内容摘要：
关键词：
作者简介：
关键词: 亲亲相隐;亲情;人伦;刑事政策
内容提要: 亲亲相隐是我国刑事法历史上具有典型意义的一项制度，其具有深厚的社会基础和悠久的历史渊源。它是对人类最原始本原时刻透发的人伦精神的让步，是人们智慧的结晶。通过对古今中外刑事立法中相关规定的考察，表现了建基于血缘、亲情基础之上的人伦已被广泛重视，而我国当代的立法中却无其踪影。刑事法律是以刑事政策为指导思想的，刑事政策中必须蕴含着人伦的思想，否则就无法贯彻实施。这种人伦思想也可以解释进我国现阶段的宽严相济刑事政策之中，但是我国的刑事立法还有待于跟进。
一、问题的提出
人类的任何活动都是为了追求生活的幸福，而“为使每个人能独立地形成其人格，追求幸福，首先必须安定社会秩序。而保持社会秩序安定之大敌是犯罪。因此，必须将扰乱社会秩序或威胁社会秩序的行为作为犯罪予以制止。”{1}于是，古今中外产生了多种与犯罪作斗争的思想与制度。
刑事法律与刑事政策就是人类同犯罪作斗争的最直接、最显性的工具和表现。可以说“犯罪既是刑事政策和刑事法的作用对象，也是刑事政策和刑事法产生、存在并不断调整的根本动力。”{2}在此共同基点上，对刑事法律和刑事政策的理解和应用就不能成为互不兼顾的“两层皮”，而应该有机地统一于治理社会的根本目的之中，使得人们追求的幸福得以实现。就像台湾学者林纪东说明刑事政策和刑法的关系那样：“刑事政策的观念是刑法的基础，刑法的定罪科刑，本身不是目的，而只是为达到防卫社会和预防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑基础的政策。所以刑法的制定与运用，罪刑的确立与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合乎刑事政策的精神为指归。离开刑事政策的立法、裁判、执法，必是不良的立法、裁判、执法。因此刑法的研究，也不只是在法条上的咬文嚼字，更重要的是应该培养刑事政策的观念。刑事政策的研究是刑事法研究的最基本的工作和终极目标。”“研究刑事法而不知刑事政策，至多只看到现代刑事法的形式，而没有把握到更高一层、更深一层的灵魂。”{3}言下之意，刑事法律离不开刑事政策的指导。否则刑事法律就缺乏灵魂、没有活力，刑事政策体现于刑事法律之中。
亲亲相隐制度在我国历史上的刑事立法中，经久传承，绵延不断，直至新中国成立时共达二千余年。同样，在现代世界各国（除极少数的国家之外）和港、澳、台地区的刑事立法中，仍然具有亲亲相隐制度的身影。所谓亲亲相隐，虽然不同的时期、不同的地方表现形式有一定的差异，但是简单来说，就是亲属可以容隐犯罪。亲亲相隐体现的是人类最原始也是最崇高的“人伦”，将其制度化，于刑事法律中予以设立，反映了立法对人之常情的尊重，对人类亲情的爱护和宽容。据此也就影射了相应的刑事政策的价值取向。那么，作为指导刑事法律的刑事政策是否应当包容“亲亲相隐”所体现的“人伦”呢？亲亲相隐对我国当下的刑事政策又有何启示？首先我们必须对亲亲相隐制度于古今中外立法中的相关规定做一考察。
二、亲亲相隐在我国的建构历程
起源于我国的亲亲相隐制度，在中国传统法律制度中作为一项典型的正式制度，对国家的统治、人民的生活一直发挥着重要的规范作用。从思想的萌芽到进入正式制度的规定直至新中国成立废止为止，总体而言还是逐步细密和完善的过程。亲亲相隐制度是古代立法者对“情与法”在社会政治生活中的地位进行调和的产物，显示了一定的立法智慧和技术。
（一）亲亲相隐的思想渊源
“礼”在中国是一个历史久远且含义十分复杂的产物。根据“礼”字的结构来看，其左边从“示”，指上天对人间所呈现的吉凶之兆；右边从“丰”，即祭祀之器血。就字形分析，可见礼实源于宗教，乃祭祀时所遵循的仪式。到了后来，其应用范围逐渐伸延到俗世领域，初时限于气氛肃穆的场合，如宫廷饮宴、出征等有关盛典，继而扩及日常生活，泛指适当的、斯文的以及良好的行为方式。{4}在我国西周时期，经“周公制礼”的活动，就使“礼”的内容复杂化和系统化。其调整内容，“包括政治、经济、伦理、婚姻、习俗等各个方面，涉及刑法、民法、行政法和诉讼法等多种法律内容。”{5}而亲亲、尊尊就是西周时期与宗法等级制度相适应且贯穿于周礼之中的两条基本原则。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭，主要从家庭方面着眼；“尊尊”不但要求父子、夫妻之间尊卑有别，而且在贵族之间、贵族与庶民之间，特别是君臣之间，尊卑都是截然不同的。
亲亲、尊尊的原则也是亲亲相隐思想的萌芽。据我国古代典籍《国语·周语》记载，卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”周襄王此话已经体现有“亲亲相隐”之意。又如《尚书·康诒》所言：“子弗低服厥父事，大伤厥考心；与父不能字厥子，乃疾厥子。于弟弗念天显，乃弗克恭厥兄；兄亦不念鞠子哀，大不友与弟。”其中特别强调的是子告父是不孝，弟告兄、兄告弟是不友，而不孝不友，乃“元恶大憝”（是最大的犯罪），故在反对、禁止之列。{6}儒家思想的代表孔子将“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也”的思想发展为“父子相隐”。如《论语·子路》记载：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之’。孔子曰：‘吾党之直躬异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣’。”叶公与孔子有不同的道德标准，叶公认为父亲偷羊，儿子作证，是正直的表现；孔子认为父亲犯罪，儿子包庇，正直就包含在里面了。{7}
儒家的另一位代表孟子也主张“父子相隐”。据《孟子·尽心上》记载：“桃应问曰：‘舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？’孟子曰：‘执之而已矣。’‘然则舜不禁与？旧：‘夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。’‘然则舜如之何？’曰：‘舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身诉然，乐而忘天下。”’也就是说，如果舜的父亲杀人，作为国君，自不应干涉司法，但是作为儿子，舜可以放弃天下，与父亲一同逃往海滨，过着父子同乐的生活。从孟子的回答来看，当忠于职守和孝敬父母的义务发生冲突时，他认为应以孝为先，于是，孟子是将“亲亲”的“孝”置于法律之上，也主张“亲亲相隐”。总之，在此之前我国“亲亲相隐”还只是停留于理论上的探讨，并未形成法律制度中的规定。
（二）亲亲相隐的制度流变
将亲亲相隐制度化从而进行法律规定，一般都认为是从秦代开始，根据秦墓竹简记载：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”{8}由此可见，秦朝虽然是在法家思想指导下建立的，但是并没有完全禁止亲属相隐，只是明确规定子女不许告发父母或证实父母有罪，而没有规定尊亲属容隐卑亲属的义务。因此，秦律这种单向的“子为父隐”的规定，相对于以后的亲亲相隐制度来说还很不完善。
首次将单向的亲亲相隐转变为双向的亲亲相隐是在汉宣帝时所实行的“亲亲得相首匿”制度。汉宣帝地节四年时，专门下诏说：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”{9}不过，汉代的“亲亲得相首匿”的范围还仅限于父母与子、夫与妻和祖父母与孙，即所谓的大功之亲的范围内。并且还规定了首匿的顺序不同所具有的不同效果，凡属子匿父母、妻匿夫、孙匿大父母这一顺序的，犯罪不坐；凡属父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙这一顺序的，若犯死刑，可以上请。因此，汉代虽是双向的亲亲相隐，但并非对等的双向。但是，汉宣帝地节四年颁布的诏书，“首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度的立法理由；首次用容许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性；也首次间接或部分承认尊亲属为卑亲属隐的‘权利”。{10}这些规定此后为历代刑律所遵循。
东晋元帝时，官居大理的卫展上书曰：“今施行诏书，有考子正父死刑，或鞭父母问子何在。近主者所称《庚寅诏书》：举家逃亡，家长斩。若长是逃亡之主，斩之，虽重犹可。设子孙犯事，将考祖父逃亡，逃亡是子孙，是祖父婴其酷。伤顺破教，如此者众。相隐之道离，则君臣之义废；君臣之义废，则犯上奸生矣。”{11}元帝采纳了他的意见。据此可见，东晋时期的亲亲相隐制度不仅得到延续，而且内容也进一步得到扩大。不仅包含了亲亲之间不得告发犯罪，而且官吏也不得让亲亲之间互为作证。南朝宋高祖时，侍中蔡廓建议：“鞠狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。自今但令全家人与囚相见，无乞鞠之诉，使民以明伏罪，不须责家人下辞。”{12}此建议被采纳，于是法律不再要求子孙作证，从而使容隐的范围进一步扩大。在梁武帝时任提女坐诱口当死，其子景慈对鞠，证实母罪，法官虞僧虬称：“子之事亲有隐无犯……陷亲极刑，伤和贬俗，凡乞鞠不审，降罪一等，岂得避五岁之刑，忽死母之命？宜加罪辞。”诏流于交州。{13}至此，容隐作为一项法定义务，不履行不仅要承担伦理道德的谴责，而且要承担相应的法律责任。
至唐朝时，也是我国古代立法的鼎盛时期，《唐律疏议》不仅是唐朝也是中华法系的代表，使得亲亲相隐也发展成为一项十分完备的制度。其中《名例律》规定了“同居相为隐”的总原则：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事，摘语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”据此看出，唐律规定的是同居相为隐，即凡是同财共居者，不论是否同一户籍，也不论有无服制关系均可相隐。为了落实这个总原则，唐律作出了10种规定：(1)不仅藏匿上述犯罪亲属不罚，“及匿得相容隐者之侣（亲属的同案犯）亦不坐”。(2)通报捕摄消息令亲属脱逃者不罚。(3）审问官不得逼亲属作证，违者有罪。(4）不得告发尊亲属。告祖父母父母为不孝，处绞；告其他有服尊亲属亦有罪。被告发的尊亲属视同自首减免处罚。期亲以下尊卑“相侵犯”者可以告发。(5)不得告发卑亲属。“告缌麻小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。”但父祖告子孙即使诬告亦不坐。(6)帮助父祖逃脱囚禁后不得因惧罚复捕得送官。(7）不得捕缚与自己共同犯罪的亲属赴官自首。(8)在审讯中不得已附带吐露亲属之犯罪者，不视为告发。(9)捉奸时因捕捉与亲属行奸的外人而牵露亲属之奸罪者不视为告发。(10)谋叛以上国事重罪不得相隐，必须告发。{14}
宋朝时的《宋刑统》的规定沿袭了《唐律疏议》，元朝的《大元通制》也对“亲亲相隐”有所规定：“诸子证其父，奸讦其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义为风化之玷者，并禁止之。”“妻得相容隐而辄告讦其夫者，答四十七。”明、清时期的法律规定也基本继承唐宋以来的法律规则与精神，但略有变化。主要变化有：(1)关于《名例》“亲属相为隐”原则，明清律增加妻之父母、女婿得相容隐，又改“部曲奴婢为主隐”为“奴婢雇工人为家长隐”。(2)关于谋反等不得容隐，自明律至清末《现行刑律》均于《诉讼》门增列“窝藏奸细”一项，明定不得容隐。(3)在“知情藏匿罪人”条，取消“匿得相容隐者之侣（同案犯）并不坐”之规定，明清律皆同。(4）合唐律“告祖父母父母”、“告期亲尊长”、“告大功尊长”等条为一条曰“干名犯义”，刑罚大为减轻。如告祖父母父母从唐律绞刑减为杖一百徒三年。此外，自明律至清《现行刑律》增加妻之父母女婿见义绝者许告发得不容隐之规定。(5)关于告卑幼，明清律增加被告发之女婿亦同自首免罪、被告发质小功缌麻亦得减本罪三等之规定，比唐律对远服卑幼更加优惠。《现行刑律》还增加亲属行强盗时被盗之亲属得不容隐可告发、亲属犯流罪而逃回者惟父祖子孙夫妻雇工人得容隐，其余亲属不许容隐等规定。{15}
近代以来，由于受西方法律制度与法学思潮的深刻影响，我国法律进行了大规模的变革与转型，使长期形成的中华法系诸多特征都已消失，但是，亲亲相隐制度被改造后仍然得以保留。主要体现在以下几个方面：(1)关于藏匿人犯及湮灭证据，《大清新刑律》第180条、《中华民国暂行新刑律》同条、1928年《中华民国刑法》第177条、1935年《中华民国刑法》第167条均规定为亲属利益而为者“免除其刑”或“减轻其刑”。(2)关于放纵或便利脱逃，1935年民国刑法典第162条规定间接便利亲属脱逃者得减轻其刑。(3)关于伪证及诬告，1928年民国刑法典第183条规定为保存自己或亲属名誉而为者免刑。(4)关于顶替自首或顶替受刑，民国暂行新刑律之《补充条例》第2条及1935年《中华民国刑法》第164、167条均规定为保护亲属而为者免刑。(5)关于赃物罪，1935年民国刑法典第 351条规定为亲属匿赃销赃者得免刑。(6)关于亲属拒绝作证权及不得令亲属作证，1935年《中华民国刑事诉讼法》第180条、第186条、第191条，同年公布的《中华民国民事诉讼法》第307条分别规定：近亲属得拒绝证言，其自愿作证者不得令具结（宣誓），司法官不得讯问恐证言有害亲属而不愿作证之人。(7)关于对尊亲属不得自诉。1935年民国刑诉法第32条规定对直系尊亲属（包括姻亲）或配偶不得提起自诉。{16}
在我国的历史长河中，亲亲相隐制度一脉相承、经久不衰，但是，至新中国成立后，于1979年制定的第一部刑法和刑事诉讼法，均废除了国民党的“六法”，亲亲相隐制度作为封建思想糟粕而被彻底抛弃。
三、亲亲相隐境外立法考察
亲亲相隐作为一项法律文化传统和法律制度，在我国大陆的立法中虽已成为历史，然而在国（境）外无论是实体法还是程序法中都随处可见其身影。正如有学者所言：“到目前为止，只有中国、朝鲜、古巴、越南四个国家的《刑法》《刑事诉讼法》等，不允许亲情回避。全世界，无论是西方的三大法系：大陆法系、英美法系和前苏联社会主义国家法系；还是东亚法系，韩国、日本与我国的台湾地区等，都将容隐制保存了下来。”[ 17〕据此，可以看出人类血亲之爱是一种无法摆脱的生物本能，折射出人类伦理亲情的同一性。下面仅就法国、德国、意大利、日本、英美以及我国港、澳、台地区的刑事法律中亲亲相隐的有关规定作一考察。
（一）国外的立法考察
1994年《法国刑法典》第434-6条规定：“向重罪之正犯或共犯本人提供住所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的，处3年监禁并科30万法郎罚金。经常实行此种犯罪的，所受之刑罚加重至5年监禁并科50万法郎罚金。下列之人不属于前述规定之列：(1)重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；(2)重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周知同其姘居生活的人。”第434-11条规定：“明知被暂时拘禁或已因重罪、轻罪受到判决的人有无罪的证据，故意不向司法当局、行政当局提供证明的，处3年监禁并科30万法郎罚金（但报告会给自己或近亲属带来刑事责任者除外）。”{18}。《法国刑事诉讼法典》第335条规定：“下列人作证，可以不令其宣誓：(1)被告人以及出庭受同案审判的其他被告人的父母或任何其他直系尊亲；(2)儿女或任何其他直系卑亲；(3)兄弟姊妹；(4)与前三项同等级的姻亲；(5)配偶（虽已离婚，也可不宣誓）;(6)民事当事人；(7）十六岁以下未成年人。”{19}
1999年《德国刑法典》第157条规定了“具有紧急避难性质的陈述”，其中第1款规定：“证人或鉴定人犯虚伪宣誓或未经宣誓的伪证罪，如果是为了避免其亲属或者其本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分的，法院可根据规定酌情减轻其刑，未经宣誓而陈述的，则免除其刑罚。”第257条规定的是“包庇罪”，紧接着第258条规定了“使刑罚无效的情况”，该条的第6款规定：“为使家属免于刑罚处罚而为上述行为的，不处罚。”{20} 1994年《德国刑事诉讼法典》第52条第1款规定：“以下人员，有权拒绝作证：(1)被指控人的订婚人；(2)被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；(3)与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”第55条规定，每个证人均可以对如果回答后有可能给自己、给第52条第1款所列亲属成员中的一员造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。对证人要告知其享有拒绝证言权。{21}
2006年修订的《意大利刑法典》第307条是“为参加预谋或武装团伙的人提供协助罪”的规定，即“除共同犯罪或者包庇的情况外，为某一参加前几条列举的团伙或武装团伙的人提供藏身地、食宿、招待、交通工具或通讯器材的，处2年以下有期徒刑”。其中第3款规定：“为帮助自己的近亲属而实施上述行为的，不予处罚。”同时第4款规定：“在刑事法律的意义上，近亲属是指直系尊亲属、直系卑亲属、配偶、兄弟、姐妹、同一亲等的姻亲、叔舅和甥侄；但是，如果配偶已经死亡并且没有子女，姻亲不被称为近亲属。”第386条关于“协助脱逃罪”的规定中，近亲属帮助因犯罪而被依法逮捕或监禁的人脱逃的，或者为脱逃提供方便的，刑罚予以减轻。第418条关于“帮助集团成员罪”的规定中，为帮组参加犯罪集团的近亲属而提供藏身地、膳食、接待、交通工具或者通讯器材的，不予处罚。{22}1988年《意大利刑事诉讼法典》第199条关于“近亲属的回避权”的规定：“( 1 )被告人的近亲属没有义务作证。但是，当他们提出控告、告诉或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应当作证。(2)法官应当告知上述人员有权回避，并且询问他们是否行使此权利。(3）第1款和第2款的规定还适用于同被告人有收养关系的人。上述规定还适用于下列人员，但以在配偶共同生活期间发生或者从被告人那得知的事实为限：1)虽然不是被告人的配偶，但与其像配偶一样共同生活的人或者曾经与其共同生活的人；2)已同被告人分居的配偶；3)对其宣告撤销、解除或者终止同被告人缔结的婚姻关系的人。”{23}
1907年《日本刑法典》第105条规定，犯人或脱逃人的亲属，为了犯人或脱逃人的利益而犯隐匿犯人罪或隐灭证据罪的，可以免除刑罚。{24}未产生法律效力的日本刑法修改案第159条第三项则将以上条款修改为：“直系血亲或者配偶，为了犯人的利益而犯隐匿犯人罪或伪证、隐灭证据罪的，不处罚；其他亲属犯前两项罪的，可以免除处罚。”{25}。《日本刑事诉讼法》第147条关于“近亲属的刑事责任与证言拒绝权”的规定：“任何人在下列人员可能被追究刑事责任或者可能被处有罪判决时均可拒绝作证：(1)自己的配偶、三等亲以内的血亲者或者二等以内的姻亲者以及同自己有过这些亲属关系的人；(2）自己的保护人、监护人或者保佐人；(3)使自己作为保护人、监护人或者保佐人的人。”{26}
英美刑法虽然容隐的范围较窄，但仍然具有亲属相隐的规定。第一，亲属相盗不发生诉权，特别是不许夫妻间互相指控盗窃。第二，关于藏匿罪犯罪，规定夫妻间互匿者不罚。第三，关于隐瞒犯罪不报，规定如出于亲密关系并未接受任何报酬而隐瞒犯罪事实者不罚。第四，关于帮助罪犯罪，一般均把主犯的家属或房东以正常方式为主犯提供食宿或劝说有关方面不要提起控诉之庇护行为排出在外。英美刑事诉讼法关于容隐的规定主要体现在两个方面。一是在有些案件中，法院拒绝子女作证。二是夫妻之间一般不得互相证明对方有罪。{27}比如美国的《加州证据法》就详细地规定了秘密的婚内交谈特免权。该法第980条规定，配偶一方（如其有监护人或保护人，则是监护人或保护人），不管是不是当事人一方，如果其主张特免权的话，其就有权在婚姻存续期间或之后拒绝披露以及阻止另一方披露当他们是夫妻时秘密进行的交谈。
（二）港、澳、台地区的立法考察
众所周知的历史原因，我国现代的亲亲相隐制度极不统一。香港地区法律承袭于英美法系，澳门地区法律受大陆法系影响，台湾地区虽以大陆法系为主但又采英美法系之长，并都已脱离了中华法系。然而这三个地区处于中西文化交汇之地，虽然西方法律影响极大，但都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。
香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。”第7条规定，在刑诉中，夫妻双方都不得被迫透露在婚姻存续期间双方之间所做之任何通讯。第8条和第11条还规定，在任何证供中，配偶双方不得被迫在婚姻期间是否有行房、通奸等情事作证。第55条规定，在刑诉中，除由被告提请外，不得强迫被告之配偶出庭作证；被告配偶不愿作证，原告不得提出异议；配偶之间在婚姻期间之音讯不得强使其揭露。
《澳门刑法典》第328条关于“刑罚之特别减轻及免除”的规定：“如属下列情况，则特别减轻第323条、第324条及第327条所规定之刑罚或免除刑罚：……b．作出该事实，系为避免行为人自己、配偶、收养行为人之人或行为人收养之人、行为人二亲等内之血亲或姻亲，又或与行为人在类似配偶状态下共同生活之人，在其后有受刑罚或受保安处分之危险。”也就是说，证人为避免第328条b项所列人员免受刑罚或保安处分而作虚假之证言、鉴定、传译或翻译（即作伪证）、拒绝陈述、拒绝提交报告、资料或翻译（即拒绝作证），借着赠送或承诺给予财产利益或非财产利益，说服或试图说服他人作出第323条或第324条所规定之事实，即贿赂他人作虚假之证言、鉴定、传译或翻译，贿赂他人使其拒绝陈述或拒绝提交报告、资料或翻译或贿赂当事人使其作虚假陈述或声明等，或当事人为达上述目的作虚假陈述或声明，要特别减轻或免除其刑。{28}《澳门刑事诉讼法典》第121条规定：“下列之人有权拒绝以证人身份作证：(1)嫌犯之直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姊妹、二亲等之内的烟亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人；(2)曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人，就婚烟或同居存续期间所发生之事实。”
台湾地区规定：“配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲犯第1项之便利脱逃者，得减轻其刑”，即配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲纵放依法逮捕、拘禁之人，或便利其脱逃者，减轻其刑。除此之外，关于“亲属间藏匿或顶替人犯罪”、关于“亲属赃物罪”都有亲亲相隐的相关规定。此外，证人有以下情形之一者，得拒绝证言：(1)现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；(2)与被告或自诉人订有婚姻者；(3）现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。
四、刑事政策的人伦情怀
通过以上对我国历史上以及境外立法上的“亲亲相隐”的考察，总体来看，在人类的历史维度和现实中还是普遍维护伦理道德的人伦情感的。正如范忠信教授所言：“法律中的亲亲相隐制度，不是某一国家或民族文化传统中的特有现象，不是人类历史进程中某一阶段的特有现象，也不与特定的法系和特定的社会制度共存亡。”{29}进而言之，作为指导刑事立法的刑事政策对“亲亲相隐”所体现的“人伦”的态度也不应该因为文化传统、社会制度等方面的差异而不同。
（一）刑事政策中必须蕴含着人伦情怀
刑事政策是国家和社会针对犯罪或者犯罪人作出的一种合理反应，是人类理性在刑事领域的产物，是社会法治文明程度的体现。一个国家的刑事政策是否适时适度，是否科学合理，直接影响着惩罚和预防犯罪的整体效果，直接关系到社会和谐稳定和国家长治久安。而科学合理的刑事政策，必须要符合人类发展的客观规律和历史发展的趋势，首先就要符合人之为人的本性。建立在血缘、亲情基础上的人伦就是这种本性的体现。
首先，人伦形成的纽带无法阻断。马克思曾经指出，人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和延续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是人类最基本最无法逃脱的联系。于是，由此衍生的人伦将家庭成员牢牢地粘合在一起，以至于形成共同的行动目标。正如爱德华·O．威尔逊所言：“人类个体行为决策过程中的细节因人而异，但是个人遵守的规则却是相当一致的，导致他们作出的决定多有重叠，从而出现一种非常强大的趋同性，我们把它叫做人性。”{30}亲亲相隐之中所体现的人伦情怀就是这种内在的趋同力量，潜意识地渗透出而无形地规范着人们的行为。“‘亲亲相隐’是传统文化、传统法律制度，更是在传统的法律与文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式。这样一种传承了几千年的制度，只要其依附的社会结构没有根本变革，是不会被轻易地一刀切断的。因此，‘亲亲相隐’无疑是影响国民个体行为选择、群体行为判断的重要惯性因素，即使没有显性的形式，它仍然是流淌于人们血液中的汩汩暗流，于不经意间悄无声息地左右着国人的行为。”{31}这就是内化于我们身体之中的人性的力量。“人性的力量包括保护伦理的本能式的力量是基本的、强大的，对人性深处既隐稳而微弱，又本真而强大的力量。企图无视并超越之，如非根本不可能，也是极其困难的。"[32]当然，我们运用外力强硬地割断人们内在的亲情纽带，当人们屈服于这种强力时，带来的危害已史有所鉴。比如在十年“文革”动乱时期，任何人都必须向组织汇报自己的履历和思想，并且无条件地配合对他人的调查，父母、夫妻、兄弟、朋友、同事等许多人为保自己一时能够脱身，不得不违心抛弃自己的亲友。出身剥削阶级家庭的子女必须同父母划清界限，甚至断绝关系；夫妻一方犯了错误或者有政治、历史问题，另一方必须“站稳立场”，甚至离婚。家庭成员之间的基本信任关系遭到很大破坏。人们习惯了伤害别人也习惯了被人所伤害，形成一种普遍的、没有信任和亲情的、人人自危的社会气氛。亲情的沦丧，家庭关系的紧张与裂痕，导致了人们道德水平的滑坡、社会政治的不稳定，国家经济也处于崩溃的边缘。〔3〕所以，刑事政策的制定不能为了对社会中极少数犯罪人的惩治，而以大多数人的良心沦丧为代价，良心的沦丧是对社会更深刻、更长久的损害，诚如意大利刑法学家贝卡里亚所言：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。任何背离这种感情的法律，总要遇到一股阻力，并最终被其战胜。正如一种虽然极小的力量，如果不断地起作用，就能战胜任何传人肌体的强烈冲力一样。”{34}
其次，人伦的规范作用是制度的基础。无论是自然界还是人类社会，都是在动态的平衡中有序地存在和发展，美国法学家E.博登海默曾言：“对我们周遭的宏观世界所作的观察表明，它并不是由无秩序的和不可预测的事件构成的一个混乱体，相反它所表现的则是意义重大的组织一致性和模式化。至少在那些对这颗行星上的生命体的日常生活起着决定性影响的外部自然界的现象中，秩序似乎压倒了无序，常规性压倒了脱轨现象，规则压倒了例外。”{35}而在规范人们行为的所有规则中，建基于人伦之上的道德情感是最基本的、最普及的，是其他所有规则的渊源。就像达尔文用进化论理论研究人类的理智能力和道德感情等问题后得出的结论那样，“道德感作为人类行动的一个原则，理应居于其他一切原则之上。”{36}当然，法律等制度的建立也应如此，“法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业，在这种过程和事业中，规则只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。从这种广阔的前景出发，法律渊源不仅包括立法者的意志，而且也包括公众的理性和良心（reason and conscience)，以及他们的习俗和惯例。”{37}美国学者约翰迪金森也说：“我们所需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会不可行；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则是该制度存在的理由。”{38}也就是说，法律等制度若违背了人性的基础，必然会受到人们的抵制和规避。如此，也就会产生贝卡里亚所说的结果：“一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”{39}并且，这种起源于人伦的行为规范在社会的发展过程中也会进行“自洽”性的调整，从而始终成为各种制度的基础。“作为内生于社会的一种制度，它们可能凝结了特定社会的环境特征、某种解决人与人冲突的信息，抑或是人们在反复博弈后形成的日常生活必须遵循的‘定式’。如果没有这些制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。”{40}因此，刑事政策中若忽视人类行为中已成定式的人伦因素，也就失去了运行的基础，其“效力”也会自行萎缩。
最后，实现刑事政策目的的需要。人们在社会实践的过程中，其背后总是具有一定的目的。正如恩格斯所指出的：“在社会历史领域内进行活动的，全是具有意识的，经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”{41}刑事政策作为国家和社会针对犯罪或者犯罪人做出的一种合理反应，也具有一定的目的性。根据我国著名刑法学家陈兴良教授的看法：“刑事政策是以预防犯罪为根本目的的，这是刑事政策作为一种公共政策的根本特征。”{42}所谓预防犯罪，就是防止犯罪的发生，避免社会秩序受到不正当的破坏，保护人们的合法权益。根据预防对象的不同，预防犯罪可以分为一般预防和特殊预防。一般预防是指防止社会上的一般人实施犯罪，特殊预防是指防止犯罪人重新犯罪。但是，无论是达到哪种预防的目的，“刑事政策在追求合目的性和有效性的过程中，必须同时顾及人类社会既存的文化情感及价值观念，符合人类社会公正合理的正义判断，从而达成效率与公正、有效性和正当性的协调统一。”{43}而建基于亲情基础之上的人伦就是最基本的“文化情感和价值观念”，若刑事政策中不顾及这种“文化情感和价值观念”，刑事政策的目的落空将成为必然。先从一般预防来看，其本质就是通过对犯罪或者犯罪人的态度使社会上一般人认识到实施犯罪行为的后果，从而不至于犯罪，达到预防犯罪的目的。但是，要社会上一般人认可这种态度，又必须符合他们能够接受的底线标准，这道底线标准往往就是建基于亲情基础之上的人伦。故此，在司法实践中，遇到冒着犯罪的代价而藏匿犯罪的亲属或者提供假证言等情形，也就不足为怪。正如台湾地区学者韩忠谟所说的：“亲属间有犯罪行为而相互容隐者，乃人情之常，无足深责，其基于如此动机而收受赃物者尤属惯见，即或出于图利之目的，其情亦容有可原，在刑事政策上宜斟酌事实，谋个别处置之道。”{44}也如有人所设之问：“有谁会欣欣然将多年福祸与共的丈夫或妻子的有罪之躯投人牢狱而不受良心的煎熬？又有谁能够将环膝儿女置于刑罚的刀俎之上而乐陶陶？又怎么可以想象，一个人在将生身父母送人囹圄甚至因此而致父母终结生命之后，仍能笑对生活，坦然面对亲人、朋友和社会？若果能觅得此种人，恐怕他（她）不是超越人性的圣人，就是迷失人性的狂人。”{45}我国某地曾发生这样一个案例：一位12岁的少年在发现其父亲有盗窃行为后，向公安机关举报，其父被逮捕后，该少年也失去了生活来源。她的母亲恨他，将他拒之门外，亲戚、邻居也反感他把自己的父亲送进监狱的行为，拒绝提供帮助。公安机关只好与当地政府协商，由政府提供他每月的生活费直至长大。{46}这种“大义灭亲”不但没有受到人们的赞扬，反而遭至大家的唾弃。这也说明，在人伦面前，哪怕是最严重的否定评价—犯罪也都退居其次。因此，弃人伦而不顾的刑事政策，其一般预防的效果也就可想而知。再从特殊预防来看，其本质在于使犯罪人承担因犯罪行为而带来的不利，以至于不再犯罪，从而达到预防犯罪的目的。但是，这里犯罪人在当下有机会犯罪进而是否实施犯罪，或者以后是否犯罪，在某种意义上也要取决于犯罪人对这种“不利”的评价与衡量。同样，犯罪人将亲情伦理与之前因犯罪而带来的不利进行衡量时，仍然会将亲情伦理放置首要维护之列，仍然会认为亲情伦理是最大的“利”。所以，弃人伦而不顾的刑事政策，其特殊预防的目的也会受到阻滞。
总之，随着血液在我们全身流淌的血缘亲情而形成的纽带，是不能够轻易被外力所折断的，并且建基于此的伦理道德从古到今一直规范着我们的行为，是其他各种制度产生的基础。也正因为此，刑事政策中必须蕴含着人伦情怀，才能使其预防犯罪的根本目的得以实现。
（二）宽严相济刑事政策中应有的人伦暗含
新中国成立以来出现过多种刑事政策，比如“少杀慎杀，可杀可不杀不杀”的政策、“坦白从宽，抗拒从严”的政策、“严打”的政策、“社会治安综合治理”的政策以及“惩办与宽大相结合”的政策等等。在当前，我国刑事政策领域的最新形态是宽严相济的刑事政策。在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上，罗干同志提出了“宽严相济”的刑事政策。2006年3月1日，时任最高人民法院院长肖扬在十届全国人大四次会议作最高人民法院年度工作报告时两次提到“宽严相济”。2006年12月19日，时任最高人民检察院检察长贾春旺在全国检察长会议上再次强调“宽严相济”的刑事政策。但是，宽严相济刑事政策并不是一项全新的刑事政策，从内容上来看，其最早可以追溯到20世纪80年代英美等西方国家开始实行的两极化刑事政策，杨春洗教授称之为“轻轻重重”刑事政策，即“对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻；对严重的犯罪，处罚较以往更重。”{47}
目前，在我国关于宽严相济刑事政策的内涵较权威性的解释是：“对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。”“一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，什么犯罪突出就重点打击什么犯罪，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足青少年，要继续坚持教育、感化、挽救方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正工作。”{48}据此可知其精神实质就是根据犯罪轻重的不同情况，该宽的从宽，该严的从严，宽与严之间还要具有一定的平衡，即宽严适度。故此，宽严相济刑事政策与西方两极化刑事政策没有本质区别。具体而言，宽严相济刑事政策中的“宽”是指对危害轻微、情节轻微、人身危险性小的犯罪和犯罪人以及初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等尽可能适用除罪化、非刑罚化、非监禁化的措施，以充分体现刑法的谦抑性，节约刑罚资源。“严”是指对特定的犯罪和犯罪人适用严格的刑事措施，如对严重暴力犯罪、跨国有组织犯罪、预谋共同犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质组织犯罪、体现行为人严重人身危险性的犯罪，在制刑、量刑、行刑等环节上严格法律的适用，充分体现刑罚严厉的一面。{49}
刑事政策是刑事法的指导思想，我国现阶段提出宽严相济刑事政策，为刑事立法、司法活动指明了方向。宽严相济刑事政策之中的“宽”除以上所概括的情形外，笔者认为亲亲相隐所体现的人伦情怀也应是题中应有之意。因为顾及血缘、亲情等人伦规范而犯罪的，主观动机具有纯净的善，一般来说，其危害较轻，人身危险性较小。于是，宽严相济刑事政策中的人伦情怀在刑事立法、司法活动中也应有所体现。现取我国《刑法》中的窝藏、包庇罪予以说明。《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”也就说，目前在我国窝藏、包庇犯罪的亲属仍然构成窝藏、包庇罪。而如前文所述，在我国历史上以及境外的刑事立法中一般是减轻或免除处罚，甚至于将其作为一种义务。关于此类情形，陈兴良教授早有提及：“我国刑法对同居相隐不为罪是持否定态度的，但在当前家庭仍是社会基本细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大问题。如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。”{50}但是，现在我们可以根据宽严相济刑事政策的指导，在司法中进行从宽。比如，量刑时可以在法定刑内选取较轻的刑种或较低的刑期，尽量适用缓刑，在执行过程中也可使用减刑、假释等措施。至于立法上，可在第310条中再加上第3款：“亲属犯第1款罪的，可以从轻或减轻处罚。”以体现出亲亲相隐的人伦情怀。除了《刑法》第310条之外，第294条的包庇、纵容黑社会性质组织罪，第305条的伪证罪，第307条的帮助毁灭、伪造证据罪，第349条的包庇毒品犯罪分子罪，第399条的徇私枉法罪，第417条的帮助犯罪分子逃避处罚罪等等，都会牵制到亲情伦理的问题，在司法中也应在宽严相济刑事政策指导下从宽对待，在立法上也有待于进一步完善。
五、结语
法律是来源于社会并且也非独立于社会而存在的，对此，马克思主义早有论述：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”{51}而血缘、亲情所形成的人伦情怀是社会运行的基本规范，是无法脱离也是不能轻易运用外力强硬分割开的，这也就决定了我们任何社会政策、法律制度都不能无视人间亲情伦理的存在，否则它们将无法得到有效的执行和遵守，进而会被人伦的规范所架空。
【参考文献】
{1}[日〕大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第3页。 {2}侯宏林：《刑事政策的价值分析》，中国政法大学出版社2005年版，第89页。 {3}林纪东：《刑事政策学》，台湾正中书局1969年版，自序。 {4}张德胜：《儒家伦理与社会秩序—社会学的诠释》，上海人民出版社2008年版，第35页 {5}张晋藩：《中国法制史》，群众出版社1991年版，第15页。 {6}李交发：《中国诉讼法史》，中国检察出版社2002年版，第57-58页。 {7}高绍先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第217页。 {8}睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第195页。 {9}《汉书·宣帝纪》。 {10}范忠信：《中西法律传统中的“亲亲相隐”》，《中国社会科学》1997年第3期。 {11}《晋书·刑法志》。 {12}《宋书·蔡廓传》。 {13}《隋书·刑法志》。 {14}前引{10}，范忠信文。 {15}{16}范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统—兼论其根源及其与法治的关系》，《比较法研究》1997年第2期。 {17}郭齐勇：《亲亲相隐”“容隐制”及其对当今法治的启迪—在北京大学的演讲》，《社会科学论坛》2007年第8期（上）。 {18}《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第167、169页。 {19}《法国刑事诉讼法典》，余叔通、谢朝华译，中国政法大学出版社1997年版，第128页。 {20}《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第136-179页。 {21}《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第13-17页。 {22}《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第111、138、149-150页。 {23}《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社1997年版，第102页。 {24}《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第42页。 {25}干朝端：《“亲亲相隐”与现代拒证权》，《江苏公安专科学校学报》2001年第2期。 {26}丁杰：《浅谈“亲亲相隐”规则》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第3期。 {27}前引{15}，范忠信文。 {28}唐治祥：《我国港澳台地区“亲亲相隐”制度比较研究》，《杭州商学院学报》2003年第1期。 {29}前引{10}，范忠信文。 {30}［美］爱德华·0.威尔逊：《论人性》，方展画、周丹译，浙江教育出版社2001年版，第61页。 {31}蔡昱、龚刚：《“亲亲不能相隐”的经济学分析—兼论“亲亲相隐”于民间法的归隐》，《南开经济研究》2008年第2期。 {32}张国钧：《亲属容隐的合法性与合理性》，《伦理学研究》2005年第2期。 {33}陈士果：《论亲亲相隐与刑事法治》，《管子学刊》2007年第1期。 {34}[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8页。 {35}[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第220页。 {36}宋希仁：《西方伦理思想史》，中国人民大学出版社2003年版，第395页。 {37}[美]哈罗德·J．伯尔曼：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页 {38}前引[35]．博登海默书．第320页。 {39}前引[34]，贝卡里亚书，第30页。 {40}王芹、李国卿：《论亲亲相隐制度的合理性》，《前沿》2006年第2期。 {41}《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第243页。 {42}陈兴良：《刑事法治视野中的刑事政策》，载陈兴良、梁根林主编：《润物无声一一北京大学法学院百年院庆文存之刑事一体化与刑事政策》，法律出版社2005年版，第215页。 {43}梁根林：《解读刑事政策》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第16页。 {44}韩忠谟：《刑法各论》，台湾三民书局2000年版，第473页。 {45}江学：《亲亲相隐及其现代化》，《法学评论》2002年第5期。 {46}李秀平：《法也容情—关于现行法律可否“亲亲相隐”研讨》，《法律与生活》2001年第10期。 {47}杨春洗：《刑事政策学》，北京大学出版社1994年版，第397页。 {48}参见罗干在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上的讲话。 {49}周海洋：《宽严相济刑事政策的刑罚执行制度重构—以我国监狱行刑为视角》，载谢望原等主编：《中国刑事政策报告》（第三辑），中国法制出版社2008年版，第93页。 {50}陈兴良：《刑法哲学》（修订二版），中国政法大学出版社2000年版，第350页。 {51}《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1961年版，第291-292页。
