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　　【关键词】清末司法改革；《大清刑事民事诉讼法草案》；官制改革；礼法之争；法律近代化

　　中华五千年文明源远流长，中国法制文明的发展也是独树一帜。中华法系两千年来坚持“诸法合一，刑民不分”，形成自身的特点。清末，传统的中华法系走向崩溃，中国的法律发展开始向西方看齐，中国法律发展正式开始了现代化转型。引发这场法律改革的事件便是发生在1895－1910年的清末维新运动和预备立宪，近代中国司法改革由此开始了艰难、复杂的转型过程。这场在既定政治框架下实施的全方位司法改革，是以收回裁判权、兼顾推动法律进步为双重目的的。而这样的制度变革，必然会涉及到政治资源的再分配，涉及到相关权力机关、利益格局的重新洗牌。因此，改革也是各种势力交锋的一个过程，改革方案的制定者大力推行西方近代的法制思想，而保守势力则全力维护中国的传统礼教，这样的交锋在中国法制史上被称为“礼法之争”，掀起了清末法律改革的高潮。这是一场中国文明与西方文明的交锋，极大的推动了中国法律现代化进程，在中国法制史、思想史上均占有重要地位，同时也是清末预备立宪改革曲折艰难进程的一个缩影。

　　清末司法改革主要分为两个阶段，第一个阶段以改革司法体制内的弊端为主要任务，并没有触及到传统的司法体制的改革。第二个阶段从改革官制入手，全面移植西方的司法体制，以实现预备立宪的目的。本文主要选取第一个阶段《大清刑事民事诉讼法草案》的制订过程和第二个阶段的司法体制改革进行叙述。通过这两个事件真实地再现清末司法改革的原貌，并着重讨论改革中出现的争议。

　　一、清末司法改革的背景：内忧外患

　　自乾隆后期开始，吏治日益腐败。满族官员贪污放肆，汉人志节日衰及人口快速增长等原因，“清室即入衰运”。[1]到了清末，朝政废弛，道德沦丧。政府机构臃肿，办事效率低下。八旗和绿营也日渐衰微，阶级内部分化严重。伴随着社会矛盾和统治危机而来的便是不断的农民起义。总之，清政府的统治能力大大下降。中国社会遇到了前所未有的政治危机。

　　同时近代中国的民族危机成为中国当时社会的主要问题。1840年鸦片战争爆发，列强侵略中国，国家主权尽失。列强强迫清政府与其签订了多个不平等条约，中国的领土大量丧失，中国国力渐弱，中国的国家主权也逐渐丧失，清政府沦为列强在华的代理人。而在中国国内，清政府的一系列卖国行为也激起了民众的反抗，从太平天国运动到义和团运动，每次镇压民众起义都让清政府元气大伤。推翻清政府的统治，建立一个新的政权，已经成为越来普遍的社会诉求。

　　具体到司法来说，便是列强夺取了中国的领事裁判权。“中国通商以来，即许各国领事自行审判，始不过以彼法治其民，继渐以彼法治华民，而吾之法权日削。”[2]而究其原因，一方面是中国国力太弱，另一方面便是司法体制的落后。中华法系从古至今便是“诸法合体，刑民不分”，这样的法律体系在近代西方法律与法学思想传入中国后收到了强烈的冲击。而且在传统中央集权制的体制下，中国的司法与行政机关没有分立，且一切立法大权都掌握在皇帝手里，中国司法机关的职能并没有得到真正的实现。

　　综合上述原因，清政府为了自保，维护其统治，进行了所谓的“预备立宪”。“时处今日，唯有及时详晰甄核，仿行宪政，大权统于朝廷，庶政公诸舆论，以立国家万年有道之基。”[3]在1902年至1911年间，在厉行“新政”的招牌下，清政府从政治经济各方面进行了一系列的改革，其中沈家本、伍廷芳等修律大臣主持所的法律改革，开启了中国法律近代化进程。法律改革涉及到了刑民诉讼及司法体制等几个方面，并在改革过程中引发了各种争论，中国传统礼教思想与西方现代法制思想激烈碰撞，体现出了中国法制转型期的一些特点。

　　二、清末司法改革的开始：编订《大清刑事民事诉讼法草案》

　　编订《刑事民事诉讼法》的起因，是在光绪三十一年（1905年）沈家本、伍廷芳批驳御史刘彭年的奏折。刘彭年要求恢复刑讯制度，同时建议制定诉讼法。沈家本对刘彭年对于要求恢复刑讯制度的主张给予驳斥，但是对他主张编订诉讼法的建议表示了赞同。“新律则光绪三十二年法律馆撰上刑民诉讼律，酌取英、美陪审制度。各督抚多议其窒疑，遂寝。”[4]光绪三十二年四月（1906年），沈家本、伍廷芳向光绪帝呈上了《进呈诉讼律拟先行试办折》及所订的民事刑事诉讼法草案，迈出了中国清末司法体制改革的第一步，但是法部在时隔两年后才提出对此草案的意见。光绪三十四年（1908年）法部上奏了名为《奏议刑事民事诉讼律俟法律草案定议再行妥拟折》。但是至此之后，这个草案便了无音讯了。直到宣统二年（1910年），由沈家本、俞廉三另行奏呈了《大清刑事诉讼律》草案和《大清民事诉讼律》草案，宣告了《大清刑事民事诉讼法草案》的最终失败。

　　在编订诉讼法的过程中，支持改革的观点主要表现在《进呈诉讼法拟请先行试办折》中。主要有三点：一是因为中国诉讼断狱，附见刑律，沿用唐明旧制，用意重在简括。“揆诸今日情形，亟应扩充，以期详备”。以收实法之功用。二是制订诉讼法能够使“断弊实体（狱）之制秩序井然，平理之功如执符契”。三是鉴于日本明治维新以后，颁行刑事民事诉讼法，迅速收回治外法权的经验，主张中国学习日本，诉讼立法先行试办，“借以挽回法权”。[5]可以看出法理派主要借鉴西方司法体制进行改革，以收回治外法权为目的，并意识到程序法的制定对实体法的实施有很大的促进作用。

　　以上述思想为指导，沈家本提出了一系列改革诉讼程序的方案，如改革司法权限，要求司法独立。他在奏折说到：“其中最难分析者，则莫如司法权限，法部固以司法行政为职权，而臣院亦为司法之审判，其事皆有维系之故，即其权遂有互相出入之虞，宪法精理以裁判独立为要义，此东西各国之所同也。”[6]而在另一份奏折中，沈家本要求改革监狱制度。他说“窃刑罚与监狱相为表里，近世各国刑法除罚金外，自由刑居其强半。”[7]

　　也有不少官员对改革诉讼程序给予了很大的反驳，他们的观点主要分为以下几点：首先，从法律实施的角度看，根据西方国家制定法律的顺序，一般都是先制定实体法，再制定诉讼法。中国现在没有制定民法典，就先制定诉讼法，这样便是本末倒置，诉讼法制定出来无法实施。“且法律者，主也，民刑诉讼者，辅法也。辅法与主法必附丽而行，然后有所依据若主法未定指归，辅法终虞枘凿。”[8]“又如近者修律大臣等所订之民刑诉讼法，本甚简略，而质疑难行者，已复不少。且民事诉讼法，当以民法为依据，今既未修订民法，则民事诉讼法将何所适从，未免先后倒置。”[9]

　　其次，一部分人认为制定法律时，应该多参考本地的风俗人情，要符合中国的礼教传统，而不能照搬西方法律制度。中国是大国，国情复杂，每个省都有自己的不同情况，所以进行改革要谨慎。升任湖广总督臣张之洞复奏内称：“本法过沿西制，与中国礼教似有乖违，且未尽合法理，诚恐法权难挽，狱讼转滋。其中摘驳各条，探原抉弊，最为切中。臣等当即督饬司员更番核议，再四酌商。该法当更始，讨论不厌求详，道贵因时，推行必期尽利。若必观摩欧美，而中外殊尚，难免削足适履之讥，若仍袭故常，而风会所趋，徒贻胶柱鼓瑟之诮。既经修律大臣按照中外法律酌拟诉讼办法，而中国各省情形不同，即不得不体察时宜，斟酌法理，为预备试行地步，以其本末兼贯。谨就原纂各条，按照各省复议，逐加参考。其中或虽经各省指驳，而事理或可变通试行者；或俗尚不同，骤难仿效，应拟缓办及删除者；或法理本无不合，而诠次繁复，字句未尽详明；或本法应而原纂未备，节目殊多疏漏。即使有臣等愚见所及，遽为修改，势必拘牵西律，终无当于中国礼教之大防。”[10]

　　三、清末司法改革的高潮：变革司法体制

　　清政府在进行法律改革的同时，也进行相应的制度变革，分别进行从中央到地方的官制改革。光绪三十二年七月初六日（1906年），大臣戴鸿慈等上书，提出中央地方官制应当以日本为借鉴，吸取各国的长处。“中国今日欲加改革，其情势与日本当日正复相似，故于各国得一借镜之资，实不咎于日本得一前车之鉴，事半功倍，效验昭然。”[11]光绪三十二年九月十九日（1906年）厘定官制大臣提出地方官制改革大纲，征求各省督抚的意见。除直隶总督袁世凯、两江总督端方外，各省复电先后到齐。在官制改革过程中关于司法体制的改革成为其中一个重要部分。同时，清政府也分别于颁布施行了光绪三十二年（1906年）的《大理院审判编制法》、光绪三十三年的（1907年）《各级审判厅试办暂行章程》和宣统元年（1910年）的《法院编制法》，作为司法体制改革的法律指导。但是，这样的改革也招致各种陈旧势力的反抗，很多官员纷纷上书反对官制改革。如《翰林院侍读学士周克宽奏改官制抵各易新名实不如旧制折》光绪三十二年八月十三日（1906年）、《御史杜本崇奏更改官制不宜全事更张折》光绪三十二年八月十七日（1906年）《御史张世培奏改官制不可轻弃旧章折》光绪三十二年八月二十五日（1906年）等。

　　清末司法机关的改革，涉及到司法行政管理机关和审判机关，是清末官制改革的一个重点。作为预备立宪开始的官制改革，希望能全面改革中国几千年的官僚制度。“中央司法机关，犹如明制，有大理寺、刑部及都察院，而这三个机关亦称三法司，大理寺司校正，于死刑案件，则参与九卿会审而已。都察院的组织及执掌的大纲，仍明代之旧，刑部为天下刑名的总汇，其组织及执掌，亦沿习明制。”[12]首先是把原来的刑部改为法部，成为专门的司法行政机关，管理监狱、执行刑罚，监督各级审判厅和高等审判厅判决的死刑案件。大臣上书道：“刑部掌司法行政，亦旧制所固有，然司法实兼民事、刑事二者，其职在保人民之权利，正国家之纲纪，不以肃杀为功，而以宽仁为用，徒命日刑，于义尚多偏激。臣等以为宜改名曰法部，一国司法行政皆统焉。司法之权，各国本皆独立，中国急应取法。所有各省执法司、各级审判所及监狱之监督，皆为本部分支，必须层层独立，始为实行”[13]可以看出清末司法改革中对于司法独立，及独立设立司法机关有了比较深刻的认识。

　　而相应地，作为清朝传统的审判机关，大理寺更名为大理院，正式成为全国最高审判机关。大理院下设民刑庭，并设推事和庭长组成合议庭进行审判工作。同时，大理寺还有统一解释法律的权利，其解释在全国范围内都有效。在《立宪预备折》中，各位大臣上书道：“大理寺之职颇似各国大审院，中国今日实行变法，则行政与司法两权互应分立，而一国最高之大审院必不可无。应司法独立之后，改大理寺为都裁判厅，以当其职”[14]在之后，又有多位大臣上书，支持司法独立及大理院的最高审判机关的地位，并要求对司法权进行层层监督，以保证执法严格。光绪三十三年四月初三日（1907年），法部尚书戴鸿慈等上书道：“夫所谓司法者与审判分立，而大理院特为审判中最高之一级，盖审判权必级级独立，而后能保执法之不阿，而司法权则必层层监督，而后能防专断之流弊。”[15]

　　同时，作为清朝最高监督机关的都察院，职能在改革中进行了重大调整。在清末以前都察院享有重要的司法权，能参与某些重大案件的审理。但在清末改革中，都察院的职能得以净化，开始向现代行政监察机构靠拢。在《立宪预备折》中，各位大臣上书道：“今都察院即如后所陈拟改为集议院，拟请设立行政裁判院，置正卿、少卿各一人。专理管民不公之诉讼，及惩戒处分，凡内外百僚之办事无成效者，并有弹劾之责。”[16]

　　但是，司法改革进行过程中也遇到不少反对和阻力，有不少官员上书，认为直接移植外国制度，不考虑中国的风俗民情是行不通的。这样贸然改革对中国以后的发展及人民生计都有很大影响。吏部主事胡思敬上书道：“累叶相承之法，经纬万端，非目论小儒所能窥见万一。法未败而欲扫除更张，窃外国之皮毛，纷更制度，惑乱天下之心，此职员所大惧也”[17]御史赵炳麟上书道：“臣窃谓兹事体大，政体所关，断非凭一二人之意见，数十日之程限所能定。亦断不能不论国体若何，人情若何，国民程度若何，遂抄胥各国管制成文，遂将三百年来奉行之成法，一旦尽翻全局，臣愚以为天运以不息而成，时序以积渐而转，审详持重，所全实多。”[18]

　　也有一些官员上书，要求保留旧制度。认为即使实行宪政，也可以在旧制度下实行。翰林院侍读学士周克宽上书道：“臣愚以为改官制为行宪政，即官制不改，亦断无妨害宪政之官，破坏宪政，何必多一纷更之迹，转致难为阻碍之防，唯冀恪守前模，认真整顿，浑化中西之见，永怀远大之图，以济艰难，而臻上理，庶我国家亿万年有道之长基此。”[19]

　　还有官员认为旧制度要改，但必须有过程。改革中应该循序渐进，而不是一蹴而就。对于官制的改革如有不慎，很可能会给国家发展和人民生计造成重要影响。御史杜本崇上书道：“然欲举数百年之官制，凡关于司法、行政者，务尽扫除而更张之，则官府上下荡无所守，人心惶惑，纲纪日堕，徒暂快言者之意，而其害上及国计，下逮民生。有不可胜言者。”[20]

　　总之，在司法制度改革过程中，反对质疑的声音是很多的，而反对的力量以代表封建旧势力的官员为主，反对的理由各种各样，但笔者认为最重要的一点是对西方现代司法制度的质疑，恐其不能适应中国的传统礼教和风俗民情。

　　清政府在进行中央机构改革的同时，也进行了地方司法机关改革。要求各省的改革应当参照中央官制。上奏曰：“现遵谕旨，厘定官制为立宪预备，各省管制自应参仿京部官制，妥为厘定”[21]清朝承明制，地方州县官一人掌握地方大权，没有辅佐的，只有分权给幕宾及书役，所以造成地方吏治败坏。清代的地方官制改革对州县官进行分权，专门在地方设相应的司法机关。地方分别设立高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，并可以在各区设乡谳局。高等审判厅设于京师和各省省城，内设刑事；民事审判厅，审判庭实行合议制。地方审判厅于京师、直隶府、直隶州各设一所。地方审判厅根据具体情况酌设刑事、民事庭，其审判采取合议制与独任制相结合的原则。初级审判厅刚开始被称为乡谳局、城谳局，但后来才根据相关法律更名。初级审判厅主要是设在县内，作为当地的基层审判机关，并实行独任审判制。“别设地方审判厅，置审判官，受理诉讼；并画府州县各分数区，每区设谳局一所，置审判官，受理细故诉讼，不服者方准上控于地方审判厅”[22]

　　对于高等审判厅的设立有不少争议。官制大臣就提出了两种方案：一是“每省各设高等审判厅，置审判官，受理上控案件。行政、司法各有专职，文牍简一，机关灵通，与立宪国管制最为相近。此为第一层办法。”[23]二是“则以督抚径管外务、军政，兼监督一切行政、司法。以布政司管民政，兼管农工商；以按察司专管司法之行政，监督高等审判厅；另设财政司，专管财政，兼管交通事务。此为第二层办法。”[24]可以看出这两种方案中第一种是参照西方体制进行的改革，而第二种基本是延续了中国传统的制度。

　　各省长官的回电大都认为第一种方式是立宪的基础，如果要进行预备立宪应该选用第一种，但是在现实情况下考虑到实行还是选取第二种方案较为稳妥。陕西巡抚来电称：“其两层办法，若论实行立宪。自应取法乎上。惟就此时程度悉心推究，似以第二层为宜，盖初事改弦，必由渐进，先从简易入手，则经费亦省。法政俱娴，名效已著，然后逐渐增改，求与宪政相合，所谓不凌节而施也。”[25]贵州巡抚来电称：“又查两层办法，论宪政自应以第一层为佳。但此时官制初改，裁并增设，层累曲折，头绪烦多，非可咄嗟立办。鄙意先从第二层入手，行政、司法诸机关规模初具，人民程度自卑而高，仍当递进第一层办法，以臻美善之城。”[26]

　　总之，地方司法机关改革的情况和中央司法机关改革一样，西方的体制依然得不到赞同，大部分官员还是希望选择以前的官制。

　　四、改革中的重要争议：礼法之争

　　在司法改革中出现了不少争议，争议主要来自两方，一方是以修律大臣沈家本及伍廷芳、杨度等为首的“法理派”，另一方是以张之洞为首的“礼教派”，他们关于司法改革中的一系列争议被称为“礼法之争”。在礼法之争中，礼教派和法理派双方各执一词，争论激烈。双方为什么会产生这么大的分歧呢？

　　从法理派和礼教派的代表阶级来看，法理派主要由修律大臣沈家本、伍廷芳及杨度等人组成，而礼教派主要由曾出任湖广总督、后任军机大臣的张之洞，江苏提学使劳乃宣为代表，包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族等组成。沈家本是长期从事刑事法律的专家，对中国的法律了解极深，同时也熟知各国法律；伍廷芳是从英国留学归来，中国近代第一位法学博士；杨度是留日归来的学生，积极参与清末的立宪运动。可以看出，法理派都是一些有志于改革中国法律的制度专家，他们修律的目的就是想实现近代中国法律现代化。而礼教派则是守旧势力的代表，他们是中国最传统的儒臣，虽然主观上也希望中国能够富强，但是要他们放弃一生都在坚持的三纲五常，是不容易的。

　　首先，他们对待修改法律思考得更为现实，完全移植西方的法律能不能适应中国的现状发展，这是很重要的。礼教派的观点虽然有一定的道理，像对法理派提出的修改刑律就能收回领事裁判权的观点的反驳，或是对于一定要先有实体法才能制度程序法的论述，都不是全无道理，但是他们一直坚持中国传统的礼教不能更改，这就违背了当时社会的发展规律。他们一直坚持法律要适应中国的风俗习惯，也有某种程度的合理性，但他们忽略了中国的风俗习惯也是会发生变化的。而法理派的观点虽然激进，而且有些不能与现实社会所适应之处，很多时候看来他们不过是社会的理想主义者，但是他们所代表的是社会进步的一面，他们的改革是推动了社会的发展，所以法理派是值得肯定的。

　　其次，再从当时的社会现状来看，中国社会各方面都在发生剧变，法理派的变革思想是顺应了当时社会发展的趋势。清末是中华民族历史发展的一个重要转折时期，在西方列强的侵略下，中国社会至上到下都发生了重大的变革。首先是延续几千年的小农经济的瓦解，上层政治统治的清王朝也随着发生动摇。同时，作为清王朝统治的意识形态-礼教，也开始瓦解。其次，越来越多的中国人开始开眼看世界，接受西方的新思想，尤其是资产阶级的自由、民主理论更是让从小接受传统教育的中国人受到了极大的冲击。

　　再次，构成中国社会的微观基础也正在发生变化，而作为维护中国传统礼教的法律也应该实现转型。中国传统社会的微观基础是家族，中国传统社会是以家族为本位的国家制度。国家是不直接统治个人的，国家通过家族对个人发生作用。这样的制度就导致中国的家长拥有很大的权威，家族中等级制度森严，且有严厉的“家法”。中国的国家制度就是通过这种家族制度给维持起来的。而清末，中国的家族制度开始瓦解，国家制度也开始向西方以个人为本位发展。家族制度在社会中所起的作用开始变小，同时在国家制度中个人的作用开始变大。这是一个社会发展的趋势。法理派在《民事刑事诉讼法草案》及后来的改革中都按照西方的观念强调“个人权利之上”，但这招致礼教派的激烈反驳。虽然最后没有能够成功，但在当时产生了很大的影响，也让更多人反思中国的传统礼教制度，开始重视个人权利，而且法理派这种敢为天下人先的勇气，也激励着后来人。

　　五、结语：司法体制改革的影响

　　司法体制改革作为清末预备立宪法制改革中的一个重要组成部分，对于后世的影响是很大的，在此笔者主要谈谈对于中国法律现代化的影响。

　　首先，中华法系两千年的发展贯穿在其中的一条主线就是礼对法律的影响逐渐增大，从西周时期创制周礼，到西汉时期董仲舒进行春秋决狱改革，开始引礼入法，再到唐朝时期真正确立中华法系礼法合一的特征，礼在中国法律发展中始终占据着一个重要地位。而在清朝，司法改革出现的礼法之争的主要争论就在于礼教制度是否应该继续存在，这也意味着，中国的法律发展进入了一个新的阶段，既礼法分离。中国的法律发展开始向西方看齐，开始向法律现代化迈出第一步。

　　其次，《大清刑事民事诉讼法草案》作为中国历史上最早出现的具有近代意义的诉讼法，这两部草案是以资产阶级国家的诉讼制度和原则为基础的，是中国法律开始近代化的一个标志之一。中国历史上首次出现程序法草案，意味着诸法合一的中华法系开始走向瓦解，中国法律中开始有了实体法和程序法的区分。有助于人们司法观念的形成，并为中华民国时期诉讼法的修订及诉讼制度的建立，奠定了重要的基础。

　　再次，清末司法体制改革，顺应了历史发展的潮流，改变了中国两千多年的行政与司法合二为一的传统与体现专制主义的审判诉讼制度，确立了“司法独立”原则，并确立了一系列司法机关的新职能,开始引入西方近代社会的监察体系，拉开了中国近代司法的序幕，开启了中国法律近代化的进程。虽然在清朝覆亡在即的历史背景下不可能全部施行，但却为民国时期司法机关体系的建立和近代意义的诉讼审判制度的缔造，提供了重要的基础。　　

　 【作者简介】左媞，2011级中国社会科学院法律硕士。

        【注释】

　　[1]钱穆：《国史大纲》，商务印刷馆1997年版，第865页。

　　[2]故宫博物院明清档案馆：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局出版社1979年版，第823页。

　　[3]王立民：《中国法制史参考资料》，北京大学出版社2006年版，第217页。

　　[4]赵尔巽：《清史稿》卷一百四十二，中华书局1974年版，第4188页。

　　[5]李交发《清末法制改革：诉讼制度与诉讼文化》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第5期。

　　[6]前引[2]，故宫博物院明清档案馆书，第823页。

　　[7]同上书，第831页。

　　[8]胡瀚：《<大清刑事民事诉讼法>草案的命运及其原因探究》，《法制与经济》2009年第9期。

　　[9]前引[2]，故宫博物院明清档案馆书，第833页。

　　[10]前引[8]，胡瀚书。

　　[11]前引[2]，故宫博物院明清档案馆书，第368页。

　　[12]戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1966年版，第145页。

　　[13]前引[2]，故宫博物院明清档案馆书，第372页。

　　[14]同上书，第76页。

　　[15]同上书，第824页。

　　[16]同上书，第374页。

　　[17]同上书，第432页。

　　[18]同上书，第442页。

　　[19]同上书，第421页。

　　[20]同上书，第425页。

　　[21]侯宜杰：《近代史资料》第七十六号，中国社会科学出版社1982年版，第51页。

　　[22]同上书，第52页。

　　[23]同上书，第53页。

　　[24]同上书，第53页。

　　[25]同上书，第54页。

　　[26]同上书，第55页。　　

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