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——以元清两朝为中心
【作者简介】胡兴东，云南大学法学院副教授，华东政法大学博士后流动站研究人员。
【内容提要】中国古代判例法存在两种基本类型：成文法典下判例法与非成文法典下判例法。这两种类型的判例法存在不同的运作机制，但作为中国古代法律文化语境下的法律制度，两者亦有相同的地方。中国古代判例可以分为创制型判例、补充型判例和解释型判例；判例的作用可以分为作为判决的法律依据、作为法律适用的依据和作为新立法的依据三种；论证类型有严格类比推理与说理中高度伦理化说理两种；从适用特点上看有相应的逻辑体系，在适用时根据不同类型分别适用
中国古代判例出现的时间应是很早的，即使不承认夏商周三代就存在，至少在秦汉时已经产生。对三代时期的判例情况由于史料所限，这里不作为分析重点。中国古代判例在法律适用中具有说服力的作用是没有问题的，而在具有拘束力的适用上存在较为复杂的情况，很难一概肯定与否定。
一、中国古代判例的基本类型
中国古代判例制度从春秋至清末存在过两种模式，即成文法下的判例制度与非成文法下的判例制度(或称纯粹判例制度)，分别以清朝和元朝为典型代表。本文重点对成文法典下判例制度的相关问题进行扩张性讨论。
(一)非成文法下的判例法
从元朝的判例法来看，它的判例很多时候就是立法，并且是一种全新的立法，而不是对已经存在的法律进行解释与补充。由于元朝的法律是通过判例构建起来的，所以元朝在法律适用中更为开放、更注重社会中不同利益的权衡，而不仅是通过伦理道德来完成。这是因为虽然司法判决是事后的，但从法律上看判决的理由是不能事后构建的，而伦理道德不能适应这种司法的需要，所以它的判例法具有更强的开放性与可变性。这也是元朝在判例创制的司法技术上不完全依靠类比的原因。当然，元朝的判例在司法程序上与成文法典下的判例法的最大区别是它能够创制罪名，虽然这种创制是通过借用过去的法律或习惯法来完成的。元朝的判例就是法律，在《通制条格》和《至正条格》上有明确的记载。如《通制条格·亲属分财》中关于不同子女继承权问题与可以继承财产范围的法律就是通过至元三十一年阿张案和至元十八年王兴祖案确立的。
“至元三十一年十月，礼部呈：大都路申卢提举妾阿张告争家财。检会旧例：诸应争田产及财物者，妻之子各四分，妾之子各三分，奸良人及幸婢子各一分。以此参详，卢提举元抛事产，依例，妻之子卢山驴四分，妾之子卢顽驴、卢吉祥各三分。都省：准呈。”
“至元十八年四月，中书省。礼部呈：彰德路汤阴县军户王兴祖状告：至元三年，于本处薛老女家作舍居女婿十年，此时承替丈人应当军役，置到庄地、宅院、人口等物，有兄王福告作父、祖家财均分等事。本部照得：旧例：应分家财，若因官及随军或妻所得财物，不在均分之限。若将王兴祖随军梯己置到产业人口等物，令王兴祖依旧为主外，据父、祖置到产业家财，与兄王福依例均分。都省：准拟。”①
上面两案确立了相应的法律规则，《通制条格》在相应的法律条目下直接把两案例写进来。从现在整理出来的《至正条格》来看也同样如此。在《至正条格》中，不管是“条格”还是“断例”的法规都是通过具体判例组成的。如“条格”中否定前朝地产所有权的法律就是通过大德六年陕西省安西路惠从案确立的。
“大德六年正月，陕西行省咨：安西路僧人惠从告：李玉将本寺正隆二年建立石碑内常住地土占种。照得，见争地土即系异代碑文志记亩数，似难凭准。若蒙照依定例革废，将地凭契断付李玉为主。礼部照得：李玉凭牙，于贾玉处用价立契，收买上项地土，经今二十作年，又经异代，合准陕西行省所拟。都省：准呈。”②
此案成为调整“异代地土”的“法律”规范。《至正条格》中存在大量“断例”是不争的事实。如“休妻再合”条就是通过延祐四年周桂荣案确立的：
“延祐四年七月，礼部议得：嘉定路案牍周桂荣妻任氏，获罪于姑，因而休弃，改嫁计县尹为妻。本人身死，方及周岁，周桂荣却与任氏再合。虽在革前，理宜改正离异。都省：准拟。”③
元朝编纂的法典与其他朝代有所不同，它通过判例组成法典的立法模式在中国古代独具特色，所以说在元朝的法律适用中，适用先例判决就是适用法律。
(二)成文法(典)下的判例法
成文法典下的判例制度是中国古代判例的基本类型。可以肯定从春秋到清朝(元朝除外)，中国古代的判例法都是这种类型。《奏谳书》中，汉高祖十年胡狀、丞憙审理人犯“阑”案时引用先例“清”案是现在可以见到的、最早完全意义上的引用先例判决的案例记载。此外，汉武帝时董仲舒通过春秋决狱补法律的不足，他所判的案件成为判例，被广泛适用也是可以确定的。此后历朝不断仿效。如明朝时雷梦麟在《读律琐言》中明确指出应适用“先年裁决事例”进行判决，“今王府犯罪，皆比照先年裁决事例上请，但不得引用如律也”。④明朝最早把“条例”称为“事例”，是因为“事例”产生于具体的案件或法律事件，是在法律适用时出现情重法轻或情轻法重时特别适用的产物。弘治五年刑部尚书彭韶及鸿胪寺少卿李鐩等在奏请删订《问刑条例》时指出，“刑书所载有限，天下之情无穷。故有情轻罪重，变有情重罪轻，往往取自上裁，斟酌损益，著为事例”，⑤说明司法“事例”在同类案件中是得到遵循的。中国古代成文法典下判例法存在的原因除了认识论上的原因还有司法技术上的因素。关于认识论的原因笔者曾讨论过，这里不再重复，下面从技术角度进一步分析中国古代判例法在成文法典下存在的原因。
中国古代立法技术与现代西方大陆法系国家的立法技术差异很大。中国古代的立法技术采用数字化准确设定刑罚，不存在相应的自由裁量的空间，最多设有加等或减等，但每个特定情况下的加等或减等，在量刑上都是准确的，这从春秋至清末都一样。我们可以从下表中不同时期杀人罪的量刑设定上进行比较分析。
比较上面五个时期同一行为的立法会发现，现在的立法在量刑上存在非常大的自由裁量空间，在罪名设定上也采用具有高度涵摄力的概念。在现在看来，中国古代对故意杀人罪中特定类型的谋杀罪在量刑上非常确定，所以当出现情节或轻或重的情况时也有相应的处理。现实中虽然都是杀人罪，但每个案件中当事人的动机各不相同，就是从犯也有被胁迫的、自愿的等，而立法中并没有相应的规定，于是量刑中得采用比附来实现与之相符。现代立法中把过失杀人之外的所有杀人行为都称为故意杀人罪，这种罪名分类的涵摄力相当大，在量刑上从十年到死刑作为一个量刑段，三年至十年作为一个量刑段。这样大涵摄力的罪名与刑名的设置，在自由裁量时有足够的空间使司法人员在处理案件时做到“罪刑法定”，但很难做到“罪情相应”，特别是“相同案件相同的处罚”的需要。认真分析以上立法上的差异会发现，现代成文法典下的罪刑法定原则其实仅是一种形式上的，很难说是实质上的。同时，这也是为什么它能消除类推、比附的原因。中国古代立法中罪名的具体化、量刑精确化导致罪名与刑名涵摄力很低，所以得采用特别技术进行补救，于是出现大量适用同类先例的司法需要。分析两种立法中“故意杀人”罪的法律适用情况，可以用下图表示：
若把上面两个图表分别看作是中国古代故意杀人罪与现代故意杀人罪的立法结构，就会发现在“故意杀人”上两者应是有相同的空间，即两个图表大小应一致。但在中国传统立法上故意杀人被分为多种不同的类别，如谋杀、斗杀、贼杀等，相当于在大空间下再分多个小空间，并且每个空间都有明确的量刑。现代故意杀人罪只有一个大空间，量刑上只有两个空间。量刑时，中国古代由于不同层中有不同的罪名，不同的量刑，导致大量案件出现在两个空间之间，没有直接可以适用的刑等，只好在罪名上采用类比适用，量刑上采用比附适用，衡情加减。而在现代立法结构中，在罪名适用上不必采用类比，因为只有一个空间；在量刑上也不必采用比附量刑加减，因为它提供了足够的裁量空间。进一步比较会发现，中国古代法律适用中的比附量刑与现代立法中的“罪刑法定”下自由裁量的量刑相比，它的自由度更小，即从某个角度来看，定罪量刑更加准确且很容易就能判定。所以学术界对中国古代类推与比附司法技术的批判在很多时候仅是一种在伪命题下比较的产物，因为他们没有比较两种立法技术所带来的不同裁量空间。若从准确性来看，现代立法技术下的“罪刑法定”原则只能说是“罪名”法定，或说是形式上的成功，从绝对性的罪情责一致来看就很难说了，若从相同案件相同判决的角度来看，这种罪刑法定就更难得到保证了。
在中国古代司法的运作中，判例法在成文法典下存在的原因除了立法技术的因素之外，还有就是中国古代司法中有一种相同案件相同判决的实质一致的追求，正因为存在类推与比附会导致不同案件在适用时出现差异，为了实现以上追求，最好的办法就是通过先例进行比较选择，使类推与比附在适用中更加准确与稳定。
中国古代在成文法典下对判例法的需求还要有相当特殊的司法程序设置。自秦汉以来，对于类推与比附判决的案件，法律上明确规定要求呈报中央司法机关进行最后复查与裁决。这种司法程序的设置使中央能够控制地方官员对此项权力的滥用，但也带来问题，即对每个上报的案件都须重新审查。中央相关司法机关为了减少此项工作带来的负担，最好、最直接的办法是在没有重大原因要求改变自己以前判决的先例时，尽量采用遵循先例裁决的原则。因此，中央司法机关自身都有遵循自己先例的需要。同时，为了避免地方对同类案件的重复呈报带来的工作量的增加，将具有特定类型的判例予以公布，让地方遵循是最好的选择。对地方司法机关，若涉及到适用类推与比附判决的案件时，最好也是寻找以前中央司法机关在同类案件上是否有相应的裁决，如果有，那么把先例作为依据进行拟判是减少中央推翻自己拟判的最好办法。这样，中国古代对类推与比附的案件，在判决时适用先例不管是中央司法机关还是地方司法机关都同样需要。这就是中国古代成文法典下判例永存的最现实原因。这点从中国古代反对适用先例与赞同适用先例的观点上同样可以看出。一般官员特别喜欢否定适用先例，但从事司法实务的人员对此就不会简单否定，而是更深层的承认。如清代许梿在为《刑部比照加减成案》作“叙”时就指出判例在法律适用中的作用，特别是在成文法下司法判决中的作用，“今时律之外有例，则以备上下之比，而不能尽入于例，则又因案而生例而其法详焉，故断狱尤视成案……无小大狱皆可依类折衷矣。虽然案者，狱之已成者也；狱者，案之未成者也。执已成之案，以断未成之狱，吾能必案之无畸重畸轻，而不能必狱之无有枉滥，则所谓哀敬折狱者又自有本矣”。⑥所以说，清代对比附先例的遵循也正说明了中国古代立法技术的问题所在。
当然，中国古代成文法典下判例法的运作机制和作用是受制于法典的，它的作用与功能永远是对法典的补充与具体化，而不能构成对成文法的整体否定。
二、中国古代判例法的类型
中国古代不管是什么模式下的判例，若从判例在整个法律体系中的作用来看，大体可以分为三种类型：创制型判例，本质上是全新立法；补充型判例，作为对已有法律条文的补充；解释型判例，作为对法律条文与概念等的解释与细化。当然这三种类型的判例在不同判例模式中分布是不同的：成文法典下的判例中以解释型判例为最多，补充型次之，创制型最少；非成文法典下的判例中以创制型判例最多，解释型次之，补充型最少。
(一)创制型判例
中国古代判例虽然有成文法典下判例和非成文法典下判例两种，分析判例在法律中的作用，一直存在本质上可以作为全新立法的判例，虽然在表现形式上可能存在制定法下类比创制，但在本质上却是新的立法的情况。非成文法典下的判例就更不用说了。没有相关法律，通过判例创立新的法律规则不仅在判例法体系下存在，在成文法体系下也存在。如雍正十年江西丁乞三仔案件就是创制型判例，因为该判例创制了一个全新的法律。清代很多时候会明确说某些案件在判决时没有法律可以适用，所以才通过此种方式进行判决。这种类型的判决在本质上就成为此类案件的立法。如判决时明确指出“并无正条可引，即应将律无正条，援引比附之处据情声请，恭候钦定，亦不得草率咨结”，在判决时提出“该抚随疏声明应将田宗保、田彭氏均比照子孙过失杀父母，准将可原情节声请，减流之例据情声明，可否减等之处，恭候钦定。倘蒙圣恩，准其减等，将田宗保、田彭氏均减为杖一百，流三千里”。⑦可以看出田宗保案在本质上就是一个新的立法。
(二)补充型判例
很多时候，中国古代判例是在虽有法律但存在适用上不足时，通过判例补充法律的不足，以让法律条文内容更加完善。这种补充类型的判例在元朝与清朝都存在，不过清朝时这种判例较为明显而已。如元朝时在婚姻法上有至元八年规定“诸色人同类自相婚姻，各从本俗法，递相婚姻者，以男为主。蒙古人不在此限”，⑧但对定婚未娶，定婚夫就死亡的，在聘礼处理问题上是否用此法律没有明确规定。元朝通过相关判例补充了此法的不足。至元六年三月大都路回回人麻合马的女儿阿赊与阿里的儿子狗儿定婚未娶时狗儿就死亡，出现聘礼纠纷。审理时，在法律适用上存在两种选择：一是适用中原汉人的法律，不追回聘礼；二是适用回回人的法律，返回聘礼一半。审理此案的回回哈大师不曾溪等在拟判中提出，“回回体例：女孩儿不曾娶过死了的，女孩儿若小叔接续，女孩儿底爷娘肯交收呵，收者；不肯交收呵，下与的财钱回与一半。这般体例。又照得娶妻财毕未成者，男女丧不追财”。他们想依照回回人的法律判决此案，但由于没有相关法律和先例规定此种情况下可以适用回回人的法律，即“欲便照依回回体例，不曾断过如此事理”，只好呈报中书省，中书省接到后转给户部覆审，户部裁决同意适用回回人的法律。中书省同意了户部判决，“省部得此，仰更为审问无差，依理回付一半财钱施行”。⑨于是，通过此案判决确立了回回人在婚姻聘礼的法律上适用本民族法的原则。其实，此案还确立了元代在婚姻聘礼的纠纷上分别适用各民族法律的原则。此判例实质上就是对至元八年法律的一个补充和完善。
元朝买卖不动产和宋朝一样，在法律上有法定的优先购买人，其中邻人是具有优先购买权的人之一。现实中存在一个法律问题，寺院与百姓相邻居住时在法律上是否可以作为优先购买邻人呢？元朝通过判例对前朝相关法律进行补充，确立了寺院在不动产买卖中不作为邻人的法律。至元八年三月济南路延安院张广金控告邻人段孔目将相邻本寺院的田产卖与杨官人，没有问该寺院案。地方司法机关在审理时引用前朝法律，“照得，旧例：官人、百姓不得将奴婢、田宅舍施、典卖与寺观，违者，价钱没官，田宅、奴婢还主”。从此法律来看，并没有明确说他们之间不是邻人关系，仅是不允许买卖。由此司法机关提出寺院与百姓之间不构成邻里优先购买人的关系。“其张广金虽是地邻，不合批问成交，得此”。户部覆审认为“即今别无定例，如准前拟，似为相应”。户部认为没有相应法律，所以就承认了地方的拟判。通过此判例确立了寺院道观虽与百姓相邻，但在不动产交易上不属于邻人关系的法律原则。中书省要求把判例转交管理宗教事务的最高机关下发全国寺院遵行，“札付释教总摄所施行”。⑩从《至正条格》来看，此判例成为元朝在此方面的法律。元贞元年安西路普净寺僧人侁吉祥诉西邻王文用将门面并后院地基卖给宫伯威不问本寺院案中，礼部判决是，“僧道寺观田地，既僧俗不相干，百姓虽与寺观相邻住坐，凡遇典卖，难议为邻。合准王文用已经卖西邻宫伯威为主”。(11)此案判决是以至元八年判例作为依据的。在这里判例构成了对相关法律的补充。
(三)解释型判例
中国古代判例中，有大部分是对相关法律中的概念、条文含义进行的解释与确定。这类判例可以称为解释型判例，这类判决不管是在什么判例模式下都存在。把相关法律通过具体案件的判决来完善，特别是对相关法律条文中概念的具体化和确认是此类判例的重要性之所在。如元世祖至元五年十月刘享诉嫂嫂阿李主婚，出嫁侄女刘婆安案就对嫡母与生母主婚权的问题进行了确定。此案中阿李先是刘婆安的嫡母，后来阿李再婚后把刘婆安嫁给后夫的儿子为妻，她又成为刘婆安的婆婆。此案涉及到阿李作为嫡母或婆婆是否拥有对刘婆安的主婚权问题。户部判决是“据阿李即系婆安嫡母，更系亲婆，不合申问，仰依理守服缺，从阿李主婚，与叔刘享一同商量召嫁”。此判决确立了“父亡，母在主婚”的法律中“母”包括嫡母，把“母”从生母扩张到嫡母等母亲上，明确了“母在主婚”中“母”的概念。(12)再如道光七年山西郝全子殴伤赵庭科因伤口感染死亡案，审理时道光皇帝提出“折齿”是否属于“损骨”的范围的问题。为此刑部从两个角度进行说明，首先从生理学上分析，“查齿者骨之余，人生自少至老毁而复生，生而复落，磕跌损折，间亦有之，并不闻有因折齿伤生之事，似非损骨可比”，否定了“折齿”属于“损骨”。其次，引司法先例进行论证，乾隆五年福建省庄佛被邱协锄柄撞落牙齿，过三十五日后死亡案，判决时仅依“照折人二齿以上律杖六十，徒一年”。(13)本案没有把“折齿”作为“破骨”保辜法律适用范围，所以可以认为“折齿”不属于“损骨”。此案判决确定了“折齿”不属于“损骨”的法律，解释了“损骨”的范围。
三、中国古代判例法的作用
中国古代判例的作用虽然在不同判例模式、不同王朝中各有不同，但认真分析中国古代判例的基本作用，在以下三个方面是基本相同的：作为判决的法律依据，作为法律适用的依据和作为新立法依据。
(一)作为判决的法律依据
虽然中国古代判例的作用在法典下与在非法典下的区别很大，但两者作为法律适用的依据是一致的。中国古代很多判例是因为没有法律与先例才被创制，所以它的基本作用当然是作为同类案件判决的法律依据。如大德三年三月保定水军万户审理百户刘顺奸占民户何大妻子案时，在是否除去为官资格上直接适用了至元二十三年四月神州路叙浦县丞赵璋与苌用妻子陈迎霜通奸案，判决是“百户刘顺所犯，若依赵璋例除名不叙相应。都省：准呈，请依上施行”。(14)可以看出，先例是作为此案判决的法律依据而适用的。此外，延祐五年十月初六宁国路宣城县捉获偷盗人犯武多儿偷盗陈荣祖桎木板舡案在处罚上直接适用了先例钱庆三偷铁猫案，判决时“比依钱庆三偷铁猫例，将本贼刺字拘役相应”。(15)这里钱庆三偷铁猫案的判决就是武多儿案法律适用的依据。清嘉庆二十三年刑部湖广司在审理提督呈报的陆烈儿叛逆缘坐案时就直接适用了先例常汰妹之案。该案判决是：“提督咨送：陆烈儿系叛逆案内缘坐分赏为奴之犯，乘伊主令其取当时，该犯乘间脱逃，旋即畏惧投回，尚知畏法。惟伊主不愿领回，将陆烈儿比照乾隆四十一年为奴犯妇常汰妹之案，发黑龙江为奴。”(16)
对于“比照”的意思，王德明指出，“比照者，实非是律，为之比度其情罪，一照律例以科之。如以两物相比，即其长短阔狭，比而量之，以求一如其式……一如夫‘照’字、‘依’字等律之科法以为科”。(17)从这里的解释来看，“比照”在清代相当于“依”，仅是在遇赦时处理上略有不同。
(二)作为适用法律的依据
中国古代判例在司法运作中的另一个作用是作为法律适用的说理依据。此种适用秦汉时就存在，如董仲舒在判决由父亲与他人互殴，儿子帮助而误杀父亲案时，引用春秋时“许止父病，进药于其父而卒”案，就是将其作为判决中法律适用的说理依据。此案中虽然所引许止案与严格意义上的判例有区别，但它适用判例的特点是一样的。元朝与朝清时此方面最为明显。如元朝延祐七年六月信州路余云六与徐仁三、陈嫩用武力抢夺客人王寿甫财物案，地方司法机关在拟判时适用了窃盗罪中刺配，“比依窃盗一体刺配”。呈报刑部时，刑部根据先例“杨贵七”案，认为余云六等人的行为是“同谋白昼持仗截路，虚指巡问私盐为由，将事主王寿甫用棒打伤，推入水坑，夺讫钱物，比例合同强盗定论”，应适用强盗罪，对已经判决刺断不再改判，但加重发到奴儿干地区充军。“缘本省已将各贼刺断，以此参详，贼人余云六等所犯，既已刺断，(佀)[似]难追改，拟合将各贼发付奴儿干出军相应”。(18)从这里看，先例是作为余云六等人适用窃盗罪改为适用强盗罪的依据，而不是作为法律适用的依据。再如清朝嘉庆十四年广东谢东受因贪财谋杀李亚养案在法律适用上比照适用谋故杀律，为了说明比照适用的正当性，刑部引用了四个相关先例，即嘉庆八年湖北省王泡三因为借贷李光柏银两，后被李光柏逼索争吵，起意将李光柏谋杀案；十一年四川省薛邦礼因为借欠聂刚钱文不还，被聂刚搬取铺盖作抵争闹，临时起意将聂刚致死案；曾光耀因为被刘显茂逼索欠钱斗殴，临时起意将刘显茂致死案；番民昔达尔因为借欠谢奉仓银两不能偿还，起意将谢奉仓谋杀案。这四个先例“各该省均照谋故杀本律定拟，经本部照覆在案”，于是刑部提出“今谢东受一犯该省依谋杀本例科断，核与王泡三等情事相同，似可照覆”。(19)这里四个先例都作为类比适用相关法律的依据与理由。判例的这一作用在近代美国也同样如此。如美国联邦最高法院1992年对“凯赛堕胎案——对蕾尔案判决的复核”判决时，最高法院为了说明堕胎问题是妇女某种自由权时，就引用了1965年格雷斯威尔德案、1972年爱森斯坦案、1980凯利案所确立的避孕用品使用权原则，同时为了说明不推翻先例蕾尔案的原因时还援引了一个相反的先例，那就是1954年最高法院在布朗案中推翻先例1986年普勒斯案时的条件。(20)从判决来看，联邦最高法院引用这五个先例都是作为此案判决的法律适用的论证依据，而不是作为法律依据适用。
(三)作为新立法的依据
中国古代判例法还有一个重要作用，就是作为新立法的依据。很多法律是因为遇到了具体个案才被提出立法的，所以该案就成为立法的依据。如东汉建中初年制定的《轻侮法》就在具体判例上发展起来的。当时有人因为他人侮辱其父亲而发怒杀侮辱者，案件发生后奏请汉肃宗裁定时，他把此人从死罪减等处罚。案件判决后成为先例，被广泛适用，“自后因以为比”，最后成为制定相关成文法的依据，到汉和帝时演化出四五百科的法律。(21)这种通过判例提出立法到清代同样如此。如道光四年直隶崔五因为疯病发作砍死董王氏等一家四命，当时法律上仅有对因疯病发作杀一家二命和杀非一家三命以上的规定，即“检查办过成案，因疯杀死他人一家二命及因疯杀死非一家四五命之案，向俱照疯病连杀平人二命例拟绞监候”。对杀一家三命没有相应的条例与先例，仅有一个最类似的先例是嘉庆十四年直隶省秦卢二保林因疯病发作砍死无服族伯卢介等一家三命，判决是斩立决。刑部认为对因为疯病发作杀人的案件已经有很多相关先例，通过适用先例来判决有很大的不便，应进行一次整理总结立法。“从前核覆卢二保林之案，似因案系速议，未及详查成案，比较照议奏覆，总缘例无明文，致办理未能画一，自应酌立专条，以凭定拟”，提出制定相应的条例，并拟出立法条文，“嗣后疯病杀死平人一命或连杀平人非一家二命以上，仍各照定例分别办理。其实系因疯杀死平人一家二命者，照平人殴死一家二命于绞决例上量减拟绞监候，杀死一家三命以上者照平人殴死一家三命以上于斩决例上量减拟斩监候，俱秋后处决。除致毙一命之案秋审时照例入于缓决外，其连毙二命及一家二三命以上者，俱照向例入于情实，倘审系装捏疯迷，严切讯明，按谋故斗杀一家二三命各本律例问拟”。(22)最后此条被写入条例，成为成文法。
通过判例进行立法是中国古代判例法的基本作用之一，这可能是由中国古代法律传统所决定的，因为中国古代有一种很强的法律成文化倾向。当然，这也是中国古代判例法的特点之一。
四、中国古代判例法论证的类型
中国古代判例法适用的基本特征是在逻辑论证上采用严格类比推理与说理中高度伦理化。这与中国古代判例受制于相关法律结构有关。
(一)严格类比推理
中国古代判例创制与适用中的基本逻辑形式是类比推理，具体适用时有两种技术，即类推与比附。中国古代类比推理中最重要的概念是“类”与“比”，“类”是“比”的前提，“比”是“类”的结果，因为只有案件之间可以归为同“类”的，才能适用“比”。“类”是“比”适用的逻辑前提和保证。“类”在中国古代拥有特殊、复杂的含义，是中国古人特有文化制度下的产物。现在学术界对中国古代“类”与“类推”开始深入研究。对于什么是“类”，互联网上最大概念网站——互动百科对“类”的解释是：
“类是中国古代逻辑思想中的一个重要概念，有本质、规律等意义。具有相同本质、规律的事物为同类，反之则为异类。类作为一个逻辑范畴，是经历了很长的发展过程才形成的。类字最早见于《尚书》，真正在本质的意义上使用‘类’这一概念的，是春秋末年的墨子。他自觉地把‘类’概念作为论辩的武器，有力地驳斥论敌‘不知类’、‘不察类’的逻辑错误。战国时期，在后期墨家所建立的逻辑体系中，对‘类’的认识更加深刻和趋于完善。后期墨家明确地说明了‘类’和‘不类’的意义，认为类同是‘有以同’，不类是‘不有同’。他们运用具体事例说明分类不是随便根据对象的一种属性，而是根据对象的本质属性。他们还从理论上明确认定，类是确立名、辞、说，即概念、判断、推理的根据和前提。”(23)
此定义较为真实地反映出中国古人对“类”的解释及其在中国古代学术史上的意义。中国古代由于对“类”的特殊认识而形成了自己独具一格的司法技术——类比推理。早在《尚书·吕刑》与《周礼·秋官·大司寇》中就明确提到“比”。《吕刑》中有“上下比罪，无僭乱辞”之说。从现存的文献来看，春秋之前立法上可能仅公开刑名种类，不公开具体罪名，所以在法律适用时是通过“议事以制”对“刑名”进行类比适用。比附后来成为中国古代司法中最重要的技术。有学者把中国古代的“比”理所当然地理解成判例法的适用，这种理解是存在问题的。从《吕刑》中的“上下比罪”来看，它强调的是“比附”，即量刑上的选择。此点在《礼记·王制》中更为明确，因为它有“必然小大之比以成之”，“小大”就是量刑轻重的选择。中国古代比附制度的出现与中国古代立法上设定刑罚制度中绝对准确的要求有关。这一点前面已经讨论过。自夏商周时形成的在法律适用中使用“类比”的技术则是产生判例的逻辑前提与司法必然，因为中国古代法律适用在判决上追求“类”与“类”一致，即同“类”案件同“类”判决是判例存在的必然。由于使用类比技术，中国古代司法技术在成文法下开始区分“类推”和“比附”两种技术，以便在司法实践中分别解决不同的法律问题。“类推”解决的是罪名适用的问题，“比附”解决的是量刑上情理罪相应的问题。如北魏费羊皮案在对张回法律适用时就采用了类推适用，廷尉少卿杨钧在提出类推适用掠人罪时是这样表述的，“准此条例，得先有由；推之因缘，理颇相类。即状准条，处流为允。”(24)此处类推适用掠人罪的原因是案件性质“理”与罪名性质一致。类推解决了立法中罪名不可能穷尽带来的问题，使得法律适用中有了以有限之罪名限无穷之情的案件的司法技术保证，比附则解决了中国古代司法判决中追求的情、理、罚相一致的司法需要。对比附在司法中的作用，有学者认为“比附使得‘事理’、‘情’等因素能够融入司法推理之中，得以克服法条僵硬的弊病，使得案件的裁判，可以具体化和个别化”。(25)此评价是中肯的。由于中国古代法律运作中多数时候是在以成文法、特别是法典法为前提而运作的，加上中国人特有的“类推”思维特点，致使中国古代判例法是在严格的类比推理下进行的。
(二)高度伦理化说理
中国古代判例法的基本特征之一是高度伦理化的说理。此点自春秋以来历代皆如此。其中，汉代董仲舒所创的先例中主要是通过伦理性说理创制的。如丈夫出海遇风，船溺夫死，妻子遵从婆婆改嫁案在法律适用上属于疑难案件，拟判时按相关法律应判弃市，“甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市”。但在此案中问题是当事人的改嫁是在婆婆的命令下，与她主动再嫁不同，官方把此案转请董仲舒审理。董仲舒在判决时通过引入实质性价值进行说理判决，“臣愚以为《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者，归也。甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也”，此案判决采用伦理性说理，因为改嫁者是听从婆婆的命令，所以判决是“明于决事，皆无罪名，不当坐”。(26)此外，在北魏费羊皮案中，太保、高阳王雍提出的判决是“张回之愆，宜鞭一百。卖子葬亲，孝诚可美，而表赏之议未闻，刑罚之科已降。恐非敦风厉俗，以德导民之谓。请免羊皮之罪，公酬卖直”。奏请皇帝裁决后的判决是“羊皮卖女葬母，孝诚可嘉，便可特原。张回虽买之于父，不应转卖，可刑五岁”。(27)这里的判决从法律适用上看与其他人在讨论时严格引用法律完全相反，判决说明上完全依据的是伦理性原则。中国古代的判例创制是在缺少法律或法律适用上存在问题时进行的，所以它必须借助非法律的东西才能解决如何选择判决，而中国古代社会中道德体系又是儒家伦理礼制道德，因而在法律适用中伦理道德理所当然地成为判例的说理依据。判例适用中高度伦理化说理并不是中国古代司法的缺点，今天的普通法系同样如此。从美国的很多著名判例的判决理由上可以看出，他们同样是借助社会的道德体系。如1986年联邦最高法院在审理哈德威克同性恋鸡奸案时，大法官怀特的判决是“同性恋的个人行为必须服从于国家干预，这个思想贯穿于整个西方文明，对同性恋行为的谴责深深植根于犹太——基督教的道德和伦理标准中。如果认为同性恋的鸡奸行为是一种基本的权利，这等于抛弃了千年的道德教诲。基于此，联邦最高法院判定25个州(包括乔治亚州)的反鸡奸法有效”。(28)在这里，最后判决的依据就是伦理道德，一个千年的伦理道德。
五、中国古代判例法适用的特点
中国古代判例在司法适用中有相对独立的逻辑体系和技术方式，它主要借助于中国古代特有的分类体系“类”的类比来完成，同时，在整个“类”的比较适用上发展出完整的逻辑结构体系来保证其运作。
(一)具有完整的逻辑结构体系
中国古代判例适用时具有相对完整的逻辑结构体系，这可以从清代最有影响的判例——雍正十年江西省丁乞三仔殴死无服族兄长丁狗仔案的判决适用中体现出来，此案累次适用于乾、嘉、道等朝的相关案件中。“(雍正十年江西省)丁乞三仔年仅十四，与年长伊四岁之丁狗仔一处挑土。丁狗仔欺伊年幼，令其挑运重筐，又拾土块掷打，本属有心欺凌，丁乞三仔拾土回掷，适伤丁狗仔殒命”。案件在最后裁决时，雍正帝提出此案不能适用当时的斗殴杀人法，要求九卿会议提出拟判。九卿会议后提出的判决是采用减刑处理，具体是杖一百，流三千里，采用赎刑，追埋葬银二十两给受害人家属。此案判决成为判例，并被写入条例，即“十五岁以下被长欺侮殴毙人命之案，确查死者年岁长于凶犯四岁以上，而又理曲逞凶，方准援照丁乞三仔之例声请”。此判例是由以下四事实组成，首先，形式上有：(1)人犯年龄应在十五岁以下；(2)受害人比人犯年长四岁以上。其次，实质上有：(1)受害人对人犯有欺凌、逞凶情节；(2)人犯无逞凶、故意的意图。从现在记载的案例来看，有完全适用此先例的判决，其中最为典型的是乾隆五十八年江苏徐五倌杀死徐九倌案。为了全面了解中国古代适用判例判决的情况，兹全录于下：
“曾看得金山县民徐五倌坌伤徐九倌身死一案，据苏抚奇疏称，缘徐五倌年甫十一，与现年十五岁之徐九倌，同姓不宗，素识无嫌。乾隆五十八年正月二十一日，徐五倌携取铁搭，在地坌取萝卜。时徐九倌与项泉倌在田挑菜，徐五倌坌出萝卜半截，尚有半截未经坌出。徐九倌即向徐五倌索食。徐五倌不肯，又举搭往下一坌，适徐九倌因徐五倌不肯给食，赶上抢夺。徐五倌收手不及，以致铁搭坌伤徐九倌右脚面，倒地哭喊。经项泉倌报知伊父徐惠明，扶回医治不效，延至二十二日夜因伤殒命。报验讯详，审供不讳，究系适伤致毙，并无起爨别故。此案徐五倌用铁搭坌取萝卜，徐九倌向其索食不允，赶上抢夺，适徐五倌举铁搭复往下坌，收手不及，以致坌伤徐九倌脚面身死，虽非有心欲杀，但索食不与，已有争拒情形，应以斗殴科断。将徐五倌依律拟绞监候，并声明徐九倌长于该犯四岁，实系恃长欺凌，核与丁乞三仔之案相符，应照例声名等因。具题前来。据此，应如该抚所题，徐五倌合依斗殴杀人者，不问手足他物金刃并绞监候，拟绞监候，秋后处决。该抚既称徐九倌往抢萝卜，失手坌伤，并非有意逞凶，核与丁乞三仔之案相符，应照例声明恭候钦定等语。查雍正十年，臣部议覆江西抚臣谢旻题丁乞三仔殴伤丁狗仔一案，奉旨：‘丁乞三仔年仅十四，与丁狗仔一起挑土。丁狗仔欺伊年幼，令其挑运重筐，又持土掷打。丁乞三仔情有可原，着从宽减等发落，仍勒追埋葬银两，给付死者之家。钦此。’又例载：十五岁以下，被长欺侮殴毙人命之案，确查死者年长于凶犯四岁以上，而又理曲逞凶，或无心戏杀者，方准援照丁乞三仔之例声请，恭候钦定。各等语。今徐五倌年甫十一，已死之徐九倌年已十五，长于该犯四岁。徐九倌因其不给萝卜，赶上抢夺，本系恃长欺凌。该犯失手坌伤，并非有意逞凶，与丁乞三仔之案相符。相应照例声明，恭候钦定。倘蒙圣恩准其减等，臣部行文该抚，将徐五倌减为杖一百，流三千里。该犯年未及岁，照律收赎。仍勒追埋葬银二十两给付尸亲收领，以为营葬之资等因，乾隆五十八年十二月十七日题。十九日奉旨：‘徐五倌从宽免死，照例减等收赎。余依议。钦此。相应行文该抚遵照可也’。”(29)
分析此判决书，对待判案件与先例的相同点进行比较时是分别从形式要件与实质要件上考察的。形式要件上，人犯徐五倌年有十一岁，徐九倌有十五岁，两者相差四岁；实质要件上，徐九倌强抢徐五倌的萝卜，属于“恃长欺凌”，人犯当时由于收手未及，属于无逞凶意图的行为，所以适用先例判决。《刑案汇览》中引用到判例的个案有很多，其中最明显的有六个案件，在六个个案中只有嘉庆三年四川杨继敞戳伤杨学全死亡案完全适用先例。分析其他五个被否定适用先例的个案，都是从实质上比较后得出的结果，具体是道光六年江苏戴七砍伤彭柏子身死案是因为实质要件上人犯有逞凶情节；嘉庆十九年江西陈枚太致伤钟任新案是因为实质要件上被害人与人犯仅是戏谑，不是欺侮，更无逞凶情节；嘉庆十七年四川杨文仲殴伤张兆熊死亡案中受害人虽是理曲，但无逞凶情节；嘉庆二十年广西熊照戳伤林奉身死案中受害人虽逞凶但无理曲；嘉庆二十二年江西唐细牙因被王进颖扭住挣脱致王跌伤身死案中受害人无理曲和逞凶。以上五个案件在本质上构成对先例丁乞三仔案的实质要件的再确定。从上面诸案对丁乞三仔案的适用上可以看出中国古代判例法适用中的基本逻辑形式，比较时是从形式与实质上分别进行，所以说从判例适用上看，已经有完整的逻辑结构体系。
(二)分类适用判例
中国古代在判例的适用上具有分类适用的特征，即在具体适用判例时根据判例在社会事件中的典型性，把判例分为不同等级，适用时具有不同效力。这种分类判例效力等级的分别适用对整个法律的运作具有相当重要的意义，因为它让法律适用具有一种流动的可变与稳定。乾隆三年刑部议复御史条奏时规定，“凡属成案未经通行着为定例者，毋得牵引。如办理案件果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明”。(30)此外，清朝在对先例的引用上具有一定年限的限制，以保证相关案件在五至十年之间判决一致，这使对成文法的解释能够在适应社会发展的同时，也保证了案件在一定时期内的稳定与一致。此种情况在宋、明时期同样如此。宋朝有不同时期编修的相关《断例》集，明朝于《明实录》上记载刑部根据社会发展修订的相应“事例”，通过废止旧事例达到对判例的更新。
注释：
①方龄贵：《通制条格校注》卷四，“户令·亲属分财”，中华书局2001年版，第178页。
②韩国学中央研究院编：《至正条格校注》卷二十六，“条格·田令·异代地土”，第63页。
③《至正条格校注》卷八，“断例·户婚·休妻再合”，第248页。
④(明)雷梦麟：《读律琐言·断罪引律令》卷二十八，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第494页。
⑤《明孝宗实录》卷六十五，“弘治五年七月壬午条”。
⑥(清)许梿、熊莪纂辑：《刑部比照加减成案》，何勤华、沈天水等点校，法律出版社2009年版，第3页。
⑦《刑案汇览》卷三十四，“刑律·人命·威逼人致死·理责其子致母痛孙气忿自尽”。
⑧方龄贵校注：《通制条格校注》卷三，“户令·婚姻礼制”，中华书局2001年版，第143页。
⑨《元典章》卷十八，“户部四·婚姻·夫亡·未过门夫死回钱一半”，第697页。
⑩《元典章》卷十九，“户部五·田宅·典卖·卖业寺观不为邻”，中国广播电视出版社1998年版，第752页。
(11)《至正条格校注》卷二十八，“条格·田令·僧道不为邻”，第67页。
(12)前引⑨，第664页。
(13)《刑案汇览》卷三十七，“刑律·斗殴·保辜限期·殴折人牙齿不作破骨伤保辜”。
(14)《元典章》卷四十五，“刑部七·诸奸·官民奸·职官犯奸杖断不叙”，第1683—1684页。
(15)《元典章新集》，“刑部·诸盗·偷盗·偷船贼断例”，第2369页。
(16)《刑案汇览》卷十二，“刑律·贼盗·谋反大逆·缘坐人犯逃回其主不愿收领”。
(17)(清)王明德：《读律佩觽》卷三，何勤华等点校，法律出版社2000年版，第78页。
(18)《元典章新集》，“刑部·诸盗·骗夺·持仗白昼抢夺同强盗”，第2380—2381页。
(19)《刑案汇览》卷二十二，“刑律·人命·谋杀人·将钱用去恐其不依谋死人命”。
(20)《凯赛堕胎案——对蕾尔案判决的复核》，载邓冰、苏益群编译：《大法官的智慧：美国联邦法院经典案例选》，法律出版社2004年版。
(21)《后汉书·张敏传》卷四十四，中华书局点校本。
(22)《刑案汇览》卷三十二，“刑律·人命·戏杀误杀过失杀伤人·因疯杀死多命分别治罪”。
(23)参见互动百科网：http://www.hudong.com/wiki/％E6％8E％A8％E7％B1％BB，访问时间：
(24)《魏书·刑法志》卷一百一十一。
(25)陈新宇：《清代司法中的比附援引》，北京大学出版社2007年版，第55页。
(26)(宋)李昉编纂：《太平御览》卷六百四十，中华书局1998年版。
(27)前引(24)。
(28)前引(20)邓冰、苏益群编译书，第19页。
(29)《江苏成案·名例》卷二，载杨一凡、徐立志主编：《历代判例判牍》(八)，中国社会科学出版社2005年版，第18—19页。
(30)《刑案汇览》卷三十，“刑律·人命·斗殴及故杀人·两家互殴各毙一命分别减等”。
转自《北方法学》(哈尔滨)2010年1期第115～124页
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