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综论中国法制的近代化

2010年12月29日 10:30 来源：作者：字号

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内容摘要：

关键词：

作者简介：

张晋藩

【作者简介】张晋藩(1930—)，男，辽宁沈阳人，中国政法大学终身教授，博士生导师。

【内容提要】中国法制近代化是中国近代社会政治、经济、文化等发展变迁的必然结果。它是在引进西方法文化的同时，批判与吸收中国传统法文化的合理内核的矛盾冲突中逐步推进的。法律移植在中国法律近代化的进程中起了重要作用，但正反两方面的经验教训告诉我们：任何被移植来的西方法制文明因素，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而成为本民族法文化的一部分，才是成功的移植。

【关键词】中国/法制近代化/法律移植/法律本土化

  鸦片战争以后，殖民主义者的侵略给中华民族带来了深重的灾难，但与此同时也结束了清政府奉行的对外封闭政策和法文化的单向输出状态，有助于先进的中国人对传统文化进行反思和对西方法制文明作出客观的评价与选择，以推进中国法制的进步。
  西方法文化在中国的传播，使中国人看到了传统法文化的不合于时，也看到了西方法制文明所展现出的时代先进性。根据文化交流择优而从的规律，近代中国必然要以先进的西方法制文明作为其法制改革的参照物，进而实现向近代法制的转型。这种从传统法制向现代法制的转变，就是通常所说的法制近代化。本文从中国法制近代化的历史缘由、理论先导、西方化形态以及历史借鉴等四个方面谈谈粗浅的认识。
    一、中国法制近代化的历史必然性及特殊动因
  任何社会、任何时代的法律发展都有其深刻的社会内涵。正如马克思主义经典作家所表述的，法律“是没有自己历史的”，(注：参见《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社，1960年版。)在社会发展的每一个阶段上，都必然会有与其相适应的法律形式。对于法律的发展只有通过了解这一进程的历史背景，才能有深刻的准确的解释。
  中国法制的近代化，只有当社会的政治、经济和文化发生了根本性的变革，即从传统社会向近代社会转变之时，才是可能的。就中国法制近代化的发生原因而言，其中既有人类社会法制发展所经历的一般规律，同时又有中国近代社会所特有的社会动因。
    (一)中国法制近代化的历史必然性
    中华法制文明经过4千多年的发展过程，不仅形成了独树一帜的鲜明特色，而且积淀了丰富的文化内涵和坚实的人文底蕴，它滋润着古老的中华帝国和相邻的国家和地区，在相当长的时间里居于世界法制文明的前列。但是，在中国法律漫长的历史发展过程中，只有纵向的传承，没有横向的比较、吸收，中国与周边国家的法律交流，实际是法律的单向输出。在这方面，统治者严格遵循“夷夏之防”和“以夏变夷”的传统，尤其是清朝坚持奉行闭关锁国的政策，使得以农为本的自然经济结构，继续占统治地位；政治与文化的双重高压仍在桎梏着人们的思想与行为；统治集团中傲慢自大的心理和顽固保守的政治态势，依然很少改动。
    如果说维持与外界的隔绝状态是保存中国固有的经济、政治、文化结构的必要条件，那么在西方殖民主义国家以炮火轰开闭关锁国的国门以后，在已经无法按传统方式统治下去的形势下，变法改制、启动和推进法制近代化进程，便成为无法回避的选择。因而可以说，中国法制近代化是近代社会的产物，它是在引进西方法文化的同时，批判与吸收传统法文化的矛盾冲突中逐步推进的。它不是某个权威的设计，也不是来自政治权力的强制，而是符合社会发展进步要求的历史性运动。
   首先，各种政治体制的设计促进了中国法制近代化的探索。自鸦片战争以后，国内的政治局面发生了巨大变化，专制主义的统治方式受到很大冲击。但是，封建统治者并不甘心改变传统的统治方式，力图继续维持“天不变道亦不变”的状态。在近代中国一百多年的民主与专制的较量中，先后出现了维新派的君主立宪和民主派的民主共和，可以说以超浓缩的形式再现了西方近代政治体制发展史几百年来所经历的历程。政治体制上激烈变革，构成了中国法制近代化的前提。
   在民主制不断战胜专制主义的过程中，不同的阶级、阶层、政治集团，为了摆脱危机、重振国威，以及规范社会、稳定秩序，在设计政治体制方案的同时，也从不同的角度探索了法制改革的设想，提出了各自的解决方案。虽然基于社会群体利益的不同而有所差异，但在如何吸收西方先进的法制文明中的精华部分，以建立一个既具有现代科学性、又符合中国特定的民风国情的法律制度，则是其共同的。
   其次，自然经济向商品经济的转型为中国法制的近代化提供了物质基础。法律是社会关系与需要的真实反馈，在中国数千年的传统法律中，由于重公权、轻私权，以致在契约、职业、商业法制领域缺乏创建。这是和中国传统法律建立在自然经济基础之上、以土地为根基、“重农抑商”的农业生产模式相适应的。中国传统法律对于民事法律关系的调整，或者运用国家制定法中零散的民事法律条款，或者采取刑事手段，或者以礼俗、宗族法为依据。在这样的历史背景下，私权观念的发展受到了严重的阻碍。
   与中国相比，西方国家在中世纪就已经兴起了独立的工商城市。当工业文明以不可阻挡之势向现代社会逼进之时，西方资产阶级顺应时代的需求，在法律中规定了大量契约、物权、债权、信贷、破产、海商等方面的民商规则。可见，西方近代的法制文明一开始就与城市工商业结下了不解之缘。法律赖以存在的经济基础的根本性变化，必然带来对于新的法律的广泛需求，以及法文化的交流与互动。同样，在19世纪末的中国，为了实现救亡图存、富国强兵这一摆在中国人面前的艰巨任务，有识之士提出了“实业救国 ”、“商业富民”的方略。在洋务运动中还产生了官府独办、官商合办、官督商办、民商独办等不同方式的实业救国方式。商业活动的发展，向法律提出了新的要求，如：确立民商事主体的平等身份、保护商业行为等等。也正因为如此，清末变法修律是以商事法律的制定为起点的。由此可见，正是基于自然经济向商品经济的转型，才有可能建立与商品经济相适应的法律观念、法律思想、法律模式和法律体系。可以说，中国法制的近代化的经济动力是不可以忽视的。
   第三，传统法文化所处的不变亦变的境地支持着中国法制的近代化。中国传统法制与西方近代法制有着明显的时代落差。在落差中抛弃落后，吸收先进是一种文明进化的规律或本能。鸦片战争以后，西方的资产阶级法文化通过各种渠道输入到中国，震撼着维系几千年的中国传统法制。西方法文化中的正义、自由、权利、平等、法治、分权制衡、主体意识、权利本位、注重人格、罪刑法定等等，逐渐成为中国人寻求的价值目标和中国法文化急于充实和修正的部分。面对强大的西方法文化的冲击与挑战，中国传统的法文化处于一种不变亦变的境地，中国法制的近代化正是被一种异己的法文化所推动的。
    (二)中国法制近代化的特殊动因
    中国法制的近代化，除了来自政治、经济和文化等社会基本结构变迁所形成的历史必然性以外，还有其特定国情所形成的特殊动因。
   首先，从中国社会内部来看，鸦片战争前后，人口的增长和经济结构的变化已使传统法制无法满足调整社会关系的需要。中国传统法制赖以存在的基础是小农经济以及建立在这种经济结构之上的乡土社会。人口的数量不大，而且很少流动性，法律基本上可以维持社会秩序的稳定。然而历史发展到清代，中国社会发生了巨大的变化。其一是人口迅速增加，至鸦片战争前夕，已达4亿左右。随着人口的迅速增长，社会关系变得复杂化，与“户婚田土钱债”相关的民事纠纷所占的比重逐渐加大，这就要求作为社会关系调整器的法律作出回应。其二是自然经济向商品经济转型，从而导致经济关系的巨大变化。“自五口通商以后，门户洞开，海陆商埠，逐年增辟，加以交通之进步，机械之勃兴，而吾国之经济遂息息与世界与各国相通，昔之荒野僻壤，可变为最重要之都市，昔之家给人多，多变为不平均之发展。”[1](P.845)中国社会商品经济的发展及其所引起的社会关系的变革，使得整个社会内部充满动荡与不安。表现在法律上，就是诉讼频仍和积案剧增。而在积案中，民事案件逐渐上升，占据了大多数。
    可见人口的增长，经济结构的变化所产生的一系列问题都要求法律作出回应，这成为中国法律向近代转型的内部动因。
    其次，从中国近代社会所面临的外部压力来看，收回列强攫取的领事裁判权成为中国启动法制近代化的外部动因。鸦片战争以后，中国面临着历史上“百年未有之变局”，中华民族处于亡国灭种的威胁当中。正因为如此，中国近代史上一切重大的变革、重大的政治活动都和救亡图存联系在一起，法制近代化同样是围绕这条主线展开的。
    在长期封闭环境下生活的中国人，他们在鸦片战争后的最初反思，具是器物不如人而已。随着视野的开阔，逐渐认识到西方国家之所以强大，主要不在于器物层面，而在于制度层面。所以要富国强兵，不但要学西方之用，还要学西方之体，即采用西方的政体与法律制度，才能自救、自存、自强。但是西方国家法制的近代化，无论途径、方式、方法与价值取向与中国都有很大的不同。西方资产阶级革命胜利以后，在启蒙思想家关于民主、法治、三权分立学说的指导下，通过国家立法形式确认已有的制度和规范，在法律近代化过程中始终是围绕如何处理权力与权利的关系以实现最大限度的民主与法治。这种价值取向显然与争取救亡图存的中国是完全不同的，这是由国情决定的。
    以领事裁判权为例，中国政府自古以来便严格维护司法主权，《唐律疏议》所规定的 “诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”的处理涉外案件原则，影响极为深远。但至鸦片战争后，英美强加给中国的领事裁判权践踏了中国的司法主权，由领事裁判权又派生出列强在租界地区“会审公廨”的审判权，出现了“外人不受中国之刑章，而华人反受外人之裁判”的怪现象。西方列强之所以向清政府要求领事裁判权的理由之一是中国法律制度落后、野蛮，与西方国家法律的基本精神及制度相悖离。在西方人眼中，中国法律“不仅是极为专断的和极为腐败的……，而且它的体系在许多方面与欧洲人公平或正义的观念不相容”；以此为借口，他们决定“不再服从这个的刑事管辖”[2](P.450)。
    司法主权的丧失是主权沦丧的表现之一，因此爱国的官僚、士大夫为收回领事裁判权、维护国家主权的完整而奔走呼号。1902年中英签订了《马凯条约》，该条约第12条规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各国律例改同一律，英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”(注：《光绪朝东华录》，光绪二十八年八月。)其后美国、日本、葡萄牙也做出类似的表示。由此而激发了朝野上下修律与改革司法的热潮，可见收回领事裁判权是中国法制近代化的最重要的诱因。
    二、西方先进法文化对中国法制近代化的理论先导作用
    如前所述，法制近代化是一个从传统法制向近代法制的转变过程。在这个过程中，西方法文化的介绍和引进，起着十分关键和重要的作用。
    中国是一个地处东北亚大陆的资源丰富的国家，自给自足的小农经济结构造成了经济上的封闭性，决定了古代中国是一个封闭型的保守国家，这种封闭和保守是中国专制主义存在2千余年并且愈演愈烈的重要基础。中国古代的法律也同整个文化一样，很少受到外来因素的影响，因而具有一种独立性，这种独立性也可以说是孤立性。就这样，法制文明发达很早的中国，却与世界上先进的国家日益拉开了距离。当西欧和北美已经完成了文艺复兴、资产阶级革命，建立起一套全新的近代法律制度时，中国法律却仍在中世纪的法律苑囿中踌躇不前。直到19世纪中叶西方殖民主义者用炮火轰开中国闭关自守的大门以后，中国法文化的封闭状态才开始被打破。
    在中国近代史上第一个提倡“睁眼看世界”，了解和引进西方文化的封疆大吏是林则徐。他在广州查禁鸦片期间，为了知己知彼，“日日使人刺探西事，翻译西书，又购其新闻纸”[3]。1836年慕洛著《世界地理大全》刚在伦敦出版，林则徐即委人译成汉文，并以此为基础编成《四洲志》；他还组织翻译瑞士人瓦特尔编的《万国公法》。鸦片战争后当他被发往伊犁“效力赎罪”的途中，还委托好友魏源完成《海国图志》的编纂。林则徐的作为表明他不愧为站在历史潮流前面的先驱者。
    鸦片战争以后来华的西方传教士，也扮演着打破中国法文化封闭状态的先锋队的角色。他们不仅在中国传播宗教，也传播欧洲的古典科学技术。还创办报刊、翻译西方书籍，介绍西方法律思想家的著作。1887年由英国苏格兰长老会教士韦廉臣创立于上海的广学会便翻译出版了介绍伏尔泰、卢梭、孟德斯鸠等人的学说及法律改革思想；宣传人权、平等、法治观念，这在中国要求进步、要求认识外部世界、向西方寻求救国真理的知识分子中间，产生了很大的共鸣，为中国的变法维新运动提供了理论先导。
    特别值得提出的是国外归来的中国人对西方法文化的介绍对中国法制的近代化也产生了理论先导的作用。如王韬，他于1867年至1870年间游历了英、法、俄等国，1879年又游历日本。这段经历对于他的改良政治与法制思想的形成具有重要意义。王韬的深刻之处不仅在于他看到了中西方之间的差距，而且进一步考察西方国家强盛的真正原因，他的思考已经深入到法制领域中去了。此外，派往国外的留学生和驻外使节对晚清法制近代化的推动也是不可忽视的。其中以维新派严复等人的贡献较为典型。
    严复(1853-1921年)于光绪三年(1877年)被派往英国留学。在英期间，严复虽然学习驾驶，但却留意英国的社会制度和资产阶级的社会学说，赞赏英国的君主立宪政体和法律制度。为了救亡图存，严复运用资产阶级的庸俗进化论、天赋人权等学说，来阐发变法图强的主张。光绪二十一年(1895年)他发表了《原强》、《辟韩》、《救亡决伦》、《论事变之亟》等文章，呼吁变法。还翻译了赫胥黎的《天演论》，以“物竞天择，适者生存”的进化论观点，警醒国人救亡图存，成为当时鼓吹变法维新的重要理论根据。百日维新失败后，严复更加致力于翻译工作，先后翻译出亚当·斯密的《原富》，孟德斯鸠的《法意》，穆勒的《名学》、《群己权界论》以及斯宾塞的《群学肆言》等著作，使中国的知识界从阅读浅陋的《格致汇编》、《政法类典》等书，进而接触到西方资产阶级社会科学的名著，将学习西学推向系统化和更高的层次。
    作为19世纪末中国的理论家，严复一方面运用资产阶级启蒙思想家关于天赋人权、主权在民等理论为武器，抨击封建专制制度，宣传自由是天赋的人权；另一方面，力图借助新学反对旧学，排除变法维新的阻力。严复在翻译孟德斯鸠所著《法意》的按语中，提出了以下重要的思想：(1)宣传三权分立，主张司法机关应与行政机关分离，独立地进行审判。他说：“所谓三权分立，而刑权之法庭无上者，法官裁判曲直时，非国中他权所得侵害而已。”[4](2)提倡民权，强调应依法保护天赋人权，尤其是人的自由权。他认为西法优于中法的秘密就在于此。(3)建立新法。他说，自秦以来，中国2千年的法律是“为上而立”的，是专制帝王用来“驱迫束缚其臣民”，使臣民“恐怖慑服”的“ 防奸”手段。他强调，应该为民立法。这样的法律才合乎“天理人情”，才是“治国之法”，才可以提高民的智、德、力，才能够使君民“上下所为，皆有所束”。(4)法律一经制定，必须切实执行：“法之既立，虽天子不可以不循也”[4]。(5)建立新的法律体系，他赞同孟德斯鸠所说，法律是“治国之经制”，新的法律体系应包括宪法、民法、刑法、国际法等。
    在世界的法律发展史上，由于战争、征服而带来的法文化横向移植的例证比比皆是。古罗马帝国受到北方日耳曼民族的入侵，日耳曼的“蛮族习惯法”也随之输入，而成为罗马法系的传统之一。在鸦片战争前的中国，其法律仍然是完整的封建法律。清朝统治集团内部一些具有时代感的开明人士，也深感清朝法律的陈腐，但是清朝统治集团的顽固守旧，以及整个国家的衰落腐败，使它本身不可能进行任何自我改革。1840年的鸦片战争对于晚清时代的中国是不幸的，给中华民族带来了长时期的灾难，但是这次战争破坏了万马齐喑的沉闷气氛，把中国推向不变亦变的境地，特别是经过多种渠道输入了西方的法文化，使得中国的法制改革得到新的理论导向，从而有可能超越旧窠臼，走向近代化的道路。
    三、中国法制近代化进程中的西方化形态
    从近代中国法制发展的历史进程考察，由于法德等大陆法系国家的西方法制逐渐成为近代中国法制改革的参照物，因而使中国的法制近代化呈现出西方化的表象。但是，从人类法制近代化的全过程来看，任何国家和民族都不可能始终以外来的法文化标准为本国法制发展的导向。因此，研究中国法制近代化的全过程，需要廓清法制近代化与西方化的关系。
    首先，中国法制近代化是一个长期发展的历史过程，不能将其中某个阶段呈现出的特征抽象为法制近代化全部历史进程的本质概括。如前所述，法制近代化是一个由传统法制向近代法制的转型过程，是在法律领域的一场历史巨变。代表传统法制的势力不会甘心于其既得利益的丧失，这就会使法制近代化进程中出现一个长期的乃至反复的新旧势力之间此消彼长的斗争；同时，法制近代化始终会受到社会经济、政治和思想文化发展的影响，这种影响和制约因素的多样化和发展水平决定了法制近代化既是一个复杂、迂回曲折的发展过程，也必然呈现出阶段性的特点。所以研究任何一个国家的法制近代化时，必须从其社会和法制发展的总体趋势和本质特点来把握，不能以偏概全，用某个阶段的特点替代整个进程的总体型态。譬如，晚清时期中国法制近代化几乎等同于西方化，但我们不能以此为理由就将中国法制近代化的整个过程等同为西方化。
    其次，中国法制近代化的外源性特征决定了这一历史进程之始不可避免地呈现出一定程度的西方化形态。现代化理论将世界各国的近代化道路划分成两个类别，即内源的近代化和外源的近代化[5]。如果说西欧国家法制的近代化是内源性道路的典型，那么中国法制的近代化则属于外源性道路的类型。由于古代中国的调控机制呈现出重教化、轻刑罚；重公权、轻私权；重家族、轻个人；重伦理、轻是非；重和谐、轻讼争等特点，这样的法律价值取向与近代法制的标志性因素——如宪政、法治、权利、司法独立、律师制度等——是背道而驰的。因此，按照法制近代化的理论逻辑，要实现中国法制的近代化，就必须按照近代法制的基本标准来开展本国的法制改革；而由于本国传统法文化中近代法制文明要素的阙如或发育不够成熟，也就只能从已基本实现法制近代化并有成功经验的西方社会中引入。这是中国法制近代化之始呈现出一定程度的西方化的根本原因。
    以晚清修律为例，由于晚清修律是在列强环逼、内外交困的情势下开展的，首要的目标就是收回治外法权，即所谓“首先收回治外法权，实变法自强之枢纽”[6]，其根本的目标则是富国强兵。但无论是收回治外法权还是富国强兵，采用西法以补中法的变法路线都是必然的选择。无论是清政府“参酌各国法律”、“务期中外通行”[7]的变法谕令，还是沈家本“折冲樽俎，模范列强”(注：《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第852页。)的修律主张，或张之洞“采用西法”，“所以为富强之谋”(注：《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》，《张文襄公全集·奏稿五十三》。)的变法路线，所表达的都是同样的西方化的法制近代化路线。
    这样的路线必然表现在修律的实际成果当中。以民法为例，1911年完成的《大清民律草案》不仅采纳了当时最先进的潘德克顿法典编纂体例，还采用了来自大陆法系的权利能力、行为能力、亲权、债权、所有权等民法概念，引进了诚实信用、契约自由、过失责任等近代民法的基本原则，建立了法人、时效等西方民法的主要制度，真正贯彻了法典制定者所提出的“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适合中国民情之法，期于改进上最有利益之法”的编纂指导思想。再以刑法为例，1911年制定完成并予以颁布的《大清新刑律》，采用了西方资产阶级刑法的总则与分则两编的体例，引进了近代资产阶级的罪刑法定、死刑惟一等刑法原则，吸收了诸如未遂、共犯、自首、累犯、刑事责任能力、行刑权等西方刑法概念，并仿照西方刑事法制建立了正当防卫、紧急避险、缓刑、假释及主刑和从刑相协调的刑种体制等刑法制度。总之，经由沈家本、伍廷芳、俞廉三等人的不懈努力，终于在中国建立起近代的法律体系和制度，从而开启了中国法制近代化的征程。
    晚清政府以西方化为主导方向的修律活动，为中国以后阶段的法制近代化提供了丰富的经验和教训。经验就是，必须按照近现代法制文明的基本标准来开展本国的法制建设，追求法制的先进性，只有这样才能走上法制近代化的道路；教训则是，在采纳西方先进法制文明因素的同时，必须对本国的法律传统持尊重的态度，并且在尽可能的情况下，将其中符合国情、民情的积极因素纳入到新建立的法律体系之中，为先进的法律制度提供深厚的社会土壤和文化支持。
    第三，中国法制近代化的发展必然会超脱西方化的藩篱，实现中华法制文明的伟大复兴。如前所述，中国的法制改革之所以显现出一定程度的西方化形态，源于其总体上的外源性。但是，承认总体上的外源性并不意味着否定中国社会内部存在着对法制近代化进程起着推进甚至在某些层面的决定性作用的多种因素。在19世纪下半叶西方资本主义法制文明传入中国之前，中国传统法文化虽然仍然以自然经济、专制政体和宗法关系为其经济、政治和社会基础，但自从明清以来，中国社会已经出现了资本主义的萌芽。经济生活日益活跃，各种经济交往主体地位的平等性日见增强，作为主要财产的土地流转加速，交易手段的契约种类日趋复杂；在思想领域也出现了顾炎武、黄宗羲及王夫之等对君主专制主义进行批判的启蒙思想家，形成了对传统理学持批判态度的戴震、汪中、阮元等哲学派别；在社会生活中雇工人、贱民的身份开始上升，工商业者的身份自由逐渐加强，“工商皆本”、“农商皆本”的意识开始萌发。这种社会发展趋势在晚清时期得到进一步加强。至西方资本主义经济势力入侵以后，中国封建自然经济走向解体。西方法律思想和制度文明进入中国士大夫的视野之内，极大地改变了封建官僚和爱国人士的政治观念。一些对西方法制文明抱有认同态度的官僚——如张之洞、沈家本——进入了地方乃至中央权力的核心。这一切都为晚清政府开展修律进而启动中国法制近代化提供了内在的条件。随着法制的不断发展，近代中国社会自身发展所形成的经济商品化以及政治文明和思想开放对中国法制近代化发挥了越来越显著的推动作用。所以，总的来说，中国法制近代化是一个西方化的外源性趋于减弱、内源性特征逐步显现的历史进程。
    第四，中国传统法制虽然缺乏诸如宪政、法治、权利等近现代法制文明的因素，但不能因此而忽视乃至否认中国传统法文化中存在着对近代法制文明有着积极意义的合理内核。以近代刑法中的罪刑法定原则为例，虽然直到沈家本主持修订的《大清新刑律》中才正式以成文法的形式明确规定下来，但这一体现民主性精华的法制文明要素早在公元 3世纪西晋时就得到三公尚书刘颂的强调，他曾提出，“律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆不论”[8]；《唐律疏议》则将援法断罪的原则用法律条文的形式予以固定下来，“诸断狱皆须具引律令格式正文”[9] 。这个中国古代法制文明的最有价值的部分，赢得了世界的高度评价。日本著名的法制史学者仁井田指出：“与欧洲近代刑法理论(罪刑法定主义)类似的观点，中国在一千多年前的3世纪就已原则地叙述过，而且还完善地体现到了法规之中。”其他的如礼法互补、德治与法治并存、以法为教、综合为治、制定法与判例法互相配合，等等，不仅具有对中国社会的适应性，也散发出时代先进性的光芒。它们不仅是传统的，也是近代的。注重发掘这些散发着人类法制文明光芒的法律遗产，是我们开展近代化法制建设的精神财富。
    总之，中国的法制近代化从西方法制文明中吸取先进性的因素，表现出一定的西方化形态是必要的，在晚清启动这一历史进程时尤为如此。但是法制近代化的根本在于法制的本土化，只有立足于本国的国情和民情，尊重本民族的法律传统，注重发掘其中先进性的因素并将其纳入到新建立起的法律制度之中，才能超脱法制近代化进程中西方化的藩篱，实现法制本土化的近代化法制建设目标。
    四、中国法制近代化的历史借鉴
    无论是从人类法制文明的历史趋势去推演，还是从中国近代社会所面临的内外挑战来考察，中国法制的近代化都是一个不以人的意志为转移的客观历史进程。尽管有晚清政府内部顽固派对变法修律的抵制和北洋政府公开打出“尊孔”和“复古”旗帜(注：如1 914年颁布实施的《暂行新刑律补充条例》就是以原世凯提出的“以礼教号召天下，重典协服人心”为指导思想的，因而加强了对伦常、礼教稚序的维护，进一步明确了尊卑长幼亲疏男女的等级身份在定罪量刑中的重要性；1915年法律编纂委员会完成的《刑法第一次修正案》也将“礼俗立法”确定为立法宗旨。)的倒研逆施，但中国法制的近代化还是在不断前进。当我们回顾这段历史，探寻这一不可逆转的法制发展历程中的规律之时，以下几点是值得借鉴的：
    首先，中国法制近代化只能在开放的社会环境中进行。如前所述，法制近代化是一个由传统法制向近代法制转变的历史过程，作为总体上属于外源性近代化模式的中国，要想完成近代化这一历史进程，所要经历的就不仅是政治领域中的改革，它还涉及到文化的和思想领域的变革，这种变革的广度和深度也是以往中国古代的变法所不及的，因为法制近代化所包含的不仅关系到法律制度的改革，更涉及到法律价值观的改变、法律思维方式的转换，甚至关乎本国的法律传统，所以，非有强大的推进力是难以启动这一历史战车的。特别是中国社会长期处于一种封闭的文化体系之中，在漫长的历史发展过程中，中国法律只有纵向的传承，而没有横向的比较、吸收，加上统治者严格遵循“夷夏之防”的传统，对“以夷变夏”保持着高度的警觉，清朝统治者所坚持的闭关锁国的政策，更使得统治集团中形成了傲慢自大的民族心理和顽固保守的政治态度。在这样一种政治体制和社会氛围中，清朝法制是不可能从内部超越封建法制的藩篱，主动踏上法制近代化的历史征程的。
    鸦片战争爆发以后，为了挽救民族危亡，实现富国强兵的梦想，爱国的仁人志士开始尝试着用新的思维方式去观察，探求救亡图存的强国之路。从闭关锁国到“参考古今，博缉中外”[10]，仿照大陆法系确立新的法律体系和司法体制，中国法制终于迈上了近代化的道路。在这个发展历程中，最为重要的是开放的社会环境。因为法制的近代化是一个横向交流的过程。首先必须有外来法文化的输入，否则无从了解外来法制文明的总体样态，进而比较和鉴别中外法制文明的合理性，为法制近代化提供参照物。同样，开放的社会环境使人们逐渐形成对中外法制文明的平等心态，既不妄自尊大，也不妄自菲薄，冷静地以先进性和社会适应性的标准进行选择，实现两种法制文明的融合。例如，孙中山先生早期是西方法制文明的崇拜者，但是辛亥革命的失败，使他不仅看到了西方法制文明的缺陷，(注：比如代议制被西方人看作是最先进的宪政制度，但孙中山却看到了其中的流弊，他认为“富人因为有了那样多的财产，便垄断国家大事，无恶不作。穷人因为没有生活，便不得不去做富人的牛马奴隶”(《孙中山全集》第1卷，中华书局 1986年版，第23页)。由此可见，西方法制文明的先进性也是相对的。)看到了外来法文化与中国经济状况、文化观念和社会民情之间的不协调性，也看到了中国传统法制文明的合理性。他的五权宪法理论就是融合了西方的三权分立思想和中国传统的科举选官制度及监察制度而形成的。由此可见，没有开放的社会环境，便不会有西方法制文明的引进，也不会有中西法文化的交流、比较和法律制度建设上的尝试，也就不会理性地思考和选择中国法制近代化的道路。
    其次，中国法制近代化与政治体制的近代化紧密相关。法制近代化不是一个孤立的历史发展现象，它与政治、经济和思想观念的近代化紧密相连。特别是政治体制的近代化对于法制近代化有着十分重要的影响，或者说，法制近代化离不开政治体制近代化的推进和巩固，这已经被历史的经验所证实。例如法国，尽管近代法制的萌芽早在中世纪时就已经显现出来，但只有当资产阶级革命取得了胜利，资产阶级掌握了政权，才产生了诸如《法国民法典》、《法国刑法典》等著名的成文法典，使法制近代化的成果得以巩固。
    在通过内源性道路而建成近代化法制的欧美国家中，政治体制的作用主要表现为对其法制近代化的成果予以确认和巩固；但对于中国这样一个不发达的国家，要想迅速实现法制的近代化，就必须获得政治体制对这一历史进程启动的推进和保证作用。
    如前所述，中国的法制近代化是在列强环逼的形似下开展的，在这样的形势下，要想救亡图存乃至实现中华民族复兴的改革，必须有一个强有力的政治体制发挥组织和动员作用。这个政治体制显然不能是固守传统的。1900年以后，釉慈禧为首的清政府已无法照旧统治下去了，被迫于1901年1月下诏变法，宣称“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法”，承认“法久则弊，法弊则更”[11](P.4655)的变法思维的合理性。以后又宣称“时处今日，惟有及时详晰甄核，仿行宪政……以立国家万年有道之基”[11](P.5 563)，从而正式揭开了变法新政的序幕。在随后开展的预备立宪期间，清政府对中央官制进行了改革，建立了咨议局和资政院，召开了咨议局和资政院的常年会，颁布了《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》。尽管这种政治体制的改良在广度和深度上还很有限，但它意味着传统的以皇权神圣为理论基础的君主专制主义政治体制开始变化。就法制而言，这一政治体制上的变革是至关重要的。它不仅为晚清修律提供了组织保证，而且也为修律活动提供了合理性论证基础，沈家本就宣称修律为“预备立宪之要著”。可见，晚清修律的开展，中国法制近代化进程的启动，前提条件就是政治体制的近代化。而与此形成鲜明对照的1898年的戊戌维新，在103天的时间里，光绪皇帝颁布了110条之多的法令，内容涉及政治、经济、军事和文化教育等各个方面，但由于整个政治体制仍旧处于保守顽固势力的控制之中，这些法令实际是一纸空文。正如西方学者所评论的， “维新运动的失败说明了一个事实，即它不仅仅暴露了中国的政治制度对于全面改革的惊人无能，而且也反映出政治领导是多么没有能力使制度恢复生气和经受中国危机时代所必需的自我改造”[12](P.371)。百日维新之所以未能启动中国法制近代化，其主要原因在于缺乏政治体制的支持。
    第三，中国法制近代化必须注重理论的先导作用。伟大的实践总是需要科学理论的指导。由于法制近代化是人类社会在法律领域发生的一场巨大变革，它不仅导致法律制度的转换，还会引起法律观念的更新和法律思维方式的转变，这场变革的深远性是人类历史上所有的法律改革所没有的，其复杂性和涉及范围的广度也是以前的法律改革所未曾遇到的。因此必须有科学的理论对这一伟大的法律改革运动进行论证，进而提供理论指导，使法制近代化得以实现既定的目标。尤其是在中国这样以外源性道路开始法制近代化的国家，在其法制建设过程中，法制理论的作用更为突出。中国法制近代化是在面临着西方法制文明挑战的情境下开始的，这样的社会背景就意味着法制近代化将会在中华民族与帝国主义；封建主义与资本主义；中国传统法制文明与西方法制文明等多重而且异常复杂的矛盾冲突中披荆行进。这就需要一套正确认识这些矛盾并能提供正确解决方案的科学理论，既能对法制近代化的目标进行论证，又能指导法制近代化道路的探索。事实上，如果没有晚清以来康有为、梁启超、严复、孙中山、章太炎等人所宣传和运用的资产阶级政治法律理论，西方法制文明是不可能进入晚清统治者的视野的，也就不会引导晚清修律朝向近代化方向发展。
    即便是在中华民国政府的近代化法制建设过程中，理论的先导性作用也是非常突出的，只不过这时的理论不完全是对西方法制理论的介绍和解释，而是结合了中国当时的社会发展和法制状况而提升的。譬如在制定《中华民国民法》过程中，立法者从社会本位、民族本位和国家本位的立法理论出发，强调法律制度应当以保障社会公共利益为基础，并以此为理论基础，对西方资产阶级的三大私法原则进行了限制，使新的立法理论更具有中国特色，更适合当时中国民事法律关系发展的现实情形。
    第四，中国法制的近代化与发挥掌握新思想的人的作用密不可分。法制近代化既是指法律制度的近代化，也包括法律观念的近代化，这两个方面都离不开掌握新思想的人的作用。现代性的法律制度需要掌握新思想的精英人物来论证和设计，需要他们去运用和执行。中外法制建设的实践已经证明，制度的先进性必须伴以先进的观念为思想支持。只有广大民众拥有先进的法律观念，先进的制度才有可能得到人们的自觉遵守，制度规范的效益才能得到最大的发挥。而在培养民众先进的法律观念方面，掌握新思想的人的作用异常重要，因为民众先进法律观念的培养和灌输需要他们来进行宣传和以自己的行动影响社会大众，借以确立人们对新制度的信任和信仰。
    从中国的实际看，掌握新思想的人不仅设计和执行先进的制度以及宣传新的先进法律观念和发动民众树立对新的法律制度的信任，而且还发现旧的法律制度和观念的不合理之处，介绍并引进先进的法律制度和观念，论证这些先进的法律制度和观念与中国社会现实国情和民情的适应性，减小新旧制度之间的取代和融合所带来的社会震动，以最小的代价推动法制近代化的前进。
    正是意识到中国法制的发展需要众多的掌握新思想的人物发挥这种调适作用，所以对法律人才的培养始终是中国近代法制建设的重要环节。在晚清修律过程中，主持者除了将重点放在删改旧法、制定新法之外，还特别重视用新的先进的法律理论和技术来教育和培养法律人才。为此，经过沈家本等人的积极努力，不仅建立了法律学堂，还派员出国考察进修，聘请外国法学家来中国讲学，用先进的法律知识和观念来武装中国法制建设的后备力量，在这一期间经由法律学堂所培养的近千名法律专门人才，成为中华民国政府继续推进法制近代化历程的骨干力量。
    第五，中国法制近代化过程中必须处理好法律移植与法律本土化之间的关系。对于一个以外源性道路开始法制近代化的国家来说，实现从传统法制向现代法制的转变，其中最便捷也是必须的环节就是法律移植。中国法制的近代化进程就是从法律移植开始的，而且在以后的法律发展过程中，法律移植依然在法制建设中占据了较大的比重，发挥了重要的作用。晚清时期，新修之律或者全部用西方的法律来补充现有法律中所缺乏的内容，或者用源于西方的法律来取代现有法律中落后的或与时代不相适宜的部分。前者的典型是商法，后者的典型是刑法。经过全方位的法律移植，晚清政府仿照大陆法系建立了较为完整的近代法律体系，基本确定了中国法制近代化的基本走向，确立了中国近代法制的总体架构。其后的民国政府则继续沿着晚清时期开创的通过法律移植的方式改革传统法制，建立新的法制模式。
    应该说，法律移植迅速弥补了中国近代法律制度上的空缺，可以尽快改变在制度层面上中国法律落后与保守的尴尬局面，消除了中国在处理新社会关系之时因存在法律漏洞而束手无策的不利局面，也为在民众中传播新的法律观念提供了文本依据。从这个意义上说，法律移植对于中国法制近代化发挥了不断推进的作用。但我们还应当看到，法律移植对于法制近代化的贡献是有一定限度的。因为法律移植只是一种引进外来的法律制度并将其成文化、或依据引进的文本而设立某些组织的法制建设活动。要想使其完全发挥对法制近代化的促进作用，还有一个最为关键的问题，就是如何将引进的法律制度和原则与本国现有的制度和原则相融合，共同发挥整体效应的问题。这个问题的背后就是如何实现法律移植与法律本土化之间协调关系的问题。
    法律的本土化，不仅是指要使引进的法律与中国的现实国情和民情相协调，更主要的应当是在保持引进的法律本身的先进性的前提下，将其改造或设计成适合中国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上生长出新的制度和原则。这在中外法律史上不乏成功的范例，如源于法兰克王国的咨审调查技术被诺曼人引进英格兰以后，便发展演变成了陪审制度。当然，中国法制近代化进程中也有失败的尝试。其中较为典型的就是晚清时期仓促制定的《破产律》。清政府为了适应稳定经济秩序的需要，在没有充分考虑到中国现实国情的情形下，冒然仿照日本的相关法律而制定了《破产律》。但由于当时的中国经济运行中还没有建立起与《破产律》相应的企业运行机制，颁行不久就因上海钱业大亨之请而暂缓施行，次年，农工商部又奏请重新统筹编纂，遂使该法实际上被束之高阁，成为虚文。其结果不仅造成了极大的浪费，而且影响了法律的稳定性，损害了法律的权威。
    正反两面的经验和教训告诉我们，被移植来的西方法制文明因素，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而成为本民族法文化的一部分，才是成功的移植。
    我国今天的法制建设已经融入了法制现代化的历史行程。抚今追昔，回顾中国法制发展的这段特殊历史进程，不禁感慨系之。尽管中国的法制近代化外受帝国主义的排挤和干扰，内有顽固守旧派的抵制和阻挠，但勇敢的中国人怀着救国救民、实现中华民族复兴的神圣使命感，披荆斩棘，矢志不移地推进着这个伟大的历史进程，使传统的中华法制文明与西方先进的法制文明实现了双向、互动的交流和融合，使中华法制文明开始了近代转型，从而为中华法系的复兴奠定了坚实的基础。
【参考文献】