧子所生诸子即按其属于哪一房而继承该房的香火。综观《报告录》记载,先就财产继承而言,系由兼祧子所生诸子各自兼祧其原本各房的财产,而不是将兼祧子所兼祧的两房或多房财产合在一起再平均分配。例如绥远全区习惯:“一子兼祧两房者,所生之子,各承宗祧,各承财产。如甲方所娶之妻生有二子,则按甲房财产,作两股均分;乙房生子一人,则乙房财产全部归乙子承受。”{2}1060-1061上文所述英山县习惯亦然。有学者认为:“兼祧制度在财产继承方面类似于孙继,实际上是由兼祧子所生之子继承财产。”{11}对此笔者有不同的看法。表面上看,兼祧子所生之子按照其属于哪一房而承继财产,实际上从兼祧子本身的地位上看,兼祧子的地位是嗣子,理所当然享有被兼祧者财产的继承权。只不过受到民间习惯的约束,对两房之财产不能肆意处分,以防止应当继承某一房财产的子嗣无财可继。例如民国元年(1912年)江苏宜兴地方审判厅“判决吴冠之状诉吴三益争嗣阻葬”一案判词中,针对吴三益兼祧二房,取得二房田产之事,即称:“三益兼嗣二房有田六亩二分,为二房祭祀费用,归三益执业,是已确凿可凭。”[8]可见吴三益对二房的六亩二分田享有继承权,但田产“为二房祭祀费用”,三益的处分权仍受一定限制。至于身份继承(包括朝廷授予的爵位和家族内的嫡长子及其他身份)的方式,《报告录》仅有一例,即陕西华县习惯:“兼祧之子得娶二妻,不分嫡庶。生子按其生母所占门推定身份。”{2}1025笔者认为,从兼祧子的身份实为嗣子的角度看,兼祧子应有权继承被兼祧一房之身份,只不过该兼祧子死亡之后该身份仍须由原被兼祧一房的后代承继。前文所述乾隆帝上谕:“又或死者有应承之职,不幸无嗣,与其求诸远族,何如先尽亲兄弟之子,不问是否独子,令其继袭之为愈乎……”也很恰当地说明了这一点。

  四、结论

  通过以上分析可以看出,清代民事习惯中的兼祧规则尽管因其地域各异,难以归纳出一个普适性的定义,但这一制度毫无疑问具有一定积极意义。即兼顾到了大宗和小宗的利益,有助于维护家族的稳定,减少因立嗣而产生的各种纠纷。正如《清史稿》的评价:“兼祧者从权以济经,足补古礼之阙。”[9]同时,兼祧在有清一代的存续和发展,尤其是在乾隆、道光先后为制定法所规范后的存续状态,也向后人揭示了制定法与民间习惯,民间社会秩序与国家统治秩序等尽管经常存在不一致的现象,但一般地说官方法对此多采取妥协、包容的态度。因此,以民事习惯中的兼祧为突破口,来研究民事习惯中的兼祧制度及其在古代社会中的运行,对我们今天再次审视国家走向法治道路中的民间习惯因素,具有重要的意义。

  注释:

  [1]历代律法对被立嗣人的范围和立嗣的顺位均严格规范,以防“尊卑失序”、“异姓乱宗”。如《大清律例·户律》规定:“无子者,许令同宗昭穆相当之侄承继,先尽同父周亲,次及大功、小功、缌麻。如俱无,方许择立远房及同姓为嗣。”(“立嫡子违法”项下条例第一条)即便是可以不受上述顺位限制的“爱继”,也不能超出“昭穆伦序”即五服亲属的范围之外。(条例第三条:其或择立贤能,及所亲爱者,若于昭穆伦序不失,不许宗族指以次序告争。)放眼民间习惯,尽管异姓养子承嗣、赘婿承嗣、外甥继舅等现象并不罕见,但只要因此产生讼争,官府多会依照律例认定异姓承嗣无效。

  [2]见《清高宗实录》卷九五五,乾隆四十年闰十月已巳条。

  [3]《报告录》中常以民事习惯调查员按语的方式指出某些兼祧习俗与“现行法律”不合。这里的“现行法律”,指的是《大清现行刑律》。由于北洋政府立法进程缓慢,因此在民国初年的民事领域,适用《大清现行刑律》中关于户婚、田宅等方面的规定。在兼祧上《大清现行刑律》的规定与《大清律例》相同。可参见黄源盛:《法律继受与近代中国法》,元照出版有限公司2007年版,第189-191页。

  [4]《孟子·离娄上》。

  [5]见宜兴地方审判厅民庭判词:“判决吴贯之状诉吴三益争嗣阻丧一案”,载《江苏司法汇报》第三期,民国元年七月一日出版。

  [6]《左传·桓公十八年》。

  [7]见道光《礼部则例》卷五九,第320页。

  [8]见宜兴地方审判厅民庭判词:“判决吴贯之状诉吴三益争嗣阻丧一案”,载《江苏司法汇报》第3期,1912年7月1日出版。

  [9]见赵尔巽等撰《清史稿》,卷九三,志六八,礼十二。

  参考文献:

  {1}赵晓耕,欧甸丘.略论“兼祧”制度[J].湘潭大学学报:哲学社会科学版,2010(1):146-151.

  {2}南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录[M].北京:中国政法大学出版社,2005.

  {3}[日]滋贺秀三.中国家族法原理[M].张建国,李力,译.北京:法律出版社,2003.

  {4}中国社会科学院历史研究所隋唐五代宋辽金元史研究室.名公书判清明集[M].北京:中华书局,1987.

  {5}杨士奇.东里别集[M].北京:文渊阁四库全书第1239册.

  {6}叶孝信.中国民法史[M].上海:上海人民出版社,1993.

  {7}吕宽庆.清代立嗣继承制度研究[M].郑州:河南人民出版社,2008.

  {8}许文浚著,俞江点校.塔景亭案牍[M].北京:北京大学出版社,2007.

  {9}田涛,[美]宋格文(Hugh. T. Scogin),郑秦.田藏契约文书萃编:第一册[M].北京:中华书局,2001.

  {10}林济.近代长江中游家族财产习俗制度述论[J].中国社会经济史研究,2001(1):56-68.

  {11}林济.近代乡村财产继承习俗与南北方宗族社会[J].中国农史,2003(3):76-83.

  {12}俞江.清代的立继规则与州县审理—以宝坻县邢房档为线索[J].政法论坛,2007(5):82-100.

  {13}林真.台湾文献史料丛刊第九辑:台湾私法人事编[M].台北;大通书局,1997.

  {14}陈鹏.中国婚姻史稿[M].北京:中华书局,1994.

  {15}艾永明.清朝文官制度[M].北京:商务印书馆,2003.

  作者简介:徐进,单位为南京大学。

  

分享到: 0 转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:任国凤)
W020180116412817190956.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
QQ图片20180105134100.jpg
jrtt.jpg
wxgzh.jpg
777.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们